Ministerie van Economische Zaken Directie Europa, Mededinging en Consumenten t.a.v. Dhr. Drs. J.A. Theisens Postbus EC DEN HAAG

Transcriptie

1 Ministerie van Economische Zaken Directie Europa, Mededinging en Consumenten t.a.v. Dhr. Drs. J.A. Theisens Postbus EC DEN HAAG 16 juni 2009 consultatiedocument aanbestedingswet Geachte heer Theisens, Wij hebben kennis genomen van het concept wetsvoorstel Aanbestedingswet. Graag willen wij door middel van deze brief onze mening geven over de inhoud. Dit in aanvulling op het verslag van de door het Instituut voor Bouwrecht georganiseerde expertmeeting d.d. 28 mei 2009, waarbij de NEPROM vertegenwoordigd was. Wij stellen het op prijs dat u door het organiseren van een consultatieronde, gelegenheid geeft te reageren. Competities en aanbestedingen vormen één van de speerpunten van het beleid van de NEPROM. In dat kader werken wij samen met VNG en VROM aan de actualisering van de mede door ons ontwikkelde Reiswijzer Gebiedsontwikkeling, met daarin veel praktische tips en aanwijzingen voor verbetering van competities. Directe aanleiding daarvoor is dat wij veel signalen krijgen van onze leden dat ontwikkelcompetities en aanbestedingen lang niet altijd vlekkeloos verlopen. Dat leidt er toe dat er veel onnodige maatschappelijke kosten worden gemaakt en dat het vertrouwen tussen marktpartijen en gemeenten onder druk komt te staan. Reden voor de NEPROM om zich op dit terrein te blijven inspannen. Zo is recent in samenwerking met de Praktijkleerstoel Gebiedsontwikkeling van de TU Delft bijgaand afsprakenkader voor selectieprocedures ontwikkeld. Mede in dat kader schrijven wij u deze brief. Wij beseffen dat veel aanbestedingsrechtelijke aspecten waar onze leden tegen aan lopen in de dagelijkse praktijk, zich niet in een wet laten regelen. De aanbestedingswet heeft een bredere werking dan de projectontwikkelingspraktijk. De aanbestedingswet ziet niet specifiek op gebiedsontwikkeling en (gemeentelijke) gronduitgifte. De aanbestedingswet heeft veelal betrekking op transacties met een publiek belang. Bij gebiedsontwikkeling en (gemeentelijke) gronduitgifte is er vaak sprake van situaties waarbij door ondernemingen voor eigen rekening en risico ontwikkeld wordt. Soms is het aanbestedingsrecht daarop van toepassing maar soms ook weer niet. Vanuit dat dilemma reageren wij. De schoen wringt bij competities en aanbestedingen bovendien vaak bij praktische aspecten, randvoorwaarden of marktomstandigheden. Zo lopen projectontwikkelaars

2 vanwege de huidige marktomstandigheden (gedurende de kredietcrisis) tegen onwenselijke eisen en voorwaarden aan, zoals bijvoorbeeld het opleggen van een bouwplicht zonder/onafhankelijk van gerealiseerde voorverkooppercentages of het vragen van inzicht in toekomstige (omzet)cijfers en verwachtingen. De roep om paal en perk te stellen aan deze disproportionele eisen is groot. Daarnaast wil men zeker gelet op bovenstaande opmerkingen over gebiedsontwikkelingen en (gemeentelijke) gronduitgifte beneden de drempel flexibiliteit en vrijheid behouden (voor zover mogelijk gelet op Europese jurisprudentie). Alvorens (onder B) in te gaan op de door u in het consultatiedocument gestelde vragen, gaan wij (onder A) eerst in op de volgende aspecten 1) aanbestedingsdrempels, 2) open normen en 3) integriteit. A. aanbestedingsdrempels, open normen en integriteit 1. Aanbestedingsdrempels De aanbestedingsdrempels worden door onze leden als wezenlijk beschouwd. Te vaak worden zij met (gemeentelijk) aanbestedingsbeleid geconfronteerd daarvan afwijkt. Ook beneden de drempel wordt dan het aanbestedingsrecht van boven de drempel, van toepassing verklaard. Dit wordt als beperkend en vertragend beschouwd. Het leidt namelijk vaak tot stroperige aanbestedingsprocedures met veel papierwerk. Dat kost veel tijd, energie en geld. Het ter consultatie voorgelegde concept van de aanbestedingswet stimuleert op basis van vrijwilligheid te sterk het gebruik van een openbare of niet-openbare procedure, waar wij liever zouden zien dat het de aanbestedende dienst vrij zou staan de procedure zelf in te richten op een zo pragmatisch en efficiënt mogelijke manier. Juist dan worden projectontwikkelaars gestimuleerd gebruik te maken van de creatieve en innovatieve capaciteiten waarover zij bij uitstek beschikken. 2. Open normen Het concept van de nieuwe aanbestedingswet zet fors in op het gebruik van zogenoemde open normen. We doelen daarbij het invoeren van de algemene beginselen onder de drempel, het vastleggen van het algemeen proportionaliteitsbeginsel en het verwijzen naar flankerend beleid. We kunnen ons er nog geen voorstelling van maken hoe de uitwerking van deze aspecten in de praktijk er uit gaat zien. Misschien biedt de invulling ruimte voor maatwerk maar wellicht levert het ook onduidelijkheid op. Dat staat of valt min of meer bij de invulling die de aanbestedende dienst er aan geeft. We zouden het dan ook op prijs stellen als de Minister in de Memorie van Toelichting iets meer sturing geeft door met voorbeelden te komen of een ambitie uitspreekt over de werking van de open normen. Wij stellen het op prijs dat op blz. 11 van de Memorie van Toelichting (onder & 6.5. over proportionaliteit) de vergoeding van hoge kosten tijdens de

3 offertefase wel aangesneden wordt; bij wijze van voorbeeld. Deze tekst stemt overeen met aanbeveling 7 van onze aanbevelingen : Geef een redelijke vergoeding (zie bijlage). 3. Integriteit Wij vinden het goed dat integriteit tot speerpunt van de nieuwe aanbestedingswet is gemaakt. De NEPROM heeft integriteit hoog in het vaandel staan en besteedt veel aandacht aan dit onderwerp. Zo heeft zij een Gedragscode opgesteld die met algemene stemmen door haal leden is aanvaard. Tevens is er een onafhankelijke Commissie Gedragscode benoemd die het bestuur adviseert over kwesties en dilemma s ten aanzien van integriteit. In het advies velt de Commissie een oordeel over het voorgelegde gedrag van het NEPROM-lid. Het bestuur kan consequenties verbinden aan het advies van de commissie en bijvoorbeeld een waarschuwing uitspreken of tot royement van het lid overgaan. Het aanvragen van een verklaring bij het COVOG brengt in gevallen waarin voldoende alternatieve vormen van toezicht bestaan, echter te veel administratieve lasten met zich mee. Wij stellen daarom een systeem voor dat onder vooraf door de Minister te bepalen voorwaarden - vrijstellingen of ontheffingen kent voor de afgifte van de integriteitsverklaring door het COVOG. Daarbij denken we dan aan een systeem, waar het onder vooraf door de Minister vastgestelde voorwaarden mogelijk wordt voor lidbedrijven van specifieke brancheorganisaties om eenvoudiger een integriteitsverklaring te krijgen. Graag zijn wij bereid tot nader overleg hierover. B. de in het consultatiedocument gestelde vragen 1. Uitgangspunten wat vindt u van de wijze waarop de richtlijnen nr. 2004/17/EG en nr. 2004/18/EG in het wetsvoorstel worden geïmplementeerd? De wijze van implementatie is goed. Wij constateren echter wel dat het wetsvoorstel door de werking van de open normen/algemene beginselen en op basis van vrijwilligheid verder gaat dan de Richtlijnen vergen. Dat vinden wij onwenselijk omdat hiermee een nationale kop op Europese wetgeving ontstaat. Wat vindt u van de doelstellingen van het aanbestedingsbeleid zoals die in paragraaf 2.2. van de Memorie van Toelichting worden genoemd? Toegang voor ondernemers, lastenverlichting, innovatie, duurzaamheid, integriteit, naleving en rechtsbescherming worden in het consultatiedocument als doelstellingen genoemd. Daar kunnen wij ons in vinden. We zien echter niet direct alle aspecten in het wetsvoorstel terug komen. We doelen daarbij bijvoorbeeld op duurzaamheid, innovatie en rechtsbescherming. Dat laatste is/wordt afzonderlijk geregeld in de WIRA.

4 Naast bovengenoemde doelstellingen zijn begrippen als flexibiliteit en maatwerk voor ons (ook) belangrijk als het om doelstellingen van het aanbestedingsbeleid gaat. Bij gebiedsontwikkelingen gaat het namelijk vaak om langdurige projecten, waarbij het weliswaar mogelijk is om vooraf financiele randvoorwaarden af te spreken maar men kan bij aanvang echter vaak nog geen totaaloverzicht op alle kosten en opbrengsten hebben. Aanknoping zoeken bij uitsluitend economische factoren biedt dus niet altijd soelaas als het om gebiedsontwikkeling gaat. Kortheidshalve verwijs is ik hier naar aanbeveling 3 in de bijlage : Creëer flexibiliteit waar mogelijk en wenselijk: kies geen plan, maar kies een partner Wat vindt u van de verhouding tussen wetsvoorstel en flankerend beleid? Er wordt sterk ingezet op flankerend beleid. Veel (voor projectontwikkelaars) heikele punten (ten aanzien van met name gebiedsontwikkeling en (gemeentelijke) gronduitgifte) blijven in de wet ongeregeld. Wij begrijpen echter dat één en ander zich moeilijk laat regelen in een wet. Dat hoeft wat ons betreft ook niet. Het is ons echter nog niet helemaal duidelijk wat we van het zogenoemde flankerend beleid kunnen verwachten. Welke flankerende beleidsmaatregelen zouden volgens u bijdragen aan een betere uitvoeringspraktijk? Professionalisering van aanbestedende diensten plus hun adviseurs en het vastleggen van best practices. 2. Algemene beginselen onder de drempel Wat vindt u van de keuze om expliciet in de wet op te nemen dat de algemene beginselen ook van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures onder de drempel? Wij vinden het onwenselijk dat in het wetsvoorstel opgenomen is dat de algemene beginselen ook onder de drempel gelden. Als hiertoe al overgegaan dient te worden waartoe wij geen gehoudenheid zien -, zouden wij het wenselijk vinden als ook geldende Europese jurisprudentie over de grenzen hieraan vastgelegd wordt in de wet, zoals bijvoorbeeld de uitspraak in de Ierse zaak An Post (C- 507/03). De zaak gaat over IIB-diensten. De uit art. 43 en 49 EG-Verdrag voortvloeiende beginselen zijn volgens deze uitspraak niet van toepassing op opdrachten onder de drempel zonder grensoverschrijdend belang. Welke voordelen verwacht u van het expliciet in de wet opnemen dat de algemene beginselen gelden voor alle opdrachten waarvoor de concurrentie is opengesteld? Wij verwachten (vanuit ons perspectief; voor gebiedsontwikkeling en (gemeentelijke) gronduitgifte) geen voordelen van het expliciet in de wet opnemen dat de algemene beginselen gelden voor alle opdrachten waarvoor de concurrentie is opengesteld.

5 Verwacht u concrete problemen voor de huidige aanbestedingspraktijk als de beginselen in de wet worden opgenomen en zo ja, welke? Wij verwachten dat het heel veel extra lasten met zich meebrengt voor zowel de aanbestedende dienst als de ondernemer om door middel van lange, ingewikkelde en dure procedures kleine opdrachten te verstrekken dan wel te krijgen. Hou zouden de algemene beginselen beter kunnen worden verankerd in de uitvoeringspraktijk onder de drempel, wanneer niet wordt gekozen voor het expliciet opnemen van de algemene beginselen onder de drempel? De verankering van de algemene beginselen onder de drempel is volgens ons in geldende jurisprudentie voldoende geborgd. 3. Proportionaliteit In hoeverre denkt u dat het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel in de wet bijdraagt aan het voorkomen van onnodige kosten en het onterecht uitsluiten van bedrijven? Wij vinden het goed dat het proportionaliteitsbeginsel is opgenomen in het wetsvoorstel. Wij denken alleen wel dat het lastig is voor alle gevallen, onder alle omstandigheden en voor alle sectoren het proportionaliteitsbeginsel goed te definiëren. Wij denken daarom niet dat het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel in de wet bijdraagt aan het voorkomen van onnodige kosten en het onterecht uitsluiten van bedrijven, althans niet zo lang het begrip niet verder uitgewerkt is door middel van bijvoorbeeld flankerend beleid of jurisprudentie. Indien u problemen voorziet bij het opnemen van een algemeen proportionaliteitsbeginsel, kunt u dan aangeven welke problemen dat zouden kunnen opleveren? De rechter kan moeilijk toetsen of een eis/voorwaarde proportioneel is. Zeker in de huidige (slechte markt)omstandigheden is er altijd een ondernemer die onvoorwaardelijk akkoord gaat (en vervolgens wel ziet hoe het loopt ). Juist in die situaties is het lastig te beoordelen of aan het proportionaliteitsbeginsel is voldaan. Hoe denkt u dat flankerend beleid bij het proportionaliteitsbeginsel het beste kan bijdragen aan diversiteit en maatwerk (best practices, handreiking)? Vooral door het vastleggen van best practices. Opleidingen, voorlichting, handreikingen en professionalisering van aanbestedende diensten en hun adviseurs zijn daarbij ook belangrijk. Hoe zou een alternatief voor de voorgestelde aanpak van disproportioneel handelen eruit kunnen zien? Een regelmatige en betere communicatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers.

6 Professionalisering van aanbestedende diensten en hun adviseurs is een ander alternatief. 4. Uniformiteit Wat vindt u van de keuze om te komen tot uniformering van aanbestedingsprocedures voor leveringen en diensten door het uitschrijven van procedures? Wij zien het uitschrijven van procedures niet als de ultieme manier om uniformiteit te bereiken. Meer uitgeschreven procedures leiden namelijk niet noodzakelijkerwijs tot minder vragen/problemen. Wij verwachten meer van flankerend beleid waarin handvatten worden vastgelegd om te bepalen met welke aspecten rekening gehouden moet worden zodat een selectie of aanbesteding minder belastend is en evenwichtig uitpakt. In hoeverre bent u van mening dat een reglement voor leveringen en diensten in de praktijk kan bijdragen aan uniformering onder de drempel? Een reglement draagt misschien bij aan uniformering, maar niet aan versimpeling en minder regeldruk. Volgens ons werkt een reglement om te beginnen alleen als deze voor een specifiek onderwerp (zoals gebiedsontwikkeling) wordt vastgesteld. De bijlage bij deze brief beschouwen we als een aanzet daartoe. Wat is uw mening over de status van de instrumenten onder de drempel? Dankt u daarbij bijvoorbeeld aan een bindende status of een vrijblijvende status? Een vrijblijvende status. Welke alternatieven zijn er om uniformering te bereiken? Opleidingen, voorlichting, best practices, handreikingen en professionalisering. 5. Integriteit Wat is uw mening over het verplicht opnemen van vragen over de integriteit van inschrijvers in de eigen verklaring? Het is goed dat er volgens het wetsvoorstel in de eigen verklaring gevraagd wordt naar het onderwerp integriteit. De (twee) nieuw opgenomen uitsluitingsgronden (onder art. 93 sub b en c) met betrekking tot mededingingsrecht vormen echter een verboden aanvulling van het limitatieve stelsel van uitsluitingsgronden. Wij verzoeken u deze te verwijderen. In hoeverre is de gedragsverklaring aanbesteden een verbetering voor de praktijk? Het bevordert het bewustzijn bij de ondernemer en de mogelijkheden van de aanbestedende diensten om het integriteitaspect te controleren.

7 Wat vindt u van de geldigheid van 1 jaar van de gedragsverklaring aanbesteden? 1 jaar lijkt ons een adequaat termijn. Wat vindt u ervan dat de aanbestedende dienst zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de afweging tot uitsluiting? Wij maken ons ten aanzien van dit punt zorgen over de rechtsbescherming van de ondernemer. Tegen de beslissing van het COVOG staat bezwaar en beroep open maar tegen de beslissing van de aanbestedende dienst staat geen specifieke rechtsbescherming open. Wij verwachten van de algemene juridische grondslag (onrechtmatige daad) weinig heil in dit verband. Als u bezwaren heeft met het voorgestelde systeem, hoe zou een alternatief systeem er moeten uitzien? Een alternatief is een systeem waarbij vrijstellingen en ontheffingen onder vooraf vastgestelde voorwaarden mogelijk zijn. 6. Klachtenloket Welke problemen ervaart u in de praktijk als het gaat om (kleinere) klachten tijdens een aanbestedingsprocedure? Hoe lost u deze problemen in de praktijk op? In het consultatiedocument stelt u dat de drempel naar de rechter als hoog wordt ervaren, en ondernemers bij de aanbestedende dienst niet bekend willen staan als klager. Dat beeld kunnen wij ten aanzien van kleinere klachten bevestigen. Bij grotere geschillen is dat niet noodzakelijkerwijs het geval. Soms kaart de NEPROM specifieke klachten bij gemeenten concreet aan, op een objectieve wijze die de verhoudingen met de aanbestedende dienst niet verstoort. Onze ervaring is, dat als wij consequent ruchtbaarheid geven aan bepaalde kwesties, wij gemeenten kunnen inspireren om voorwaarden aan te passen. Het is vaak een lange weg die bewandelt moet worden, die vaak niet alleen bestaat uit klachtenbehandeling maar bijvoorbeeld ook het organiseren van bijeenkomsten over specifieke onderwerpen. Zou een centraal advies- klachtenloket voor en door bedrijven een oplossing kunnen zijn voor de behandeling van klachten waarvoor een gerechtelijke procedure in beginsel minder geschikt is? Dat hangt er vanaf welke bevoegdheden het centraal advies- en klachtenloket krijgt en hoeveel autoriteit er van uit gaat. Op basis van het consultatiedocument zien wij geen toegevoegde waarde ten opzichte van de gang naar de Voorzieningenrechter, de Ombudsman en de aanpak door individuele brancheorganisaties.

8 Wat zijn volgens u de voor- en nadelen van een dergelijk loket? Als het loket te veel bevoegdheden krijgt, kan het een nadeel kan zijn, dat het als een extra procedure erbij beschouwd wordt die vertragend werkt. Een voordeel kan zijn, dat op een laagdrempelige manier eenvoudig contact gezocht kan worden met de aanbestedende dienst over aanpassing van de voorwaarden, zonder dat dit de verhoudingen verslechtert. Als er te weinig autoriteit van het loket uitgaat, zal dit echter niet tot de gewenste cultuurverandering leiden. Als u het niet met een centraal advies- en klachtenloket voor en door bedrijven eens bent, hoe zou een alternatief systeem er dan uitzien? Een organisatie die klachten inventariseert en registreert om naar aanleiding daarvan tips, aanbevelingen en best practices te formuleren. De organisatie doet op die manier aan monitoring van de praktijk en kan op basis daarvan regelmatig evalueren, informeren en rapporteren aan de Minister, aanbestedende diensten en ondernemers. De organisatie houdt zich dan niet bezig met klachtenafhandeling of mediation maar richt zich op cultuurbeïnvloeding om zo een betere praktijk te bereiken. Wij zijn bereid tot overleg over de oprichting van een dergelijk advies- en klachtenloket en willen graag onze bijdrage leveren. Welke andere oplossingen kent u in de praktijk die, naast de gerechtelijke procedure en een centraal advies- en klachtenloket, bijdragen aan het oplossen van klachten? Brancheorganisaties die bemiddelen. In zoverre onze bijdrage. Indien u nog vragen of opmerkingen heeft, zijn wij graag tot een gesprek bereid. Met vriendelijke groet, Jan Fokkema directeur NEPROM Bijlage : 1