De uitgeschreven Openbare procedure onder de nieuwe aanbestedingsregelgeving (versie 18 april 2008)

Transcriptie

1 De uitgeschreven Openbare procedure onder de nieuwe aanbestedingsregelgeving (versie 18 april 2008) mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal juni 2008 Recent is - als achtergrondinformatie bij de behandeling van de nieuwe Aanbestedingswet in de Eerste Kamer - het concept-besluit aanbestedingen versie 18 april 2008 bekend geworden. Het concept-besluit aanbestedingen voornoemd kent een bijlage met daarin uitgeschreven (in concept) de - in de toekomst - te volgen aanbestedingsprocedures. Volgens het eerder bekend gemaakte Consultatiedocument kent de huidige aanbestedingsregelgeving de nodige knelpunten. Ik noem hier de onnodig hoge kosten als gevolg van inefficiënte procedures en het hanteren van verschillende procedures. Als ik het goed begrepen heb, moet onder andere de wildgroei aan of de lappendeken van (thans) in het land te volgen aanbestedingsprocedures een halt toe worden geroepen. Volgens het Consultatiedocument moeten daarom goede uitvoeringspraktijken worden ontwikkeld welke (dwingend) zullen worden voorgeschreven. Men wenst en tracht een en ander aan te pakken: - Door middel van harmonisatie en stroomlijning van aanbestedingsprocedures, ook onder de Europese drempels (uniform kader van te volgen aanbestedingsprocedures); - Door middel van verduidelijking en het uitschrijven van de aanbestedingsregels. De betreffende bijlage bij het concept-besluit aanbestedingen (versie 18 april 2008) ziet op voornoemde aspecten en is aldus mede bedoeld om voornoemde lappendeken of wildgroei te (doen) beëindigen. Hoewel ik besef dat een en ander nog slechts een concept betreft, geef ik hieronder reeds mijn ideeën, bevindingen en aanbevelingen weer terzake van Hoofdstuk 2 van de bijlage van het concept-besluit aanbestedingen. Hoofdstuk 2 gaat over de Openbare procedure. Ik richt mij op de Europese procedure ( linker kolom ). Hoofdstuk 2 de Openbare procedure Hoofdstuk 2 hanteert de opzet van het ARW Het ARW 2005 zal overigens t.z.t. verdwijnen ( worden ingetrokken ). Artikel 2.0 geeft aan welke stappen tenminste in de aanbestedingsprocedure moeten worden doorlopen door de aanbestedende dienst.

2 Aanbeveling (1): Ik zou aan artikel 2.0 omwille van de transparantie en voor de volledigheid zeker nog toevoegen, een nieuwe tweede stap verstrekt overeenkomstig artikel inlichtingen en maakt terzake een Nota van inlichtingen op. De artikelen (uitsluitingsgronden), (draagkracht en bekwaamheden) en (bewijsstukken draagkracht en bekwaamheden) geven aan dat de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen (inclusief eventuele bewijsstukken) in de aankondiging moeten worden vermeld. Aanbeveling (2): De huidige praktijk laat zien dat niet zelden in de aankondiging wordt vermeld: zie bestek o.i.d. Wellicht is het aanbevelenswaardig om thans terzake een bepaling op te nemen omtrent de geoorloofdheid van de bepaling zie bestek. Het lijkt me overigens niet de bedoeling dat die huidige praktijk (zo dat thans overigens al zou zijn toegestaan) in de nieuwe regelgeving nog zou mogen, omdat anders wellicht het systeem van de verplichte motivering bij het stellen van andere geschiktheidseisen (zie bijv lid 2) en/of bewijsstukken (zie bijv lid 2) niet meer afdoende zal werken of wellicht gefrustreerd zal worden. Waarbij ik me overigens realiseer dat bij een elektronische aanbesteding, eenvoudig door eenieder is door te klikken naar het bestek. Artikel geeft aan dat eventuele bijzondere voorwaarden ten aanzien van de uitvoering van de opdracht in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. Aanbeveling (3): Wellicht moet omwille van de transparantie - iedereen weet bijv. in 1 oogomslag waar hij aan toe is - de betreffende verwijzing naar het bestek worden geschrapt. Of worden aangegeven dat een en ander tenminste in de aankondiging wordt vermeld. Volgens artikel worden de technische specificaties in de aankondiging of het bestek vermeld. Aanbeveling (4): Ik zou willen aannemen dat de technische specificaties eerder van doen hebben met de uitvoering van de opdracht, hetgeen uiteindelijk contractueel moet worden vastgelegd. De aankondiging lijkt mij in beginsel dan ook niet de plaats voor de technische specificaties omdat het doorgaans geen contractsdocument is. Wellicht is het aanbevelenswaardig om (toch) een bestek of PvE opmaakverplichting in de nieuwe regelgeving op te nemen. Zo creëer je immers (ook) eenduidigheid in de praktijk. Men zie overigens eveneens artikel

3 Artikel handelt over varianten. Ik veronderstel vanwege de verwijzing naar artikel 2.14 dat feitelijk bedoeld wordt alternatieven (alternatieve inschrijvingen door een ondernemer). Aanbeveling (5): Terzake verdient het wellicht aanbeveling om (in het betreffende Hoofdstuk 2) ook een bepaling op te nemen omtrent varianten door de aanbestedende dienst. Men vergelijkt bijv. artikel 2.22 ARW Artikel gaat over het kosteloos ter beschikking stellen van de aanbestedingsstukken. In het Consultatiedocument werd eerder een uitzondering vermeld voor die gevallen dat een ondernemer - wanneer de stukken elektronisch beschikbaar zouden worden gesteld - toch prijs zou stellen op een papieren versie. Aanbeveling (6): Het overnemen van de uitzondering als genoemd op pagina 12 van het Consultatiedocument. Op grond van artikel dient de aanbestedende dienst de door hem opgemaakte eigen verklaring bij het bestek te voegen. Gedachte is dat er door de wetgever een format ter beschikking wordt gesteld, dat steeds aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden van de aanbestedingsprocedure up to date wordt gemaakt door de aanbestedende dienst. Aanbeveling (7): Artikel voor de duidelijkheid (van het te volgen proces) als volgt aanpassen: De aanbestedende dienst voegt de door hem overeenkomstig paragraaf 2.8 opgemaakte eigen verklaring bij het bestek. Artikel handelt over de termijn van (het verstrekken van) inlichtingen. Aanbeveling (8): Wellicht verdient het aanbeveling om (ook) artikel ARW 2005 op te nemen? Of een duidelijke verwijzing naar artikel van onderhavig hoofdstuk 2 te doen. Artikel gaat over de bankgarantie. Aanbeveling (9): Voor de duidelijkheid vermelden dat de bankgarantie pas behoeft te worden verstrekt na opdrachtverlening. 3

4 Artikel gaat over de format eigen verklaring. Aanbeveling (10): Het begrip invullen dient wellicht beter te worden vervangen door het begrip opmaken zodat duidelijk is dat de eigen verklaring steeds aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden van de aanbestedingsprocedure door de aanbestedende dienst dient te worden opgemaakt. Artikel lid 2 lijkt niet in overeenstemming met lid 1 Aanbeveling (11): Schrappen of nader toelichten van lid 2. Artikel moet zijn, Aanbeveling (12): Artikelnummering aanpassen. Artikel lid 2 verwijst naar artikel lid 4. Artikel lid 4 sub a verwijst naar verklaringen van voormalige opdrachtgevers. Als bedoeld wordt tevredenheidsverklaringen - en dat lijkt er vooralsnog op - moet er rekening mee worden gehouden, dat het beleid bij de opdrachtgevers thans lijkt te zijn (in ieder geval op Rijksniveau) dat deze niet meer worden verstrekt. Aanbeveling (13): De praktische haalbaarheid en uitvoerbaarheid van artikel lid 4 nagaan. Voorzover nodig, van geheel artikel omdat het gehele artikel uitgaat van verklaringen van voormalige opdrachtgevers. Zie overigens ook lid 2. Artikel lid 1. Aanbeveling (14): Wellicht toevoegen: de eisen inzake de beroepsbevoegdheid (voorzover niet reeds ondervangen door het begrip geschiktheidseisen ). Artikel handelt over de geschiktheidseisen inzake draagkracht. Lid 1 sub b hanteert terzake van een omzeteis (over de laatste drie boekjaren) een norm van maximaal 200%. Het Consultatiedocument (pag. 26) leek nog uit gaan van een bandbreedte van 0-300% en van het gegeven dat slechts naar het 4

5 voorafgaande jaar mocht worden gevraagd. Waarschijnlijk is de betreffende verandering (zie bijv. de toelichting bij het concept-besluit aanbestedingen) ingegeven door de marktpartijen. Artikel gaat over de betreffende bewijsstukken. Aanbeveling (15): In lid 3 van dient de verwijzing naar punt tweede lid te worden gewijzigd. Artikel (zie ook ) handelt over de mogelijkheid voor een inschrijver om zich te beroepen op de draagkracht van een derde en de voorwaarde (n) waaronder dit mogelijk is. In de praktijk maak ik het wel eens mee dat terzake slechts formeel een ter beschikkingsstellingsovereenkomst o.i.d. wordt ingediend, terwijl de derde praktisch in het geheel niet zal worden ingeschakeld. Dat zou toch niet de bedoeling moeten zijn? Aanbeveling (16): In lid 2 van na kan, en zal toevoegen en opnemen dat de betreffende derde bij de uitvoering van overheidsopdracht ook daadwerkelijk dient te worden ingeschakeld (althans tenminste voor dat deel van de opdracht waarvoor een beroep op die derde wordt gedaan). Artikel lid 2 gaat over vergelijkbare opdrachten. In de praktijk levert een en ander nog al eens de nodige discussie op. Zonder nadere specificatie is het opnemen van vergelijkbaar eigenlijk zeer ongewenst of zelfs gevaarlijk. Aanbeveling (17): Vergelijkbaar schrappen en een bepaling opnemen waarin staat vermeld dat (verlangde) referteopdrachten of ervaringen door de aanbestedende dienst nader of concreet gespecificeerd moeten worden. Artikel handelt over de toegankelijkheidscriteria voor gehandicapten en over ontwerpen voor iedereen. Aanbeveling (18): Voorzover niet reeds geborgd in andere (bouw-) regelgeving laten staan, doch wel nader uitschrijven wat onder ontwerpen voor iedereen moet worden verstaan. Artikel gaat over de eisen die gesteld worden aan varianten. Strikt genomen kunnen (blijkbaar, als gekozen uitgangspunt, zie hiervoor) de technische specificaties ook in de aankondiging worden opgenomen. 5

6 Aanbeveling (19): Toevoegen: of in de aankondiging gestelde eisen. Artikel handelt over subgunningscriteria. Zie ook Voor de duidelijkheid zou een verwijzing naar vaak te doen gebruikelijke subsubgunningscriteria niet misstaan. Wellicht moet ook vermeld worden dat gunningscriteria niet alleen verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, maar tevens tot een - al dan niet zuiver - economisch voordeel moeten leiden. Aanbeveling (20): Vermelden dat de specificatieplicht ook voor subsubgunningscriteria geldt en tevens dat gunningscriteria tot een - al dan niet zuiver - economisch voordeel moeten leiden. Het gekozen systeem van de elektronische veiling lijkt (zie o.a ) uit te gaan van een voorafgaande inschrijving, waarna vervolgens geveild gaat worden. Praktisch hoeft dit zo niet te gaan. Een veiling zou ook kunnen aanvangen met een vastgesteld plafond door partijen die nog geen concrete inschrijving hebben gedaan. Wellicht is de verwijzing naar de inschrijving en de gunningscriteria (dan ook) wat te rigide. Aanbeveling (21): Een flexibeler systeem omtrent de (toepasbaarheid van de) elektronische veiling formuleren. Artikel gaat over de standstilltermijn. In de praktijk (en tijdens gerechtelijke procedures) speelt niet zelden de vraag of de zogenoemde Alcatel-termijn een vervaldatum betreft. Dat is strikt genomen niet zo, zodat er in de praktijk veelal nadere spelregels worden geformuleerd ( op straffe van verval van rechten dient binnen een termijn van 15 dagen een KG aanhangig te worden gemaakt ). De aanbestedende dienst moet immers ook verder (kunnen). Aanbeveling (22): Het verdient wellicht aanbeveling om zulk een spelregel thans te doen opnemen? Wat mis ik vooralsnog? De uitgeschreven aanbestedingsprocedures zijn strikt genomen geen aanbestedingsreglementen. Het gaat immers om wetgeving. In de praktijk zullen de hoofdstukken feitelijk wel als een soort van aanbestedingsreglement (-en) gaan fungeren. Diverse bepalingen kennen overigens ook een reglementen-karakter (een deel is immers overgenomen uit het ARW 2005). 6

7 Uitgaande van de toekomstige praktische functie van de uitgeschreven aanbestedingsprocedures, mis ik thans (nog) de navolgende (belangrijke) bepalingen (of zie ik (nog) niet in waarom een en ander niet uit het ARW 2005 is overgenomen): - Een bepaling in de trant van art ARW 2005, waardoor duidelijk wordt wanneer een inschrijver in bedoeld perspectief niet voor gunning in aanmerking komt. - Een bepaling dat alle gegeven inlichtingen en aanwijzingen bindend zijn. Zie artikel ARW Een bepaling waarin staat vermeld wanneer inschrijvingen ongeldig zijn. Zie artikel en 2.25 ARW Een bepaling omtrent de termijn van gestanddoening. Vergelijk 2.23 ARW Een bepaling omtrent het opmaken van een Proces verbaal van aanbesteding. Vergelijk artikel ARW Een bepaling omtrent verduidelijking van de aanbieding. Vergelijk artikel 2.26 ARW Een expliciete bepaling dat de aanbestedende dienst niet verplicht is tot gunnen. Zie artikel ARW Een bepaling omtrent een eventuele loting. Vergelijk artikel ARW Mogelijk overigens ook (nog) bepalingen omtrent kalenderdagen en vakantieperioden. Bedoelde bepalingen hebben hun nut meerdere malen bewezen in aanbestedingsprocedures. Ik zie vooralsnog niet in hiervan afscheid te nemen. Het verdient mijns inziens dan ook aanbeveling om een en ander in nadere overweging te nemen en te doen opnemen in hoofdstuk 2 en waar nodig ook in de overige hoofdstukken. Zou een en ander niet aangepast worden, dan rest aanbestedende diensten praktisch niets anders om per aanbestedingsprocedure de meest praktische spelregels toch zelf (weer) te moeten (gaan) formuleren. Alsdan bestaat het risico dat feitelijk toch weer diverse soorten aanbestedingsprocedures zullen ontstaan. Waardoor de wildgroei van of lappendeken aan aanbestedingsprocedures niet wordt voorkomen, hetgeen naar de kennelijke strekking van de uitgeschreven procedures een gemiste kans zou betekenen. 7