Ontwerpbesluit, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet (Aanbestedingsbesluit), met nota van toelichting.

Transcriptie

1 dit advies dit advies Adviezen Print ZAAKNUMMER W /IV DATUM VAN ADVIES donderdag 20 december 2012 SOORT Algemene maatregel van bestuur MINISTERIE Economische Zaken VINDPLAATS Ontwerpbesluit, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet (Aanbestedingsbesluit), met nota van toelichting. Van dit advies is een samenvatting gemaakt. Bij Kabinetsmissive van 9 november 2012, no , heeft Uwe Majesteit, op voordracht van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het ontwerpbesluit, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet (Aanbestedingsbesluit), met nota van toelichting. Het ontwerpbesluit strekt onder meer tot implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.(zie noot 1) De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het ontwerpbesluit, maar maakt onder meer opmerkingen over de onvolledige implementatie van de richtlijn wat betreft de wijze van communiceren, over de verhouding van artikel 7 van het ontwerpbesluit tot artikel 3.77 van de Aanbestedingswet 2012 en over het ontbreken van een grondslag voor het aanwijzen van overtredingen die worden betrokken bij de oordeelsvorming omtrent het afgeven van een gedragsverklaring aanbesteden. Zij is van oordeel dat in verband daarmee aanpassing van het ontwerpbesluit wenselijk is. 1. Implementatie van de richtlijn wat betreft de wijze van communiceren Artikel 3, eerste lid, van het ontwerpbesluit bepaalt dat de aanbestedende dienst de inschrijvers en de gegadigden informeert over de wijze van communiceren ten aanzien van mededelingen en uitwisselingen van informatie als bedoeld in een aantal artikelen van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: de wet). De aanbestedende dienst kan bepalen dat de communicatie verloopt door middel van de post, de fax, langs elektronische weg, per telefoon of door middel van een combinatie van deze middelen. Artikel 3 van het ontwerpbesluit strekt tot implementatie van artikel 48 van richtlijn 2004/17/EG en artikel 42 van richtlijn 2004/18/EG. Deze artikelen bevatten voorschriften over mededelingen en uitwisseling van informatie ten aanzien van aanbestedingsopdrachten, waarop de titels II van de richtlijnen van toepassing zijn. De Afdeling merkt op dat in artikel 3, eerste lid, van het ontwerpbesluit alleen wordt verwezen naar artikelen in de wet die betrekking hebben op de wijze waarop gecommuniceerd wordt door de aanbestedende dienst aan de inschrijver of de gegadigde. De Afdeling wijst erop dat de richtlijnen betrekking hebben op de uitwisseling van informatie, hetgeen ook omvat de wijze waarop gecommuniceerd moet worden door de inschrijvers of de gegadigden aan de aanbestedende dienst. Ten behoeve van een volledige implementatie van artikel 48 van richtlijn 2004/17/EG en artikel 42 van richtlijn 2004/18/EG, adviseert de Afdeling om in het ontwerpbesluit eveneens te bepalen dat de aanbestedende dienst de inschrijvers en de gegadigden informeert over de wijze waarop gecommuniceerd moet worden door de inschrijvers of gegadigden aan de aanbestedende dienst. Zo acht de Afdeling het bijvoorbeeld van belang dat de ondernemer weet 1 van :14

2 2 van :14 op welke manier hij inlichtingen kan vragen over een specifieke aanbesteding en op welke manier een ondernemer bepaalde informatie als vertrouwelijk kan verstrekken aan een aanbestedende dienst, zoals bepaald in artikel 13 van de richtlijn 2004/17/EG en artikel 6 van richtlijn 2004/18/EG. De Afdeling adviseert in artikel 3, eerste lid, van het ontwerpbesluit te bepalen dat de aanbestedende dienst de inschrijvers en de gegadigden informeert over de wijze waarop gecommuniceerd wordt door de aanbestedende dienst alsook de wijze waarop gecommuniceerd moet worden door de inschrijvers of gegadigden aan de aanbestedende dienst. 2. Verhouding artikel 7 van het ontwerpbesluit tot de Aanbestedingswet 2012 Artikel 7 van het ontwerpbesluit bepaalt dat een speciale-sectorbedrijf een aantal gegevens bewaart opdat het later beslissingen kan motiveren. De nota van toelichting vermeldt dat op deze wijze artikel 50 van richtlijn 2004/17/EG wordt geïmplementeerd. De Afdeling wijst erop dat artikel 7 van het ontwerpbesluit soortgelijke voorschriften bevat als artikel 3.77 van de Aanbestedingswet 2012.(zie noot 2) Beide artikelen bepalen dat gegevens worden bewaard opdat een speciale-sectorbedrijf beslissingen kan motiveren betreffende de erkenning en de selectie van de ondernemers en de gunning van de opdracht. Voorts bepalen beide artikelen dat de gegevens ten minste gedurende vier jaar worden bewaard en op verzoek aan de Europese Commissie worden verstrekt. De Afdeling adviseert in artikel 7 van het ontwerpbesluit de voorschriften te schrappen voor zover deze reeds in artikel 3.77 van de Aanbestedingswet 2012 zijn opgenomen. 3. Gedragsverklaring aanbesteden De Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur misdrijven worden aangewezen die worden betrokken bij de beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden.(zie noot 3) In artikel 8 van het ontwerpbesluit worden deze misdrijven aangewezen. De Afdeling merkt hierover het volgende op. a. Ontbreken grondslag voor het aanwijzen van overtredingen in verband met de gedragsverklaring aanbesteden De Afdeling constateert dat in artikel 8 van het ontwerpbesluit naast misdrijven ook overtredingen worden aangewezen. De in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet en de artikelen 67e, 67f en 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen strafbaar gestelde handelingen zijn overtredingen en geen misdrijven.(zie noot 4) Nu de Aanbestedingswet 2012 uitsluitend een grondslag biedt om bij algemene maatregel van bestuur misdrijven aan te wijzen die worden betrokken bij de beoordeling van de aanvraag om een gedragsverklaring aanbesteden, adviseert de Afdeling de overtredingen in artikel 8 van het ontwerpbesluit te schrappen. b. Misdrijven Algemene douanewet De Afdeling merkt op dat misdrijven uit de Algemene douanewet niet worden aangewezen in artikel 8 van het ontwerpbesluit en derhalve niet worden betrokken bij een gedragsverklaring aanbesteden. In de Algemene douanewet zijn handelingen strafbaar gesteld die vergelijkbaar zijn met handelingen uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Zo is het opzettelijk doen van onjuiste of onvolledige aangifte in beide wetten aangewezen als misdrijf.(zie noot 5) Op grond van het ontwerpbesluit wordt het misdrijf uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen wel betrokken en het vergelijkbare misdrijf uit de Algemene Douanewet niet betrokken bij de gedragsverklaring aanbesteden, terwijl ook deze misdrijven relevant zijn voor de beoordeling van de integriteit van een ondernemer. Dit verschil wordt niet toegelicht. De Afdeling adviseert de nota van toelichting op dit punt aan te vullen en het ontwerpbesluit aan te passen. 4. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Afdeling naar de bij het advies behorende bijlage.

3 3 van :14 De Afdeling advisering van de Raad van State geeft U in overweging in dezen een besluit te nemen, nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden. De waarnemend vice-president van de Raad van State Bijlage bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State betreffende no.w /iv met redactionele kanttekeningen die de Afdeling in overweging geeft. - In het ontwerpbesluit "Aanbestedingswet 20.." vervangen door: Aanbestedingswet In artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van het ontwerpbesluit de zinsnede "het adres" vervangen door: adresgegevens. - In artikel 3, eerste lid, van het ontwerpbesluit verwijzing naar artikel 5, eerste en tweede lid, vervangen door: vijfde lid en artikelen 5 en 6. - In artikel 3, vierde lid, van het ontwerpbesluit na "verzoeken tot deelneming" invoegen: en van de inschrijvingen. - In artikel 3, vijfde lid, van het ontwerpbesluit de zinsnede "middelen, waarvan de technische kenmerken" vervangen door: middelen die, evenals de technische kenmerken daarvan. - In artikel 4, tweede lid, van het ontwerpbesluit de zinsnede "dienst vóór" vervangen door: dienst of speciale-sectorbedrijf vóór. - In artikel 5, vierde lid, van het ontwerpbesluit, de zinsnede "artikel 2.85, derde lid" vervangen door: artikel 2.85, eerste en derde lid. - In artikel 8, van het ontwerpbesluit, de zinsnede "van de wet worden aangewezen" vervangen door: van de wet worden aangewezen, misdrijven omschreven in. - In artikel 10, tweede lid, van het ontwerpbesluit, de zinsnede "derde lid, worden" vervangen door: derde lid, van de wet, worden. Nader rapport (reactie op het advies) van 7 februari Implementatie van de richtlijn wat betreft de wijze van communiceren Het advies van de Afdeling artikel 3, eerste lid, van het ontwerpbesluit zodanig aan te passen dat het mede betrekking heeft op de wijze waarop de inschrijver of gegadigde richting de aanbestedende dienst communiceert, is overgenomen. Het eerste lid specificeert niet langer het verkeer door een verwijzing naar de wetsartikelen die dat verkeer aanduiden, maar bepaalt in algemene zin dat een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf een mededelingsverplichting heeft omtrent de wijze waarop mededelingen en uitwisselingen van informatie plaatsvinden. Hierop geldt een uitzondering ten aanzien van verkeer dat betrekking heeft op het doen van (voor)aankondigingen en enkele andere mededelingen waarvan de Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat dit verkeer verplicht via het elektronische systeem voor aanbestedingen wordt afgewikkeld. In dat geval heeft de wet al de wijze van communiceren vastgesteld en bestaat hierin geen keuzevrijheid.

4 4 van :14 2. Verhouding artikel 7 van het ontwerpbesluit tot de Aanbestedingswet 2012 Gelet op het advies van de Afdeling is artikel 7, eerste lid, van het ontwerpbesluit geschrapt en zijn het tweede en derde lid gehandhaafd en vernummerd. Het tweede lid voorziet in een specifiek voorschrift dat betrekking heeft op een bewaarplicht ten aanzien van het verloop van elektronisch uitgevoerde aanbestedingsprocedures. Dit dient tot omzetting van het laatste deel van artikel 50, eerste lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG, waartoe artikel 3.77 van de wet niet strekt. Vanwege de onderscheidenlijke formulering van gegevens waarop de bewaarplicht betrekking heeft, is ook het laatste lid over de bewaarduur gehandhaafd. 3. Gedragsverklaring aanbesteden a. Ontbreken grondslag voor het aanwijzen van overtredingen in verband met de gedragsverklaring aanbesteden De Afdeling constateert terecht dat de Aanbestedingswet 2012 uitsluitend een grondslag biedt om misdrijven aan te wijzen. Daarom zijn de artikelen in onderdeel b die een overtreding zijn, geschrapt. Overtreding van de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet is een misdrijf indien de desbetreffende feiten opzettelijk zijn begaan. De opsomming in onderdeel d is thans tot die gevallen beperkt. b. Misdrijven Algemene douanewet Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de genoemde bepaling aan artikel 8 toegevoegd (onderdeel e). 4. Redactionele kanttekeningen Aan de redactionele kanttekeningen van de Afdeling is gevolg gegeven. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om in de opsomming van artikel 8, onderdeel a, enige verbeteringen aan te brengen. Ik moge U hierbij het gewijzigde ontwerp-besluit en de gewijzigde nota van toelichting doen toekomen en U verzoeken overeenkomstig dit ontwerp te besluiten. De Minister van Economische Zaken (1) Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. (2) Artikel 3.77 van de Aanbestedingswet 2012 luidt: 1. Een speciale-sectorbedrijf bewaart de nodige gegevens over alle speciale-sectoropdrachten, opdat het bedrijf later de genomen beslissingen kan motiveren met betrekking tot: a. de erkenning en de selectie van de ondernemers en de gunning van de opdracht; b. de toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging; c. het niet toepassen van de bepalingen voor speciale-sectoropdrachten op grond van de daaromtrent in deze wet opgenomen uitzonderingen. 2. De in het eerste lid bedoelde gegevens, alsmede de gegevens, bedoeld in artikel 2.56, worden bewaard gedurende ten minste vier jaar na datum van gunning van de opdracht.

5 5 van :14 3. Het speciale-sectorbedrijf verstrekt binnen de in het tweede lid genoemde periode van vier jaar de Europese Commissie op haar verzoek de nodige informatie. (3) Artikel 4.7, eerste lid, onderdeel b, van de Aanbestedingswet Door middel van een gedragsverklaring aanbesteden kunnen aanbestedende diensten de integriteit van een ondernemer toetsen. (4) Zie de artikelen 2, 3, 10, eerste lid, 11, eerste lid, en 13, eerste lid, van de Opiumwet en de artikelen 67e, 67f, 68 en 72 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. (5) Zie de artikelen 10:5, derde lid en 10:13 van de Algemene douanewet en de artikelen 69 en 72 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Gehele tekst ontwerpregeling met toelichting