Nieuwstadt/Hilversum, mei R.J.N. Schlössels S.E. Zijlstra

Transcriptie

1 VOORWOORD Bij de onderwijseditie van de zevende druk Speciaal voor het onderwijs zijn bijzondere uitgaven van de beide delen verzorgd. Ten eerste zijn ze op een goedkopere manier vormgegeven, dit om de prijs voor studenten aantrekkelijk te houden. Daarnaast is net als bij de zesde druk in band 1 een aantal hoofdstukken weggelaten. Het betreft die hoofdstukken waarvan wij veronderstellen dat zij minder relevant zijn voor het bachelor- en masteronderwijs Bestuursrecht, waar dit boek primair op is gericht. Het gaat dan om de onderwerpen organisatie van het openbaar bestuur en wet- en regelgeving (hoofdstuk 11-15). De Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat band 2 bevat onverkort de hoofdstukken 23 tot en met 27. Er is voor gekozen om, na het schrappen van de voor het onderwijs minder relevante hoofdstukken, de resterende hoofdstukken niet door te nummeren, dit om te voorkomen dat de onderlinge verwijzingen niet meer zouden kloppen. De lezer dient er dus niet alleen op bedacht te zijn dat na bijvoorbeeld hoofdstuk 10 een hoofdstuk 16 volgt, maar ook dat hij of zij soms wordt doorverwezen naar een niet opgenomen hoofdstuk. Wij menen dat dit nadeel niet opweegt tegen een betaalbaar, op het onderwijs toegesneden handboek. Met het oog op de tijdige beschikbaarheid in het onderwijsjaar is deze tussentijdse editie gemaakt. Hierin ontbreken trefwoordenregister en jurisprudentieregister. Deze registers zullen in de 'reguliere' onderwijseditie, die begin 2017 verschijnt, wél zijn opgenomen. Bij de zevende druk Naar aanleiding van gebleken behoefte in de praktijk hebben uitgever en auteurs besloten om het boek in twee delen op te splitsen. Band 1 bevat de onderwerpen grondslagen, begrippen, normering, organisatie, wet- en regelgeving, uitvoering en handhaving (hoofdstuk 1-22), band 2 bevat rechtsbescherming en overheidsaansprakelijkheid (hoofdstuk 23-27). Voor het overige biedt deze bewerking vooral actualisering: sinds de vorige druk is veel wetgeving en jurisprudentie verschenen, terwijl ook de nodige literatuur moest worden verwerkt. Verder zijn verschillende hoofdstukken gestroomlijnd om de bruikbaarheid in onderwijs, onderzoek en rechtspraktijk te vergroten. Met name de delen over organisatie (hoofdstuk 11-13) en wet- en regelgeving (hoofdstuk 14-15) zijn sterk ingekort. Het penvoerderschap van de hoofdstukken is grotendeels gelijkgebleven aan dat van de zesde druk (zie daarvoor het voorwoord bij die druk), zij het dat hoofdstuk 10 V

2 Voorwoord in deze druk door Zijlstra is bewerkt. Ook nu geldt weer dat wij gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het geheel. Deze bewerking is afgesloten op 1 april 2016: latere wijzigingen van recht en jurisprudentie konden niet worden meegenomen. De auteurs danken mevrouw L.A. Godwaldt, student-assistent bij de Afdeling Staats- en Bestuursrecht aan de Vrije Universiteit voor inhoudelijke en redactionele ondersteuning. Nieuwstadt/Hilversum, mei 2016 R.J.N. Schlössels S.E. Zijlstra Bij de zesde druk In 2001 verscheen de vijfde druk van deel I van dit handboek; deel II had zijn laatste bewerking (vierde druk) in 1998 ondergaan. De oorspronkelijk auteurs hebben ons in 2003 gevraagd een nieuwe bewerking ter hand te nemen, hetgeen heeft geleid tot deze zesde druk. Het is een volledige herziening geworden, waarbij gekozen is voor een gedeeltelijk andere opzet. Evenals in de vorige drukken wordt begonnen (deel I) met enkele inleidende hoofdstukken, waarin onze visie op het bestuursrecht wordt weergegeven, en een algemene analyse van dit rechtsgebied wordt gepleegd. In deel II worden vervolgens de belangrijkste begrippen behandeld: bestuursbevoegheid, belanghebbende, bestuurshandelingen en bestuursrechtelijke rechtsbescherming (hoofdstuk 3-6). Wij achten het noodzakelijk deze begrippen eerst min of meer uitgebreid te behandelen, omdat zij voor het bestuursrecht structurerende begrippen zijn, die bij de behandeling van de andere onderwerpen steeds een rol spelen. Vervolgens (deel III) behandelen wij de normering, met een tweetal algemene hoofdstukken (7 en 8), en hoofdstukken over openbaarheid (9) en over normering van privaatrechtelijk overheidshandelen (10). Ook deze beschouwingen hebben algemene betekenis, die doorwerkt in de resterende hoofdstukken. Deel IV (hoofdstuk 11-13) behandelt de organisatie van het openbaar bestuur. 1 Deel V behandelt wetgeving: eerst een algemeen hoofdstuk (14) en vervolgens nadere regelgeving en planning (15). Deel VI behandelt de uitvoerende bestuursinstrumenten: na een inleidend hoofdstuk (16) komen achtereenvolgens aan de orde eenzijdig dwingend bestuur (hoofdstuk 17), presterend bestuur (hoofdstuk 18) en overeenkomsten, (andere) privaatrechtelijke middelen en feitelijke middelen (hoofdstuk 19). Deel VII behandelt de handhaving: algemeen (hoofdstuk 20), toezicht op de naleving (21) en sancties (22). In deel VIII, ten slotte, komt de rechtsbescherming en overheidsaansprakelijkheid aan de orde: eerste twee algemene hoofdstukken (23 en 24), en dan een drietal hoofdstukken over aansprakelijkheid (25-27). Als gezegd wijkt deze indeling in zekere mate af van die, welke in de vorige drukken werd gekozen. Een eerste opvallend verschil ligt in het verdwijnen van een 1 Een uitgebreide versie van dit deel is inmiddels verschenen als afzonderlijk boek (S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009). VI

3 Voorwoord afzonderlijk onderdeel bestuurswaarborgen, maar de daar besproken onderdelen komen ook in onze bewerking uitgebreid aan de orde. Aanmerkelijk bescheidener dan in de vorige druk is de plaats van planning en financiering (als onderdelen van meeromvattende besprekingen in respectievelijk hoofdstuk 15 en 11). Naast deze andere indeling, worden ten aanzien van verschillende onderwerpen standpunten ingenomen die afwijken van eerdere drukken. Het is hier niet de plaats de verschillen gedetailleerd te behandelen, maar gewezen kan worden op bijvoorbeeld onze visie op de rol en positie van het overheidsprivaatrecht, en op de wenselijkheid van het regelen van bijvoorbeeld plannen of overeenkomsten in de Awb. Wat wij verstaan als de kern van de benadering van dit handboek, vanaf zijn eerste druk, staat echter ook voor ons overeind. Dat is allereerst de gedachte dat de instrumentele functie van het bestuursrecht een volwaardige plaats moet hebben bij de bespreking van de algemene leerstukken en begrippen van dat rechtsgebied: omdat die instrumentele functie dit rechtsgebied in hoge mate bepaalt, en omdat de belangrijkste wetenschappelijke en praktische vragen van het bestuursrecht eenvoudigweg niet kunnen worden begrepen als niet tevens de instrumentele kant daarvan is behandeld. Om die reden wordt in deel V en VI bij de bespreking van de daar aan de orde zijnde rechtsfiguren, na een begripsbepaling steeds de instrumentele betekenis behandeld. Tweede kerngedachte van dit boek, juist ook in het licht van de dominantie van de instrumentele functie van het bestuursrecht, is de centrale betekenis van de beginselen van de democratische rechtsstaat als beoordelingskader bij uitstek van het positieve bestuursrecht. Deze gedachte zet zich voort in de behandeling van vragen over de verhouding tussen Staat en samenleving, maar ook over zaken als delegatie van wetgeving, gebruik van vergunningstelsels en de inrichting van de bestuursrechtspraak. Het boek is ons gezamenlijk product. Niettemin heeft ieder hoofdstuk een penvoerder, waarbij de hoofdstukken 4 tot en met 10 en 23 tot en met 27 primair van de hand van Schössels zijn, en de hoofdstukken 1 tot en met 3 en 11 tot en met 22 primair van de hand van Zijlstra, zij het dat hoofdstuk 2, 2.3, hoofdstuk 3, 3.4, en hoofdstuk 19, , en en hoofstuk 22, van de hand van Schössels zijn, en hoofdstuk 23, 23.5, van de hand van Zijlstra. Ook overigens zijn wel paragrafen over en weer geleverd. Wat hier ook van zij, wij dragen gezamenlijk volledige verantwoordelijkheid voor het geheel. Deze bewerking is afgesloten op 31 mei 2010: latere wijzigingen van recht en jurisprudentie konden niet worden meegenomen. Sindsdien verschenen literatuur is in enkele uitzonderlijk gevallen, 2 en dan alleen als verwijzing, meegenomen. Graag danken wij mr. C.L.G.F.H. Albers en dr. A.R. Neerhof voor hun waardevolle opmerkingen bij eerdere concepten, mr. M. Magala voor uitzoek- en redactiewerk, en F. Wildenborg, uitgever van Kluwer. Ten slotte een bijzonder woord van dank aan mr. Th.G Drupsteen, mr. R. Fernhout en mevr. T. de Haan-Zijlstra voor het toestaan van het gebruik van teksten uit de vorige druk. De laatste druk van dit handboek verscheen in Hoewel het duidelijk een coproductie van drie auteurs was, stond het in de bestuursrechtelijke wereld bekend 2 Het betreft de bundel T. Barkhuysen, W. den Ouden en J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010 en de VAR-preadviezen 2010, J.C.A. de Poorter, G.J.T.M. Jurgens en H.JM. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt, VAR-reeks nr. 144, Den Haag: BJu VII

4 Voorwoord als De Haan, 3 en terecht. Zoals uit het, hieronder opgenomen voorwoord bij de eerste druk blijkt, waren het de collegedictaten van Pieter de Haan die aan de basis stonden van Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. Zijn visie op het bestuursrecht bepaalde de kern van het boek, en zijn fenomenale denk- en werkkracht waren conditio sine qua non voor het verschijnen ervan. Zijn overlijden, in 2005, betekende dan ook een groot verlies voor de Nederlandse rechtsgeleerdheid. Aan zijn nagedachtenis dragen wij dit boek op. Nieuwstadt/Hilversum, april 2010 R.J.N. Schlössels S.E. Zijlstra Bij de eerste druk Dit boek is voortgekomen uit een bewerking van een collegedictaat van de eerste ondergetekende voor de tweedejaars rechtenstudenten van de Vrije Universiteit. Daarin ligt slechts ten dele een rechtvaardiging voor zijn verschijnen naast de bestaande inleidingen van Belinfante, de Goede en Van Wijk-Konijnenbelt en naast de bekende werken van Donner, Stellinga en Vegting. De voornaamste rechtvaardiging valt te zoeken in een eerste poging van de schrijvers te komen tot een visie op het bestuursrecht, die in overeenstemming is met de overgang van de liberale naar de sociale rechtsstaat. Men zou deze visie kunnen noemen die van een instrumentele benadering van het administratieve recht, waarbij dit recht primair wordt gezien als het juridische beleidsinstrumentarium van de overheid en pas in de tweede plaats als recht ter bescherming van de burger en als waarborg voor een goed bestuur. Hiermee wordt de nadruk gelegd op het beleidsmatige karakter van het bestuursrecht, dat tegelijkertijd de eigen aard ervan uitmaakt. Dit betekent tevens een breuk met de uit de liberale rechtsstaat afkomstige opvatting dat het administratieve recht zou zijn aanvullings- en uitzonderingsrecht op het privaat- en strafrecht. Zowel voor de eenheid en de doelmatigheid van het bestuursrecht als voor de ontwikkeling van de rechtsbescherming van de burger is deze opvatting funest gebleken. De uitwerking van deze gedachtegang in het onderhave boek is nu aldus, dat in het eerste hoofdstuk begonnen wordt met een beschouwing over het bestuursrecht als zodanig, wat betreft aard en ontwikkeling, structuur en opbouw, handhaving en sancties. Het tweede hoofdstuk handelt over de bestuursorganisatie, dus datgene wat ook wel de inrichting van het bestuur wordt genoemd. De instrumentele benadering komt pas in het derde hoofdstuk volledig aan de orde, waar het gaat over de wetgeving en de planning als min of meer gelijkwaardige juridische beleidsgrondslagen, alsmede over de juridische, materiële, financiële en personele middelen, met behulp waarvan de overheid tracht haar beleid te realiseren. Het vierde hoofdstuk brengt de lezer weer meer op de weg van de gebruikelijke benadering via de bestuurshandelingen, waarbij naast de beschikkingen ook andere rechts- en feitelijke handeling van de overheid ter sprake komen. Het boek besluit 3 Zie bijv. de titel van de recensie van de vorige druk van dit boek A.Q.C. Tak, De nieuwe De Haan, NTB , p. 19 e.v. VIII

5 Voorwoord met een hoofdstuk over de waarborgen voor een bestuur. Naast de rechtsbescherming via beroep en schadevergoeding en naast een uitvoerige behandeling van de onrechtmatige overheidsdaad komen hier de verschijnselen van de openbaarheid en inspraak, democratische, bestuurlijke, ambtelijke en financiële controle en ook nog andere waarborgen ter sprake. Al met al is gepoogd de instrumentele en de waarborgfunctie van het bestuursrecht min of meer gelijkwaardig en in onderlinge samenhang te behandelen, zodat eenzijdigheid van benadering wordt vermeden. Het boek is in de eerste plaats bestemd voor gevorderde juridische en andere studenten van universiteiten, bestuursscholen e.d., doch de auteurs hopen dat het tevens voor bestuurs-, bedrijfs- en rechtspraakjuristen uit de praktijk van waarde zal blijken te zijn. Zij putten die hoop mede uit het feit dat, behalve aan de beschikking en de rechtsbescherming, ook aan andere instrumenten en waarborgen door hen veel aandacht is besteed. Er wordt nog op gewezen dat de bijwerking is geschied tot ongeveer 1 april 1978, zodat geen aandacht meer kon worden geschonken aan het pas verschenen boek van mr. dr. A.Q.C. Tak over Overheidsbestuur en privaatrecht. Eveneens is afgezien van vermelding van buitenlandse literatuur, omdat oppervlakkige vermelding geen zin had en een diepgaande behandeling meer tijd en vooral meer ruimte zou hebben gevergd dan in dit stadium voorhanden waren. Omtrent de verantwoordelijkheid voor de bewerking zij vermeld, dat de hoofdstukken 1 tot en met 4 in hoofdzaak door de eerste ondergetekende zelf zijn bewerkt, terwijl hoofdstuk 5 in eerste instantie is geschreven door mr. R. Fernhout, wat de onrechtmatige overheidsdaad betreft, en door mr. Th.G. Drupsteen, wat het overige deel betreft. Voor dit laatste gedeelte is materiaal verzameld door mr. A. van Kempen, destijds student-assistent aan de VU. De heer Fernhout nam ook het uitgebreide systematische zakenregister voor zijn rekening. Mevr. E.M. Seinstra- Fendel van de T.H. Delft verzorgde de samenstelling van het jurisprudentieregister. De drie auteurs stellen zich gezamenlijk verantwoordelijk voor de inhoud van het geheel. Amsterdam, augustus 1978 P. de Haan Th.G. Drupsteen R. Fernhout IX

6 INHOUDSOPGAVE DEEL I. ALGEMEEN / 1 HOOFDSTUK 1 Bestuursrecht / AARD EN KARAKTERISERING / 3 1. Eerste omschrijving / 3 2. Eigen benadering / 4 3. Bestuur. Trias politica / 4 4. Bestuur is (veel) meer dan uitvoering / 5 5. Het algemeen belang / 6 6. Bestuursrecht / 8 7. Legitimerende functie / 9 8. Instrumentele functie / Waarborgfunctie / Samenhang van en spanning tussen functies / Bestuursrecht ziet op bestuur in al zijn facetten / Bestuursrecht is niet alleen Awb-recht / DE DEMOCRATISCHE RECHTSSTAAT / Karakter en inhoud / Democratische rechtsstaat als norm / Gebondenheid aan het recht / Drie dimensies / Dimensies en beginselen; spanning / Harde kern; optimaliseren / Nadere uitwerking van de idee van de democratische rechtsstaat / Uitwerking / Democratie / 18 XI

7 19. Beslissen door algemeen vertegenwoordigende organen; kiesrecht; politieke verantwoordelijkheid; (politieke) burgerschapsrechten; decentralisatie / Inspraak / Openbaarheid / Liberale rechtsstaat / Wetmatigheid van bestuur / Machtsverdeling / Grondrechten / Rechterlijke controle / Voorlichting / Sociale rechtsstaat / Algemeen / Effectiviteit / Doelmatigheid / Betekenis voor het bestuursrecht / Algemene betekenis voor het bestuursrecht / Betekenis voor de verhouding overheid-samenleving I: primaat van het particulier initiatief / Betekenis voor de verhouding overheid-samenleving II: helder onderscheid / Discussie / Eigen opvatting / Gevolgen voor de verhouding overheid-burger. Een wederkerige rechtsbetrekking? / POSITIE TEN OPZICHTE VAN ANDERE RECHTSGEBIEDEN / Eenheid van recht / Samenhang in instrumenteel opzicht / Verhouding tot het privaatrecht / Drie vragen / Principieel verschil / Verhouding tot het strafrecht / Gradueel verschil / Verhouding tot het staatsrecht / Verhouding tot het inter- en supranationaal publiekrecht / 44 XII

8 HOOFDSTUK 2 Structuur en opbouw / KARAKTERISERING / Onderscheidingen / ALGEMEEN EN BIJZONDER DEEL / Onderscheid en betekenis / Inhoud / Belang van het bijzonder deel / Het bijzonder deel / Benaderingen / Instrumentele benadering / Structurerende elementen / Een voorbeeld: invoering van betaald parkeren / Het algemeen deel. De Algemene wet bestuursrecht / Het algemeen deel / Begrip en karakter algemeen deel / De Algemene wet bestuursrecht / Grondwettelijke opdracht / Doelstellingen Awb / Harmonisatie / Vier gradaties van harmonisatie / Vereenvoudiging en systematisering / Codificatie / Onderwerpen die niet in de bijzondere wet kunnen worden geregeld / Structuur en toepassingsbereik Awb / Karakter Awb: aanbouwwetgeving / Perspectief / Juridisering / De Awb en de burger / Harmonisatie versus optimale rechtsbedeling / NEDERLANDS EN EUROPEES BESTUURSRECHT / Het begrip Europees bestuursrecht / EVRM-recht en bestuursrecht / 70 XIII

9 24. De EU-rechtsorde en het nationaal bestuursrecht; intensieve vervlechting / Unierecht en algemeen deel van het bestuursrecht; constitutionalisering / Relatie nationaal recht-unierecht; enkele kenmerken / Institutionele en procedurele autonomie; gedeeld bestuur / Bestuursrechtelijke verhoudingen; legaliteitsfricties; rechtszekerheid / Doorwerkingsinstrumenten / 79 DEEL II. CENTRALE BEGRIPPEN / 83 HOOFDSTUK 3 Bestuursorgaan en bestuursbevoegdheid / ALGEMEEN / Centrale begrippen en de Awb / BESTUURSORGAAN / Bestuursrechtelijke rechtssubjectiviteit / Bestuursorgaan / A-organen (art. 1:1 lid 1 onder a Awb) / B-organen (art. 1:1 lid 1 onder b Awb) / Drie manieren van verkrijging van openbaar gezag / Bij of krachtens wettelijk voorschrift / Overwegende overheidsinvloed / Stichting Silicose-criterium / Voor zover / De uitzonderingen van art. 1:1 lid 2 / BESTUURSBEVOEGDHEID / Algemeen / Bestuursbevoegdheid en openbaar gezag / Het begrip bestuursbevoegdheid / De Awb en het bevoegdheidsbegrip / Soorten bestuursbevoegdheid / Bevoegdheidsverkrijging / Algemeen / In het publiekrecht geen algemene rechtsbevoegdheid / Wettelijke grondslag / 98 XIV

10 17. Centrale positie van de wet / Het legaliteitsvereiste / Discussie / Eigen opvatting / Het legaliteitsbeginsel / Een adequate grondslag / Manieren van bevoegdheidsverkrijging / Attributie, mandaat, delegatie en ongeschreven bevoegdheidsgrondslagen / Attributie / Algemeen / Attributie aan ondergeschikten (art. 10:22 en 10:23 Awb) / Mandaat / Begrip (art. 10:1 Awb) / Grondslag en beperkingen (art. 10:3 lid 1 Awb) / Andere beperkingen (art. 10:3 lid 2, 3 en 4 Awb) / Mandaat aan niet-ondergeschikten (art. 10:4 Awb) / Overige aspecten / Schakelbepaling; mandaat en volmacht / Gevolgen van gebreken rond mandaat / Delegatie / Begrip (art. 10:13 Awb) / Grondslag (art. 10:15) / Overige aspecten / Gevolgen van gebreken rond delegatie / BESTUURLIJKE BESLISSINGSRUIMTE / Algemeen / Bestuurlijke vrijheid; het voorbeeld van een vergunningstelsel / Soorten van bestuurlijke vrijheid / De structuur van bestuursbevoegdheid; normconditie; beoordelingsfase en besluitfase / Beoordelingsfase / Normconditie en objectieve vage begrippen / Normconditie en subjectieve vage begrippen / 123 XV

11 42. Beoordelingsruimte en bestuurlijk oordeel / Wetsinterpreterend versus kwalificerend oordeel / Beoordelingsruimte versus beoordelingsvrijheid / Besluitfase / Beleidsvrijheid / Beleidsvrijheid: visies over belangenafweging / Beleidsvrijheid is toegekende vrijheid / Geen strikte waterscheiding / De rechter en dogmatische indelingen van beslissingsruimte / Rechterlijke toetsingsintensiteit / 132 HOOFDSTUK 4 Belanghebbende / INLEIDING EN ALGEMENE ASPECTEN / Het belanghebbendebegrip / Algemene eisen voor belanghebbendheid / Personen en andere entiteiten / ALGEMEEN BELANGHEBBENDEBEGRIP / Belang / Eigen belang / Objectief bepaalbaar belang / Actueel belang / Persoonlijk belang / Afstand en zicht / Concurrenten / Besluiten van algemene strekking / Rechtstreeks betrokken belang / Afgeleid belang / Rechtspraak afgeleid belang / BESTUURSORGANEN ALS BELANGHEBBENDEN / Het bestuursorgaan als belanghebbende / Belanghebbende, bestuursorgaan en rechtspersoon / Bevoegdheids- en taakcriterium / Staatsrechtelijke complicaties / Art. 1:2 lid 2 Awb een systeemfout? / 159 XVI

12 4.4 STATUTAIR BELANGHEBBENDEN / Rechtspersonen als belangenhebbende op grond van statutaire belangen / Rechtspersoon / Tijdstip van oprichting / Algemene en collectieve belangen / Statutaire doelstelling en in bijzonder -criterium / Finaliteitsvereiste / Feitelijke werkzaamheden / EUROPESE EN INTERNATIONALE RANDVOORWAARDEN / Europese aspecten van het belanghebbendebegrip / Internationale aspecten van het belanghebbendebegrip / 171 HOOFDSTUK 5 Bestuurshandelingen / INDELING VAN BESTUURSHANDELINGEN / Algemeen / Hoofdindeling bestuurshandelingen / Rechtshandeling versus feitelijke handeling / Feitelijke bestuurshandelingen / Privaatrechtelijke bestuurshandelingen / BESLUITEN / Algemeen / Inleiding en definitie van het besluitbegrip / Het schriftelijkheidsvereiste / Besluit, bekendmaking en schriftelijkheid / Beslissing / Publiekrechtelijke grondslag / Geschreven bestuursbevoegdheid, handeling naar burgerlijk recht, publieke taak / Publiekrechtelijk / Handeling naar burgerlijk recht / Publieke taakcriterium / Zelfstandige besluiten / 189 XVII

13 13. Gemeenschappelijke rechtsbeginselen als publiekrechtelijke grondslag / Rechtspraak: het zelfstandig terugvorderingsbesluit / Rechtspraak: het zelfstandig schadebesluit / Rechtsmacht, connexiteit en rechtsontwikkeling / Staatsrechtelijke kritiek / Gericht op rechtsgevolg / Algemeen / Rechtshandeling / Strategisch rechtshandelingbegrip / Extern rechtsgevolg; rechtsgevolg ex lege; geen rechtsgevolg / Positief en negatief besluitbegrip / Onbevoegd genomen besluiten; nietigheid versus vernietigbaarheid / Declaratoire besluiten, bestuurlijke rechtsoordelen en reacties op meldingen / Declaratoir besluit / Bestuurlijke rechtsoordelen; algemeen / Rechtsoordeel en ontbrekend rechtsgevolg / De oudere bestuursrechtspraak / De meer recente rechtspraak / Reacties op meldingen / Inlichtingen en mededelingen / BESCHIKKINGEN / Algemeen / Het begrip beschikking / Persoonscriterium / Zaakscriterium / Samenhang / Voorschriften, beperkingen en voorwaarden / Voorschriften / Beperkingen / Voorwaarden / Wettelijke grondslag voor voorschriften, beperkingen en voorwaarden / 216 XVIII

14 5.4 BESLUITEN VAN ALGEMENE STREKKING / Algemeen / Begrip besluit van algemene strekking / Soorten besluiten van algemene strekking / Algemeen verbindende voorschriften / Algemeen / Begripsomschrijving / Rechtsregel en zelfstandige normstelling; concretisering en uitvoering / Visie van de Awb-wetgever / Beleidsregels / Algemeen / De derde tranche Awb / Begrip beleidsregel (Awb) / Bij besluit vastgesteld / Privaatrechtelijke bevoegdheid en beleidsregels / Géén algemeen verbindend voorschrift / Awb en wettelijke grondslag / Algemene regel omtrent belangenafweging, feitenvaststelling of wetsuitleg / Bij gebruik bestuursbevoegdheid / Bevoegdheid tot beleidsregelgeving; richtlijnen / Plannen / Begrip / Wettelijke en buitenwettelijke plannen / Awb en plannen / Concretiserende besluiten van algemene strekking of bestuurlijke maatregelen / Algemeen / Concretiserend besluit van algemene strekking versus zaaksgerichte beschikking / Concretiserend besluit van algemene strekking versus algemeen verbindend voorschrift / Overige besluiten van algemene strekking / Restcategorie / 245 XIX

15 HOOFDSTUK 6 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming / INLEIDING / Algemeen / Het begrip bestuursrechtelijke rechtsbescherming / Varianten van bestuursrechtelijke rechtsbescherming / Het begrip rechtspraak / BESTUURSRECHTSPRAAK / Algemeen / Het begrip bestuursrechtspraak / Argumenten voor en tegen afzonderlijke bestuursrechtspraak; de randvoorwaarden / Het begrip bestuursrechter / Het stelsel van bestuursrechtspraak op hoofdlijnen / De Grondwet en de bestuursrechtspraak / Wat de Grondwet wel regelt / Het verbrokkeld stelsel van bestuursrechtspraak / Negen bestuursrechtelijke rechtsgangen, waarvan één algemene / Wet organisatie hoogste bestuursrechtspraak (voorstel) / De rechtsingang bij de bestuursrechter op hoofdlijnen / De algemene rechtsingang / Wettelijke uitzonderingen / Aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter / Bevoegdheid (art. 112 Gw) / Geen rechtsingang bij de bestuursrechter / Wel een rechtsingang bij de bestuursrechter / BEZWAAR EN ADMINISTRATIEF BEROEP / Bezwaar / Administratief beroep / 269 XX

16 DEEL III. NORMERING / 271 HOOFDSTUK 7 Normering in het bestuursrecht en algemeen besluitvormingsrecht / NORMERING IN HET BESTUURSRECHT / Inleiding / Rechter, bronnen van bestuursrecht, normering en rechtsvorming / REGELS EN RECHTSBEGINSELEN / Rechtsbeginselen en rechtsvorming / Goed bestuur; een grondrecht op behoorlijk bestuur / DE RECHTSBETREKKING TUSSEN BESTUUR EN BURGER / Géén wederkerigheid; géén ongeschreven afdwingbare burgerplichten / Objectiefrechtelijk karakter van het bestuursrecht / De behartiging van het algemeen belang / BESTUURLIJK RECHTSVERKEER EN COMMUNICATIE TUSSEN BESTUUR EN BURGER / Bijstand en vertegenwoordiging / Doorzendplichten en informatieplichten / De doorzendplicht van art. 2:3 Awb / Geheimhouding / Gebruik van de taal in het bestuurlijk verkeer / Elektronisch bestuurlijk verkeer / ALGEMEEN BESLUITVORMINGSRECHT / Kenmerken en structuur van het besluitvormingsrecht / Het besluitvormingsmodel van de Algemene wet bestuursrecht / Gelaagde structuur Algemene wet bestuursrecht, algemeen en specifiek besluitvormingsrecht / Gevolgen gelaagde structuur / Andere handelingen van bestuursorganen; de schakelbepaling / Normering van algemeen verbindende voorschriften / Normering van overige besluiten van algemene strekking / Voorbereidingsprocedures en coördinatie van besluitvorming / Voorbereidingsprocedures / De uniforme openbare voorbereidingsprocedure: totstandkoming / 299 XXI

17 22. Kenmerken van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure / Samenhangende besluiten; Dienstenwet / Informatieregeling en coördinatie van besluitvorming / De aanvraag / Het begrip aanvraag / Eisen aanvraag / Weigering gegevensverstrekking / Buiten behandelingstelling / Herstelmogelijkheid / Beschikking tot buiten behandeling laten / Taal en complexiteit / Nieuwe en herhaalde aanvraag / Toepassing art. 4:6 Awb / Herhaalde beschikking en rechtsbescherming; begrip nova / Europees recht; Kühne & Heitz NV / Beslistermijn en tijdig beslissen / Beslistermijn en opschorting beslistermijn / Dwangsomregeling / Silencio positivo; besluit van rechtswege door verstrijken van de beslistermijn / Bekendmaking / Bekendmaking en mededeling / Bekendmakingsmethoden / Rechtsmiddelverwijzing / 326 HOOFDSTUK 8 Beginselen van behoorlijk bestuur en wettelijke uitwerkingen / DE ONTWIKKELING VAN DE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR / Normering van besluiten: wet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur / Geschiedenis beginselen van behoorlijk bestuur / Naoorlogse ontwikkeling en Algemene wet bestuursrecht / ALGEMENE LEERSTUKKEN EN INDELING / De compensatietheorie / Rechtskarakter van de abbb / 333 XXII

18 6. Een open stelsel / Materiële en formele beginselen van behoorlijk bestuur / Indeling algemene beginselen van behoorlijk bestuur / DE BEGINSELEN VAN BEHOORLIJK BESTUUR / Zorgvuldigheid, horen en advisering / Zorgvuldigheidsbeginsel / Ambtshalve onderzoek / Informatieplicht aanvrager (art. 4:2 lid 2 Awb) / Wettelijke hoorplichten / Hoorplicht art. 4:7 Awb / Hoorplicht art. 4:8 Awb / Uitzonderingen op de hoorplicht (art. 4:11 Awb) / Uitzonderingen op de hoorplicht (art. 4:12 Awb) / Advisering; algemeen / Adviseur, adviesorgaan en bestuursorgaanbegrip / Interne versus externe advisering; contra-expertise / Besluitvormingsverantwoordelijkheid en vergewisplicht / Differentiatie vergewisplicht / Afwijking van een (wettelijk) deskundigenadvies; motivering / Adviestermijn; alternatieve advisering / Verbod van vooringenomenheid en fair play / Verbod van vooringenomenheid / Algemene strekking art. 2:4 Awb / Tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen / Overige rechtspraak / Fair play-beginsel / Specialiteitsbeginsel en belangenafweging / Specialiteitsbeginsel / Grenzen aan de belangenafweging; art. 3:4 lid 1 Awb / Publieke versus particuliere, speciale versus vreemde belangen / Verbod van détournement de pouvoir / Rechtspraak / Verbod van détournement de procedure / Belangenafweging, evenredigheidsbeginsel en verbod van willekeur / Belangenafweging en evenredigheid / Verbod van willekeur / Van Doetinchem-arrest tot Kwantumhal Venlo / 373 XXIII

19 38. Art. 3:4 Awb nader beschouwd / Uitzonderingen op de marginale toetsing / Europees recht en evenredigheid / Formele rechtszekerheid en motivering / Formeel rechtszekerheids- of duidelijkheidsbeginsel / Motiveringsbeginsel / Kenbaarheid en draagkrachtigheid van de motivering / Tijdstip van motivering / Gelijkheidsbeginsel en non-discriminatie / Gelijkheidsbeginsel / Nationale, Europese en internationale uitwerkingen van het gelijkheidsbeginsel / Rechtspraak / Vertrouwensbeginsel en materiële rechtszekerheid / Vertrouwensbeginsel / Gerechtvaardigd vertrouwen en belangenafweging / Wie kan op welke wijze gerechtvaardigd vertrouwen wekken? / Het wekken van vertrouwen en bevoegdheid / Dispositievereiste / Algemeen belang en belangen van derden / Contra legem-werking / Doorbraak-jurisprudentie / Vertrouwen en Europees recht; geen contra legem / Materieel rechtszekerheidsbeginsel / Recht doen aan een opgebouwde rechtspositie / Wijziging en intrekking van beschikkingen / Materiële rechtskracht / Wijziging versus intrekking; ex tunc versus ex nunc / Gronden voor intrekking; sanctie versus andere gronden / Wettelijke grondslag voor intrekking en wijzing; legaliteitsvereiste / Intrekking anders dan bij wijze van sanctie / Gebonden versus vrije beschikkingen / Duurbeschikking en aflopende beschikking / Bevoegdheid of plicht? / Intrekking en Europees recht / 417 XXIV

20 HOOFDSTUK 9 Openbaarheid van bestuur / OPENBAARHEID ALS WAARBORG / Openbaarheid en de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) / Toekomst Wob, naar een Wet open overheid? / Doelstelling huidige Wet openbaarheid van bestuur / Openbaarheid, bestuurlijke openheid en recht op informatie / Openbaarheid van registers; relatie Wob / Persoonsgegevens / Archieven / TOEPASSING VAN DE WET OPENBAARHEID VAN BESTUUR / De Wet openbaarheid van bestuur en andere wetten / Bestuurlijke aangelegenheid, informatiestelsel / Welke bestuursorganen? / Verruimd toepassingsbereik / Passieve openbaarheid en anti-misbruik / Actieve openbaarheid / Absolute uitzonderingsgronden / Relatieve uitzonderingsgronden / Intern beraad; persoonlijke beleidsopvattingen / Besluitbegrip / EUROPEES OPENBAARHEIDSRECHT / Algemeen / Europese toegang tot documenten / Verhouding tot nationale Wob; Europese en nationale documenten / 448 HOOFDSTUK 10 Normering van het privaatrechtelijk handelen van het bestuur / OVERHEID EN PRIVAATRECHT / Algemeen / Het privaatrechtelijk overheidshandelen / Het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht; cultuurhistorisch kader / Rechtsculturele tradities / HET OVERHEIDSPRIVAATRECHT NAAR GELDEND RECHT / Algemeen / 454 XXV

21 4. Overheidsdeelname aan het vermogensrecht / Drie vragen / Toelaatbaarheid / Oudere rechtspraak: de gemene rechtsleer en de tweewegenleer / De gemene rechtsleer / De overheid in twee hoedanigheden? De tweewegenleer / Huidig recht: de gemengde rechtsleer en de doorkruisingsleer / De gemengde rechtsleer / Het Windmill-arrest / Overige toepassingen van de doorkruisingsleer / Het arrest Amsterdam/Geschiere / Kritiek op de doorkruisingsformule: de criteria van de Hoge Raad / Toepasselijk recht / Het arrest Amsterdam/Ikon / Gemengde rechtsleer en schakelbepalingen / Leemten. Visie van de wetgever / Binding aan de grondrechten / Rechtsbescherming / De bestuursrechter en het primaat van de burgerlijke rechter / Rechtspraak bestuursrechter / HET OVERHEIDSPRIVAATRECHT BEDISCUSSIEERD / Algemeen / Overheidsprivaatrecht: het principiële debat / Opvattingen in de literatuur / Toelaatbaarheid / Toepasselijk recht. Waarborgen / Eigen opvatting / De democratisch-rechtsstaatidee als uitgangspunt / Uitwerking / 482 XXVI

22 10.4 BESTUURSRECHTELIJKE GELDSCHULDEN / Bestuursrechtelijke geldschulden; publiekrechtelijke normering / Toepassingsbereik van de regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden / Algemene aspecten; verrekening / Verzuim en wettelijke rente; invordering bij dwangbevel / Verjaring / 488 DEEL VI. UITVOERING / 491 HOOFDSTUK 16 Uitvoering algemeen / Begrip / Wisselwerking met wetgeving / Opzet van dit deel / 495 HOOFDSTUK 17 Eenzijdig dwingend bestuur / ONTEIGENING, VOORKEURSRECHTEN EN GELDELIJKE VERPLICHTINGEN / Onteigening en voorkeursrechten / Algemeen / Bevoegdheid / Onteigening / Voorkeursrechten / Gedoogplichten / Belastingen en andere geldelijke verplichtingen / Begrip en bevoegdheid / Instrumentele betekenis / Belastingrecht en bestuursrecht / Premies, (andere) heffingen en retributies / VERBODEN EN GEBODEN / Algemeen / Categorieën / Bevoegdheid / 506 XXVII

23 Verboden en geboden / Algemeen / Verbods- en gebodsbeschikkingen / VERGUNNINGEN, VRIJSTELLINGEN, ONTHEFFINGEN EN CONCESSIES / Algemeen / Vergunning in ruime zin / Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke vergunningen / Soorten vergunningen / De vergunning als instrument / Instrumentele voor- en nadelen / Deregulering / Coördinatie vergunningenbeleid / De omgevingsvergunning / Beoordeling / Voorschriften, beperkingen en voorwaarden / Financiële verplichtingen / Aanvaardbaarheid van buitenwettelijke voorschriften, beperkingen en voorwaarden / Handelen krachtens vergunning: vrijwarende werking / Overdraagbaarheid van vergunningen / Verdeling van schaarse vergunningen / Intrekking en wijziging / Concessies / De concessie als instrument / Rechtskarakter / STATUSVERLENINGEN / Begrip / De statusverlening als instrument / Grondslag; voorschriften; intrekking / 537 HOOFDSTUK 18 Presterend bestuur / ALGEMEEN / Vormen / SUBSIDIES / Subsidies als instrument / Regeling in Awb / 541 XXVIII

24 4. Definitie en reikwijdte / Rechtsvorm; de subsidieovereenkomst / Wettelijke grondslag / Fasering / Subsidieplafond en begrotingsvoorbehoud / Weigering en lagere vaststelling / Verplichtingen van de ontvanger / Intrekking, wijziging, beëindiging, betaling en terugvordering / Per boekjaar verstrekte subsidies aan rechtspersonen / Overige verstrekkingen en financiële faciliteiten met het oog op activiteiten / Prijzen en onderscheidingen / UITKERINGEN / Begrip / Uitkeringen als instrument / Onverplichte tegemoetkomingen / Kritiek / Regeling in de Awb? / 556 HOOFDSTUK 19 Overeenkomsten, (andere) privaatrechtelijke middelen en feitelijke middelen / OVEREENKOMSTEN EN (ANDERE) PRIVAATRECHTELIJKE MIDDELEN / Algemeen / Privaatrechtelijke middelen en uitvoering / Overeenkomsten / Algemeen / Plaats van de overeenkomst / Typologie / Object doorslaggevend / Behandeling / Vermogensovereenkomsten / Twee vormen / Bevoegdheid / Beleidsneutrale overeenkomsten / Beleidsovereenkomsten / 566 XXIX

25 10. Beleidsovereenkomsten als instrument / Toepasselijk recht en bevoegde rechter / Geldigheid. Doorkruisingsleer / Wilsgebreken / Strijd met de wet, goede zeden of openbare orde / Precontractuele fase / Algemene voorwaarden / Gebondenheid van de overheid / Beëindiging / Overige leerstukken privaatrecht / Eigen opvatting over de beleidsovereenkomst / Bevoegdhedenovereenkomsten / Begrip / Bevoegdhedenovereenkomsten als instrument / Bevoegdheid / Geldigheidsvereisten / Financiële tegenprestatie / Toepasselijk recht en bevoegde rechter / Gebondenheid van de overheid / Beëindiging / Eigen opvatting over de bevoegdhedenovereenkomst / Enige bijzondere vormen / Aanbesteding van werken, leveringen en diensten / Gemeenschappelijke regelingen / Bestuursakkoorden / Subsidie-uitvoeringsovereenkomsten / Convenanten / Publiek-private samenwerking / Overige privaatrechtelijke middelen / Zaakwaarneming door de overheid / Algemeen / Rechtspraak / Onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking / Algemene toepasbaarheid van art. 6:203 BW / Ongerechtvaardigde verrijking / Publiek domein en de normering van eigendomsrechtelijke handelingen / Roerende en onroerende zaken van de overheid / 597 XXX

26 41. Publiek domein; openbare zaken / Eigendom met een openbare bestemming / Zaken buiten de handel / Begrenzing van privaatrechtelijke bevoegdheden door publieke functie / Algemeen en bijzonder gebruik van publiek domein / Algemeen gebruik; gebruik overeenkomstig de openbare bestemming / Functioneel gebonden bijzonder gebruik / Niet functioneel gebonden bijzonder gebruik / Regeling in de Awb? / Discussie / FEITELIJKE MIDDELEN / Algemeen / Begrip / Juridische en instrumentele relevantie / Accessoire en zelfstandige middelen / Bevoegdheid / Normering en rechtsbescherming / Transformatie / Te behandelen vormen / Actieve openbaarheid / Openbaarheid als instrument / Bevoegdheid / Beleidsvoorlichting / Overige vormen van actieve informatie aan het publiek / Uitvoeringsinformatie / Informatieregistratie / Algemeen / Vormen / Wet bescherming persoonsgegevens / 623 DEEL VII. HANDHAVING / 627 HOOFDSTUK 20 Bestuurlijke handhaving algemeen / ALGEMEEN / Begrip / 629 XXXI

27 2. Besturen en handhaven / Politie en Justitie / BESTUURSRECHTELIJKE HANDHAVING / Twee hoofdvormen / Toezicht op de naleving / Sancties / Handhavingstekort / Handhaving jegens de overheid / HANDHAVING IN DE AWB / Algemeen / Bestuursrechtelijke handhaving en besluiten / 635 HOOFDSTUK 21 Toezicht op de naleving / ALGEMEEN / Begrip / Toezicht en opsporing / Regeling in de Awb / TOEZICHTHOUDERS / Begrip / Bevoegdheden van de toezichthouder / Specifieke bevoegdheden / De medewerkingsplicht en art. 6 EVRM / SANCTIONERING EN RECHTSBESCHERMING / Sanctionering van het toezicht / Rechtsbescherming / TOEZICHT OP DE NALEVING JEGENS DE OVERHEID / Geen onderscheid / 645 XXXII

28 HOOFDSTUK 22 Sancties / ALGEMEEN / Begrip / Twee hoofdvormen en een restcategorie / Het onderscheid nader bezien. Criminal charge / Gevolgen van het onderscheid / Onrechtmatig verkregen bewijs / Toetsing door de rechter / Wettelijke grondslag / Overtreding en overtreder / Beginselplicht tot handhaving / Criteria beginselplicht / Reikwijdte / Gedogen / Ruimte om te gedogen / De gedoogverklaring / Procedure en rechtsbescherming / Handhaving van gedoogbeschikkingen / Sancties in de Awb / LAST ONDER BESTUURSDWANG / Begrip en karakter / Bevoegdheid / Belangenafweging / Oplegging van de last. Beschikking / Tenuitvoerlegging / Kostenverhaal / Preventief gebruik / Instrumentele betekenis / LAST ONDER DWANGSOM / Begrip en karakter / Bevoegdheid / Belangenafweging / Oplegging van de last. Beschikking / Eisen aan de dwangsom / Invordering en opheffing / Instrumentele betekenis / 685 XXXIII

29 22.4 BESTUURLIJKE BOETE / Inleiding / Begrip / Instrumentele betekenis. Omstreden figuur / Strafkarakter. Waarborgen EVRM en IVBPR / Bevoegdheid / Belangenafweging / Onderzoek en boetebesluit / Hoogte van de boete. Rechtelijke toetsing. Inning / OVERIGE BESTUURLIJKE SANCTIES / Algemeen / Intrekking en wijziging begunstigende beschikking / Intrekking en wijziging als bestraffende sanctie / Intrekking en wijziging als herstelsanctie / Geen constante rechtspraak / Wet bibob / Openbaarmaking van sancties: naming en shaming / Overige sancties / Sancties in het ambtenarenrecht / STRAFRECHTELIJKE EN PRIVAATRECHTELIJKE HANDHAVING / Strafrechtelijke handhaving / Algemeen / OM-afdoening / Beleid inzake de keuze tussen bestuurlijke boete en strafrecht / Eigen opvatting / Privaatrechtelijke handhaving / Private handhaving / Privaatrechtelijke handhaving door de overheid / Toelaatbaarheid / Instrumentele betekenis / Discussie. Eigen opvatting / CUMULATIE EN SAMENLOOP / Begrippen / Cumulatie zonder samenloop / Cumulatie door samenloop / 720 XXXIV

30 DEEL I Algemeen

31 HOOFDSTUK 1 Bestuursrecht 1.1 AARD EN KARAKTERISERING 1. Eerste omschrijving Bestuursrecht is het recht voor, van en tegen het overheidsbestuur. 1 Bestuursrecht is om te beginnen het recht voor het bestuur. Het bestuursrecht geeft een grondslag voor het bestuursoptreden, en instrumenteert dit. Maar het is ook het recht van het bestuur. De uitoefening van de bevoegdheden die de wetgever aan het bestuur toekent, levert zelf vaak ook weer nadere rechtsvorming op, bijvoorbeeld in de vorm van plannen, nadere regelgeving en beleidsregels, maar ook in de vorm van beschikkingen als vergunningen en subsidieverleningen. Ten slotte is het het recht tegen het bestuur in de zin dat het de burger waarborgen biedt tegen het bestuursoptreden. Daarbij gaat het niet alleen om de mogelijkheden van bezwaar en beroep nadat een besluit is genomen, maar ook om de beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede om openbaarheid, inspraak, het recht om zienswijzen of bedenkingen naar voren te brengen, het interne en externe klachtrecht en de mogelijkheid van schadevergoeding. Bestuursrechtelijke handboeken besteden traditioneel relatief veel aandacht aan een omschrijving van het begrip bestuursrecht. Daarvoor zijn verschillende verklaringen te geven. Allereerst is er een praktische reden. Juridische handboeken zijn tevens (vaak zelfs in de eerste plaats) studieboeken, bedoeld om in het juridisch-academisch onderwijs te worden gebruikt. De docent privaatrecht, strafrecht of staatsrecht is meestal binnen enkele stappen bij de kern van zijn of haar vak, omdat de daar gehanteerde begrippen en vraagstukken dichter aanliggen tegen de belevingswereld en algemene ontwikkeling van studenten. Begrippen als overeenkomst, koop, wanprestatie, misdrijf, gevangenisstraf, wet, minister en parlement hebben in het dagelijks spraakgebruik een betekenis die dicht bij de juridische betekenis ligt. Dat geldt in zekere mate ook nog wel voor de bestuursrechtelijke begrippen als belanghebbende en bezwaar, maar niet voor bestuursorgaan, beschikking en algemeen verbindend voorschrift, om maar te zwijgen van het centrale begrip besluit ( Deze handeling is wel een beslissing, maar geen besluit, zo zegt de bestuursrechtjurist zonder met de 1 Vgl. A.M. Donner, Nederlands bestuursrecht, Algemeen deel, 5 e druk, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1987, p. 15, die overigens alleen spreekt van recht voor en van het bestuur. 3

32 1.1 Bestuursrecht ogen te knipperen). De docent bestuursrecht heeft dan ook vaak relatief veel tijd nodig om uit te leggen waar dit vak überhaupt over gaat, reden voor uitgebreide introducerende teksten in handboeken. Maar er is ook een inhoudelijke reden. Met de definitie van bestuursrecht die men hanteert, geeft men tegelijkertijd een benadering van dit rechtsgebied die zich onderscheidt van andere benaderingen (wij komen op de verschillende benaderingen later nog uitgebreid terug). Tussen deze benaderingen zijn wezenlijke verschillen te constateren. 2 De gekozen definitie zegt dus niet alleen waar men het over wil hebben, maar ook hoe men vindt dat over bestuursrecht behoort te worden gedacht. Men bekent daarmee als het ware kleur, ook tegenover andere benaderingen. Dit leidt onvermijdelijk tot uitgebreide beschouwingen, waaraan ook wij niet ontkomen. 2. Eigen benadering Dit boek is geschreven vanuit een eigen benadering. Vertrekpunt van die benadering is, dat de overheid in een democratische rechtsstaat een positie heeft die principieel anders is dan die van de andere rechtssubjecten. Zij moet steeds en mag uitsluitend het algemeen belang dienen, haar handelen dient een adequate grondslag te hebben, en bij dat handelen moet zijn voorzien in waarborgen voor de burger. Het bestuursrecht wordt daarin gerelateerd aan het overheidsbestuur in al zijn gedaanten en handelingen. Het vervult ten opzichte van dit bestuur drie functies: een legitimerende, een instrumentele en een waarborgfunctie. 3. Bestuur. Trias politica Als we ons in onze definitie van bestuursrecht aansluiten bij het overheidsbestuur, verschuift het definiëringsprobleem van het begrip bestuursrecht naar het begrip overheidsbestuur. Het is dan van belang dat begrip nader te duiden. Overheidsbestuur kan twee betekenissen hebben; het kan duiden op de bestuursorganisatie of op de activiteit, de functie van het besturen. De eerste betekenis, het openbaar bestuur als organisatie, komt in deel IV aan de orde. Hier gaat het vooral om de tweede betekenis: besturen als functie. De bestuurlijke functie wordt in de leer van de trias politica onderscheiden van de wetgevende en de rechtsprekende functie. In veel benaderingen van bestuursrecht (ook in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht) wordt besturen dan ook gezien als die overheidsfunctie die niet bestaat uit wetgeving of rechtspraak, en het bestuur als ieder overheidsorgaan dat niet behoort tot de wetgevende of de rechterlijke macht. Om een gematigd en evenwichtig bewind te verzekeren bepleitte Montesquieu een scheiding der machten zoals deze naar zijn voorstelling van zaken in Engeland 2 Vegting vermeldde in 1954 maar liefst negen verschillende omschrijvingen van administratief recht. W.G. Vegting, Het algemeen Nederlands administratief recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1954, p