Artikel 7:611 BW en de behoorlijke verzekering

Transcriptie

1 Artikel 7:611 BW en de behoorlijke verzekering Tijd voor een wettelijke oplossing? Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk. Door: Tessa Feller Studentnummer: Inleverdatum: 30 Juni

2 Artikel 7:611 BW en de behoorlijke verzekering Tijd voor een wettelijke oplossing? Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk. Centrale onderzoeksvraag: Behoeft de behoorlijke verzekeringsplicht een legitimatie in de vorm van een wettelijke bepaling? Door: Tessa Feller Studentnr.: Naam begeleider: de heer A.V.T. de Bie 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord 4 I. Algemene werkgeversaansprakelijkheid: 7:658 BW 6 I.1. Algemene inleiding 6 I.2. Artikel 7:658 BW 7 I.3. Schending zorgplicht en de bewijslastverdeling 9 I.4. Resumé 11 I.5. Opstap naar hoofdstuk 2: de randgevallen 11 II. Artikel 7:611 Goed werkgeverschap 12 II.1. Overgang tussen 7:658 BW en 7:611 BW 12 II.2. Goed werkgeverschap en bedrijfsuitjes (artikel 7:611 BW, variant I) 12 II.3. 7:611 BW, variant II: aansprakelijkheid o.g.v. arbeidsrechtelijke verhouding 13 III. De introductie van de behoorlijke verzekering 19 III.1. Arresten 19 III.2. Algemene regels van de Hoge Raad 20 III.3 Toepassingsbereik: wanneer geldt de verzekeringsverplichting? 21 IV. Verzekeringsoplossing 23 IV.1. Schade- of sommenverzekering 24 IV.2. First of third party verzekering 24 IV.3. Third party verzekering 25 IV.4 First party verzekering en de WEGAM 27 IV.5. Huidige stand van zaken 29 V. Blik op het buitenland: tijd voor een wettelijke oplossing 30 V.1. Artikel 7 lid 1 IAO-verdrag 30 V.2. Enkele buitenlandse oplossingen 30 VI. Conclusie 33 Literatuurlijst 35 3

4 Voorwoord Tijdens het derde jaar van mijn rechtenstudie aan de Universiteit van Amsterdam heb ik op enig moment na een verkeerde minorkeuze, die mij een half jaar vertraging bezorgde - besloten om mijn studie te gaan combineren met een fulltime baan in de verzekeringen. De tweeënhalf jaar daarna heb ik mijn studie gecombineerd met een baan als letselschadebehandelaar en achtereenvolgens accountmanager bij een registermakelaar in assurantiën. De combinatie van recht en verzekeringen heeft mij sindsdien niet meer losgelaten en ook gediend als inspiratie voor mijn scriptiekeuze. Aansprakelijkheidsvraagstukken en schadevergoedingsdiscussies zijn in Nederland aan de orde van de dag. In een verslechterd economisch klimaat, waarin mensen relatief minder te besteden hebben, is de laatste paar jaar een grotere claimbewustheid ontstaan. Niet alleen bij professionele partijen, maar ook zeker bij particulieren. Werden letselschadeadvocaten, belangenbehartigers en rechtsbijstandsverzekeraars vroeger als een laatste redmiddel in gezet, tegenwoordig zijn zij degenen die reeds de eerste aansprakelijkstelling de deur uit sturen namens benadeelden. Ook op het gebied van de werkgeversaansprakelijkheid heeft dit geresulteerd in de nodige ontwikkelingen. De algemene werkgeversaansprakelijkheid is geformuleerd in artikel 7:658 BW. Dit artikel verplicht de werkgever om zorg te dragen voor een veilige werkplek alsmede veilige materialen / gereedschappen en legt een verplichting op de werkgever om goede, duidelijke instructies aan zijn personeel te geven, zodat schade op de werkplek kan worden voorkomen. Er zijn echter tal van situaties denkbaar, waarbij een werknemer schade lijdt ten gevolge van zijn werkzaamheden, die niet direct plaatsvinden op de werkplek. Denk aan schade ten gevolge van deelname aan het verkeer of deelname aan een verplicht gestelde cursusdag. Deze gevallen zijn niet steeds onder artikel 7:658 BW te brengen. In de praktijk resulteerde dit in een ongenoegen bij werknemers, die via de weg van 7:658 BW hun schade niet vergoed zagen worden. Dit ongenoegen resulteerde op zijn beurt in talloze rechtszaken, waarbij langzamerhand een nieuwe weg werd geïntroduceerd: het goed werkgeverschap uit 7:611 BW zou voortaan een tweede mogelijkheid gaan bieden om schaden vergoed te krijgen. Artikel 7:611 BW zegt echter niets meer dan dat een werkgever zich als een goed werkgever dient te gedragen tegenover zijn werknemer. De norm moet dan ook keer op keer door de 4

5 rechtspraak worden ingekleurd. Het artikel beoogt onder andere werkzaamheden, die niet plaatsvinden op de werkplek en een bijzonder risico met zich meebrengen voor de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden, toch in de risicosfeer van de werkgever te plaatsen. De werknemer wordt gezien als de economisch meer kwetsbare partij van de twee en dus zou het onredelijk zijn om schade geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor zijn rekening te laten komen 1. Inmiddels gaat de jurisprudentie zo ver dat deze de werkgever verplicht een behoorlijke verzekering moet afsluiten voor personeel dat zich uit hoofde van hun werkzaamheden op de weg bevindt. Deze verplichting is ontwikkeld in de jurisprudentie en brengt een hoop vragen met zich mee. Wat is een behoorlijke verzekering? Waaraan moet deze verzekering voldoen? Is er een toetsingskader? Zo veel vragen, waarop de jurisprudentie tegenstrijdige antwoorden geeft en de wet in zijn geheel zwijgt. Wordt het niet eens tijd voor een wettelijke verankering van de behoorlijke verzekeringsplicht? Op dit vraagstuk zal mijn scriptie zich toespitsen. Om hier een antwoord op te kunnen formuleren, zal ik tevens kijken naar hoe deze verplichting in enkele andere landen is geregeld. Allereerst zullen de diverse varianten van werkgeversaansprakelijkheid worden behandeld (artikel 7:658 BW en 7:611 BW). Daarna zal het essay zich toespitsen op de behoorlijke verzekering. Wanneer werd deze geïntroduceerd, wat kunnen wij afleiden uit de thans voorhanden zijnde jurisprudentie, hoe kan de verzekeringsplicht door de werkgever worden ingeregeld. Na een korte behandeling van de mogelijke verzekeringen en de voor- en nadelen hiervan, zal er gekeken worden naar de situatie in het buitenland. Tot slot zal dit resulteren in een antwoord op mijn onderzoeksvraag: Is het tijd voor een wettelijke oplossing? Alvorens u veel leesplezier te wensen, wil ik graag nog een woord van dank richten aan enkele personen. Mijn scriptiebegeleider voor het begeleiden en beoordelen van onderhavig essay. De werkgevers die mij de nodige tijd en ruimte hebben gegeven om mijn studie af te ronden. En tot slot mijn ouders voor niet alleen het bekostigen van mijn studie, maar ook voor de steun en de aanmoediging om mijn studie af te maken. Dank jullie wel! 1 vgl. Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Devemter, Kluwer BV, 2009, p.9. 5

6 I. Algemene werkgeversaansprakelijkheid: 7:658 BW I.1 Algemene inleiding In het vierde kwartaal van 2013 behoorde twee derde van de Nederlandse bevolking tussen 15 en 65 jaar tot de werkzame beroepsbevolking. Dit komt overeen met 7.3 miljoen mensen 2. Al deze mensen verrichten arbeid en arbeid hoe eenvoudig ook brengt een risico met zich mee: een risico op arbeidsongevallen en een risico op beroepsziekten. (N.B.: Deze scriptie zal zich beperken tot de arbeidsongevallen en beroepsziekten verder buiten beschouwing laten.) Sinds 2005 ligt het aantal arbeidsongevallen stabiel op ongeveer gevallen per jaar. 3 Bij arbeidsongevallen gaat het om in verband met de arbeid opgelopen schade door een veelal plotselinge gebeurtenis. In beginsel geldt in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht het principe Eenieder draagt zijn eigen schade. 4 In het geval van de werkgeversaansprakelijkheid zijn er enkele methoden voor afwenteling op de werkgever geïntroduceerd. Hierbij dient in het achterhoofd te worden gehouden dat de rechtspositie van de werknemer daarbij een belangrijke en bepalende rol inneemt. Een van de functies van de arbeidsovereenkomst is immers (economische) ongelijkheid tussen de werkgever en werknemer te compenseren; dit brengt de werknemer in een sterkere positie 5. De zuivere werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen kan in Nederland voortvloeien uit een tweetal wettelijke bepalingen: artikel 7:658 BW en 7:611 BW. Daarnaast staat altijd de weg van artikel 6:162 BW en de overige kwalitatieve aansprakelijkheden open, echter deze brengen wel een zwaardere bewijslast voor de werknemer met zich mee dan de overige twee bepalingen. Tot slot kan een werknemer zich nog beroepen op het algemene verbintenissenrecht, waarbij in het bijzonder op een tekortkoming in de nakoming van een verplichting voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst (6:74 BW). Het behandelen van de bepalingen van het gemeen aansprakelijkheidsrecht blijft hier buiten beschouwing. 2 Cijfers Centraal Bureau voor de Statistiek, Barometer Beroepsbevolking, Te raadplegen via: 3 Cijfers Centraal Bureau voor de Statistiek en Toegepast Natuurwetenschappelijk Onderzoek (TNO), zie of 4 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Deventer, P.F. van der Heijden & F.M. Noordam, De waarde(n) van het sociaal recht. Over beginselen van sociale rechtsvorming en hun werking, Preadvies NJV 2001, Deventer,

7 I.2 Artikel 7:658 BW Bij het aansprakelijk stellen van de werkgever door diens werknemer(s) speelt artikel 7:658 BW de hoofdrol. Het eerste lid van dit artikel roept een zorgplicht voor de werkgever in het leven: De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het artikel schept een tweeledige verplichting voor de werkgever: 1) de werkgever draagt zorg voor een veilige werkplek met veilige gereedschappen en materialen, 2) de werkgever geeft instructies aangaande de te verrichten arbeid, opdat deze zo veilig mogelijk verloopt, en ziet erop toe dat de instructies worden nageleefd. 6 Het tweede lid bepaalt vervolgens dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade, die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij kan aantonen dat de zorgplicht van lid 1 niet is geschonden dan wel dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Kortom: indien er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, zal er moeten worden beoordeeld of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de zorgplicht door de werkgever. Zo ja, dan is er sprake is van aansprakelijkheid en zal de werkgever de werknemer schadeloos moeten stellen. 7 I.2.1 De werkplek (ruimtelijk) Om te kunnen beoordelen of de zorgplicht is geschonden, zal allereerst van geval tot geval beoordeeld dienen te worden of de situatie binnen de zorgplicht valt. De zorgplicht strekt zich uit tot de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee de werkgever arbeid doet verrichten. Kortom: de werkplek. De werkgever dient te allen tijde ervoor zorg te dragen dat de werkplek en de zich daar bevindende materialen en gereedschappen veilig zijn. 8 Het begrip werkplek is inmiddels door de Hoge Raad ruim uitgelegd, waarbij aansluiting is gezocht bij het begrip arbeidsplaats uit de Arbeidsomstandighedenwet: iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt gebruikt of pleegt te worden gebruikt. 9 6 J. Van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 2, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 58 e.v. 7 vgl. Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Devemter, Kluwer BV, 2009, p W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2008, p HR 12 december 2008, NJ 2009, 332 (Maatzorg / Van der Graaf) 7

8 Het begrip arbeidsplaats ziet veelal op een vaste werkplaats of kantoor, waar de werkgever de mogelijkheid van direct toezicht en het geven van instructies heeft. Veel arbeid vindt tegenwoordig echter ook extern plaats: medewerkers die thuiswerken, buitendienstmedewerkers die zich voor hun werk veel in het verkeer bevinden of personeel dat aan het werk is op bouwplaatsen onder leiding van derden. Hierbij heeft de werkgever niet altijd (volledig) de gelegenheid tot direct toezicht en het geven van instructies. Dit gegeven pleit hem echter niet vrij van zijn zorgplicht uit hoofde van artikel 7:658 lid 1 BW. Ook aan dit type werknemers zal de werkgever bijvoorbeeld instructies moeten verschaffen. Daarnaast bestaat nog de mogelijkheid dat de werkgever gebruik maakt van derden bij het uitoefenen van een verbintenis (bijvoorbeeld aanneming van werk), die niet bij hem onder arbeidscontract staan. Ook aan deze hulppersonen zullen goede instructies moeten worden gegeven. Niet alleen vanwege de eigen veiligheid van deze personen, maar des te meer daar de werkgever ook de risicoaansprakelijkheid voor deze categorie personen draagt (6:76 BW) De zorgplicht zal in gevallen waarbij de werknemer zich onttrekt aan het toezicht en de invloedsfeer van de werkgever met name in het geval van thuiswerken / buitendienstfuncties - minder vergaand zijn en zich vooral beperken tot het geven van instructies vooraf en met enige regelmaat toezien op de naleving daarvan. 10 De instructie zal dan algemener van aard zijn, bijvoorbeeld in het geval van thuiswerken: een goede houding aannemen bij het werken met een computer, af en toe een pauze inlassen bij het kijken naar een computerscherm et cetera 11 of bij deelname aan het verkeer: een veilige inrichting van de auto 12, instructies omtrent verkeersveiligheid 13 en het wijzen op rij- en rusttijden bij langdurige autoritten 14. De scheidslijn lijkt zich enerzijds inmiddels te bevinden bij zuiver woon-werkverkeer. Indien een werknemer onderweg is van zijn werk naar huis, niet in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden, en betrokken raakt bij een verkeersongeval is artikel 7:658 BW niet 10 W.D.H. Asser, Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf & ambt, Deventer: Kluwer 2008, p. 62 e.v. 11 zie onder andere: T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen artikel 7:658 BW en 7:611 BW, RM Themis, 2002, p Hof s-hertogenbosch, 17 april 2007, LJN BB2438, JAR 2007, HR 19 oktober 2001, LJN ZC3689, NJ 2001, 663 (PTT/Baas) 14 Hof Arnhem, 29 september 2008, LJN BH1948, JA 2009, 74. 8

9 langer van toepassing. 15 Anderzijds ligt een beperking in de zuivere privé-situatie, waarover de werkgever geen enkele zeggenschap heeft. 16 I.2.2. De werkplek (functioneel) Tot slot bestaat ook nog de mogelijkheid dat de werknemer weliswaar handelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, echter dat hij daarbij afwijkt van zijn taak dan wel de opdracht die hij van de werkgever heeft gekregen. Het gaat dan om de functionele werkplek. Inmiddels is hieromtrent in de rechtspraak bepaald, dat de het enkele feit dat de werknemer mogelijkerwijs is afgeweken van de hem opgelegde taak geen grondslag voor vrijpleiten van de werkgever met zich meebrengt 17. Deze vindt nog immer zijn grens in a) het hebben voldaan aan de zorgplicht of b) opzet en/of bewuste roekeloosheid van de werknemer. I.3 Schending zorgplicht en de bewijslastverdeling Indien vast is komen te staan dat de schade is geleden op de werkplek, zal de beoordeling van de aansprakelijkheid zich verder toespitsen op de schending van de zorgplicht. De werknemer zal veelal stellen schade te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Deze causaliteit dient de werknemer te stellen en indien de werkgever dit betwist te bewijzen. Wanneer is vast komen te staan dat de schade inderdaad in uitoefening van de werkzaamheden is geleden, dient de werkgever aan te tonen dat hij: a) aan zijn zorgplicht heeft voldaan, b) dat ook de schade ook zou zijn ontstaan als hij wel aan de zorgplicht had gedaan, c) de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Deze bewijslastverdeling vloeit voort uit artikel 150 Rv: degene die zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten beroept, dient deze te bewijzen. De redelijkheid en billijkheid kan op grond van artikel 150 Rv nog een andere bewijslastverdeling met zich meebrengen. In het kader van de werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten is een dergelijke correctie ontwikkeld in de rechtspraak en literatuur, de zogeheten omkeringsregel ontstaan: indien een norm geschonden is die beoogt te beschermen tegen een specifiek gevaar en dit gevaar heeft zich verwezenlijkt, dan is het causaal verband in beginsel gegeven en ligt het op de weg van degene die wordt aangesproken voor de normschending om aannemelijk te maken dat de schade ook zonder 15 HR 9 augustus 2002, LJN AE2113, NJ 2004, 235 (De Bont/Oudenallen, r.o. 3.3.). 16 HR 22 januari 1999, LJN AD 2996, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering / S.) 17 HR 15 december 2000, LJN AA9048, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Jalas). 9

10 deze normschending zou zijn ontstaan. 18 De omkeringsregel creëert een bewijsvermoeden ten behoeve van de werknemer. Het is dan direct aan de werkgever om een van de drie punten die hem kunnen vrijpleiten van zijn aansprakelijkheid (zie voorgaand) aannemelijk te maken. De bewijslastverdeling zal derhalve veelal voortvloeien uit wat partijen aan het begin van hun vordering stellen. In beginsel kan de werknemer volstaan met het stellen dat er a) sprake is van een arbeidsovereenkomst en b) hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is dan aan de werkgever om te bewijzen: a) dat er is voldaan aan de zorgplicht van 7:658 lid 1 BW of b) dat de schade zonder de schending ook zou zijn ontstaan of c) dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. I.3.1. Beoordelen zorgplicht De zorgplicht van de werkgever wordt over het algemeen beschouwd als een strenge. Enerzijds wordt zij ingekleurd door geschreven regels, anderzijds door ongeschreven recht. Bij de geschreven regels wordt met name aansluiting gezocht bij publiekrechtelijke regelgeving, te denken valt aan de Arbowet. De geschreven regels vormen vaak het minimumkader. Voor het overige wordt de zorgplicht ingevuld door het ongeschreven recht. Hierbij zijn twee arresten van groot belang: het Kelderluik-arrest 19 en het arrest Bayar Van Wijnen 20. Aan de hand van deze twee arresten zijn een drietal gezichtspunten ontwikkeld: 1) kenbaarheid van het risico (de kans op ongevallen en de ernst van de gevolgen), 2) te verwachten onoplettendheid (ervaring brengt veelal een bepaalde mate van routine met zich mee, die onoplettendheid in de hand werkt) en 3) de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Bij de beoordeling van de vraag of de zorgplicht is geschonden, zal telkens weer aan deze elementen worden getoetst. Doorstaat het handelen van de werkgever deze toets niet noch kan hij bewijzen dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid dan is de aansprakelijkheid gegeven en is hij schadeplichtig geworden. (NB: natuurlijk zijn er tal van uitzonderingen en nadere toelichtingen geformuleerd op deze stelling. Het gaat echter te ver om deze allemaal in dit korte betoog te behandelen. Voor een compleet beeld wordt dan ook verwezen naar: Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Devemter, Kluwer BV, 2009, hoofdstuk 2). 18 Zie bijvoorbeeld: T. Hartlief en S.D. Lindenbergh, Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag, 2009, p HR 5 november 1965, LJN AB7079, NJ 1966, 136 (Kelderluik) 20 HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008, 460 (Bayar Van Wijnen) 10

11 I.4 Resumé Indien een werknemer stelt dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden uit hoofde van een arbeidsovereenkomst schade heeft geleden, dient de werkgever aan te tonen dat hij voldaan heeft aan de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW. Hij dient zorg te hebben gedragen voor een veilige werkplek en voldoende instructies te hebben gegeven en te hebben toegezien op de naleving daarvan om de veiligheid van zijn werknemer(s) te waarborgen. Of er voldaan is aan de zorgplicht, zal worden getoetst aan vereisten van het arrest HR Bayar Van Wijnen. Doorstaat het handelen van de werkgever deze toets niet dan rest hem nog twee mogelijkheden: a) aantonen dat de schade ook was ontstaan indien de zorgplicht wel in acht was genomen of b) opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer aantonen. Het begrip werkplek dient in bovenstaande context ruim te worden opgevat. Dit betreft niet enkel de vaste werkplaats, waar de werkgever directe zeggenschap en toezicht heeft, maar ziet ook op situaties waarbij werknemers thuiswerken of voor hun werk deelnemen aan het verkeer. De zorgplicht van de werkgever gaat in dergelijke gevallen minder ver. I.5 Opstap naar hoofdstuk 2: de randgevallen Wat nu te doen met een schade van een werknemer opgelopen tijdens activiteiten die wel verband houden met de werkzaamheden, maar niet per se onder artikel 7:658 BW vallen, omdat niet is voldaan aan het vereiste in de uitoefening van de werkzaamheden? Denk aan: teambuildingsuitjes, cursushr dagen. In dergelijke gevallen biedt artikel 7:611 BW soms uitkomst. II. Artikel 7:611 Goed Werkgeverschap II.1 Overgang tussen 7:658 BW en 7:611 BW Artikel 7:658 BW ziet op schade, die wordt in geleden in de uitoefening van werkzaamheden. Er zijn ook gevallen denkbaar, waarbij de activiteit wel verband houdt met het werk, maar er niet altijd duidelijk van uitoefening van werkzaamheden kan worden gesproken. Hierbij valt te denken aan: bedrijfsuitjes, cursussen, teambuildingsactiviteiten. Per geval zal dan moeten worden beoordeeld of de activiteit nog in een zodanig verband staat tot het werk en de werkgever nog een zodanige mate van zeggenschap kan uitoefenen, dat de activiteit nog kan 11

12 worden gezien als uitoefening van werkzaamheden. Van cursussen en teambuilding zal dit veelal nog wel worden aangenomen, maar voor de overige activiteiten zal veel afhangen van de omstandigheden van het geval. 21 In de lagere rechtspraak zijn enkele handvatten geïntroduceerd. Indien de deelname aan een activiteit facultatief is, maar de desbetreffende medewerker een leidinggevende functie dan wel een voorbeeldfunctie heeft en derhalve wel mee moest doen, zal eerder sprake zijn van uitoefening van werkzaamheden. 22 Voor het overige lijken de lagere rechters dezelfde tendens te volgen: indien een activiteit van recreatieve aard is, deze plaatsvindt buiten werktijd en deelname niet verplicht is dan wel een groot deel van het personeel niet meedeed, zal geen sprake zijn van uitoefening van werkzaamheden en artikel 7:658 BW derhalve niet van toepassing zijn. 23 II.2 Goed werkgeverschap en bedrijfsuitjes (artikel 7:611 BW, variant I) Inmiddels heeft de werknemer in gevallen, waarbij artikel 7:658 BW niet van toepassing wordt geacht, nog een kans om zijn schade vergoed te zien, namelijk de weg van artikel 7:611 BW. In het arrest M/V Communicatie / Van den Brink-Bos 24 introduceerde de Hoge Raad een nieuw gezichtspunt omtrent schade opgelopen tijdens een onverplichte activiteit na werktijd. Een werkneemster nam deel aan een cursus rollerskating in de hal van het bedrijf, kwam hierbij ten val en brak haar pols. Haar vordering op grond van 7:658 BW werd afgewezen daar de Hoge Raad het met de werkgever eens was dat de schade niet was geleden in uitoefening van haar werkzaam (maar tijdens een vrijwillige, inpandige cursus), echter haar subsidiaire vordering op grond van artikel 7:611 BW had wel succes. De Hoge Raad achtte de werkgever aansprakelijk nu hij zich niet als goed werkgever had gedragen gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval. De HR stelde: Indien een werkgever een activiteit organiseert of doet organiseren, die een bijzonder risico op schade meebrengt voor zijn werknemers, hij uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden is de ter voorkoming van die schade redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten. In dit geval hield dat in dat hij beschermers ter beschikking had moeten stellen, instructies had moeten geven of doen geven 21 T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen in het schemergebied tussen werk en privé: licht aan het einde van de (verkeers)tunnel?, Arbeidsrecht, 2008, 4, p Rb. Utrecht 3 september 1997, LJN ZL 0333, JAR 2000, Vgl. Rb. Amsterdam 4 augustus 1999, LJN AG2451, JAR 1999, 172 en Hof s-hertogenbosch 6 juli 2004, LJN AQ6742, JAR 2004, HR 17 april 2009, LJN BH 1996, RvdW 2009,

13 en het personeel had moeten wijzen op het gevaar van rolschaatsen op de enigszins gladde kantoorvloer. Nu de werkgever niet had voldaan aan deze zorg- en preventieplicht, was aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW gegeven. 25 Deze uitleg van artikel 7:611 BW creëert eigenlijk een aanvullende zorgplicht voor de werkgever ten aanzien van het schemergebied tussen werk en privé. Hoe groter de verbondenheid van de activiteit met de dagelijkse arbeid en hoe meer invloed de werkgever kan uitoefenen, hoe groter zijn zorgplicht zal zijn. Dit betekent dat hij ook in dergelijke situaties zal moeten zorgdragen voor een veilige omgeving en de nodige instructies zal moeten verstrekken om de veiligheid van de werknemer(s) te garanderen. 26 De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW duidelijk als eis dat de werkgever ter zake van preventie van de verwezenlijking van het risico is tekortgeschoten. 27 (N.B.: in de lagere rechtspraak wordt aansprakelijkheid van de werkgever ook buiten werk gerelateerde verkeersongevallen en zonder tekortschieten van de werkgever aangenomen). 28 II.3 7:611 BW, variant II: aansprakelijkheid o.g.v. arbeidsrechtelijke verhouding Op grond van het voorgaande kunnen we het volgende concluderen: zowel voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:658 BW als 7:611 BW, variant I, is het vereiste dat er sprake is van schending van een zorgplicht door de werkgever. De werkgever heeft niet adequaat zorg gedragen voor een veilige omgeving dan wel adequate veiligheidsinstructies gegeven en toegezien op de naleving daarvan. Er zijn echter ook situaties denkbaar, waarbij de werkgever nauwelijks zicht heeft op de activiteiten van zijn werknemers, ondanks dat deze verband houden met de arbeid, die zij voor hem verrichten. In dergelijke situaties is het voor de werkgever niet / nauwelijks mogelijk om effectief maatregelen te treffen dan wel aanwijzingen te geven ten aanzien van de veiligheid alsmede niet / nauwelijks mogelijk om invloed uit te oefenen op eventuele risico s en de kans op schade. Ten aanzien van dergelijke situaties heeft de Hoge Raad 25 vgl. ook: HR 22 januari 1999, LJN ADN2996, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering Nederland / S) 26 W. Weterings & E. Mulder, Werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:611. Twee typen zorgplicht & dekking onder de AVB-verzekering, NTBR 2009, 49, p Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Devemter, Kluwer BV, 2009, p vgl. Ktr. Beetsterzwaag 12 juni 2001, LJN AD4718, Prg. 2001, 5714; Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, LJN AT3188, JAR 2005, 92; Rb. Alkmaar 25 januari 2006, LJN AV0785, JAR 2006,

14 inmiddels bepaald dat de werknemer, wanneer deze schade lijdt, de werkgever evengoed aansprakelijk kan stellen uit hoofde van artikel 7:611 BW. Deze nieuwe vorm van aansprakelijkheid is in een drietal arresten 29 door de Hoge Raad vormgegeven. De arresten spitsen zich allen toe op verkeersongevallen, waarbij de werknemer zich uit hoofde van zijn werkzaamheden in het verkeer bevond en dientengevolge schade heeft geleden. De werkgever heeft in dergelijke situaties nauwelijks de mogelijkheid tot het uitoefenen van invloed op de veiligheid en kan niet meer doen dan algemene veiligheidsinstructies verschaffen. Van schending van een zorgplicht zal dan ook veelal geen sprake zijn. De Hoge Raad leidt de aansprakelijkheid in dit geval dan ook af uit de arbeidsrechtelijke en financiële verhouding tussen werkgever en werknemer. Wanneer een werknemer zich uit hoofde van zijn functie in het verkeer bevindt, betaamt het een goed werkgever om het financiële risico op schade te dragen. Deze verplichting van de werkgever vloeit voort uit de arbeidsrechtelijke gedachte dat de werkgever de sterkere partij is in de arbeidsverhouding, die over het algemeen over meer financiële draagkracht beschikt. 30 Hiermee introduceerden de arresten een nieuw criterium voor het vaststellen van de werkgeversaansprakelijkheid. Ook wanneer de werkgever geen zorgplicht heeft geschonden, kan hij aansprakelijk worden gesteld op grond van de arbeidsrechtelijke inkleuring van de redelijkheid en billijkheid onder andere voortvloeiende uit artikel 6:248 BW. Schiep het eerste van de drie arresten deze verplichting alleen nog ten aanzien van zaakschade, de twee opvolgende arresten rekten deze verplichting op tot vergoeding van tevens de personenschade (ook wel aangeduid met letselschade) 31. II.3.1. Behandeling arresten In de jurisprudentie heeft zich zoals hiervoor reeds aangekondigd een tweede type aansprakelijkheid op grond van artikel 7:611 BW ontwikkeld. 32 Deze ontwikkeling zou uiteindelijk uitmonden in de verplichting van de werkgever om te voorzien in een behoorlijke verzekering tegen schade die zijn werknemers lijden als gevolg van verkeersongevallen die 29 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 (Bruinsma / Schuitemaker), HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 (Vonk / Van der Hoeven), HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 325 (De Bont / Oudenallen) 30 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 (Bruinsma / Schuitemaker) 31 HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 (Vonk / Van der Hoeven) 32 zie hieromtrent: W.H. van Boorn, Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen, uitgebracht in: T. Hartlief en S.D. Lindenbergh, Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag, Sdu 2009, p.27 14

15 met het werk verband houden, ook wanneer dergelijke ongevallen niet zijn toe te schrijven aan enig tekortschieten van de werkgever. 33 De ontwikkeling heeft stapsgewijs plaatsgevonden aan de hand van enkele arresten, die hieronder kort zullen worden behandeld. 34 II HR De Kok / Jansen s Schoonmaakbedrijven 35 De heer De Kok stelt zijn werkgever aansprakelijk op grond van primair artikel 1638x BW (oud) (vgl. thans artikel 7:658 BW) en subsidiair artikel 1638z BW (oud) (vgl. thans art. 7:611 BW) voor de schade c.q. verwondingen die hij heeft geleden ten gevolge van een vallende glasplaat. De HR stelt zich in dit arrest op het standpunt dat nu er is komen vast te staan dat er geen zorgplicht is geschonden in de zin van artikel 1638x BW (oud) er geen ruimte is voor een aanvullende aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap voortvloeiende uit de redelijkheid en billijkheid. Een dergelijke vergaande aansprakelijkheid zou te bezwarend zijn voor de werkgever. 36 De HR geeft met dit arrest duidelijk de begrenzing van artikel 7:611 BW (huidig) aan: indien er geen sprake is van schending van een zorgplicht, is artikel 7:611 BW geen vangnet voor artikel 7:658 BW. II HR Bruinsma/Schuitemaker 37 Vier jaar later scherpt de HR de rechtsregel uit het arrest De Kok/Jansen s Schoonmaakbedrijven aan door te stellen dat de werkgever onder omstandigheden verplicht is zaakschade, die de werknemer in verband met het werk door een eigen fout aan zijn auto oploopt, te vergoeden. 38 In de rechtszaak Bruinsma / Schuitemaker stelt een werknemer zijn werkgever aansprakelijk voor de schade die hij door een eigen verkeersfout heeft opgelopen aan zijn voertuig tijdens het bezorgen van een pakketje uit hoofde van zijn werkzaamheden. De Hoge Raad zoekt in dit arrest aansluiting bij diverse wetsbepalingen om de aansprakelijkheid van de werkgever vorm 33 Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Devemter, Kluwer BV, 2009, p zie hieromtrent onder andere: W.A. Zondag, Aansprakelijkheid van de werkgever voor ongelukken in het woonwerkverkeer, O&F 2002, nr. 54, p HR 17 november 1989, NJ 1990, 572 (De Kok / Jansen s Schoonmaakbedrijf) 36 De HR heeft dit later nogmaals herhaald in: HR 22 maart 1991, LJN ZC0181, NJ 1991, 420 (Roeffen/Thijssen). 37 HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 (Bruinsma / Schuitemaker) 38 zie hieromtrent: W.H. van Boorn, Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen, uitgebracht in: T. Hartlief en S.D. Lindenbergh, Tien pennenstreken over personenschade, Den Haag, Sdu 2009, p.27 15

16 te geven, in het bijzonder bij de artikelen 7:661 BW en 6:170 BW. Deze artikelen bepalen dat wanneer de werknemer een zaak van de werkgever dan wel een derde gebruikt en beschadigt, de werkgever hiervoor de lasten draagt, behoudens de gevallen van opzet en bewuste roekeloosheid. De Hoge Raad zoekt in zijn motivering omtrent de aansprakelijkheid van de werkgever aansluiting bij de grondslag van beide wetsbepalingen en stelt in r.o. 3.3.: Met dit stelsel strookt en in verband daarmee vloeit naar de aard van arbeidsovereenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW, voort dat de werkgever ook in geval de auto ten tijde van het ongeval aan de werknemer zelf toebehoorde, in beginsel de daaraan ontstane schade heeft te dragen, behoudens..[..]. De Hoge Raad aanvaardt in dit arrest middels een analoge toepassing van artikel 6:170 BW en 7:661 BW alsmede de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een aansprakelijkheid van de werkgever voor zaakschade die de werknemer tijdens verkeersdeelname lijdt in geval van werk-werkverkeer. 39 II HR Vonk / Van der Hoeven 40 Na het arrest Bruinsma / Schuitemaker was er dus een extra verhaalsmogelijkheid met betrekking tot zaakschade gecreëerd voor de werknemer. Het arrest diende als inspiratie voor diverse parlementaire werkgroepen, die hebben getracht een dergelijke regel in wetgeving te vervatten 41. Deze wetgeving zou tevens toezien op letselschade, die de werknemer lijdt, zonder dat er sprake is van een tekortschieten van de werkgever. De wetsvoorstellen hebben het uiteindelijk niet gered (waarover in hoofdstuk 5 meer). Daar de wetgever geen duidelijk standpunt wenste in te nemen omtrent voorgenoemde materie, heeft de rechter het stokje maar weer opgepakt in het arrest HR Vonk / Van der Hoeven. Werknemer Van der Hoeven bestuurde een door de werkgever ter beschikking gesteld busje, waarmee het personeel beurtelings naar een bouwplaats reed. Toen het Van der Hoeven zijn beurt was om het personeel naar de bouwplaats te rijden, raakte het busje in de slip en sloeg over de kop met letsel voor alle inzittenden tot gevolg. De WAM-verzekeraar vergoedde wel de schade van de inzittenden op grond van de zogeheten schuldloze derden- 39 W.A. Zondag, Aansprakelijkheid van de werkgever voor ongelukken in het woon-werkverkeer, O&F 2002, nr. 54, p HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 (Vonk / Van der Hoeven) 41 MvT, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 5, p.6 e.v. 16

17 regeling 42, echter de schade van de bestuurder Van der Hoeven kwam niet voor vergoeding in aanmerking. De Hoge Raad volgt de rechtsopvattingen uit het arrest Bruinsma/Schuitemaker en stelt dat het gelet op de redelijkheid en billijkheid en de verplichtingen voortvloeiend uit goed werkgeverschap en het arbeidsrecht onredelijk zou zijn om de werknemer in casu de kosten van zijn eigen letselschade te laten dragen. Hierbij steunt de HR de opvattingen van de rechtbank Zutphen in eerste aanleg: de werkgever verplicht de werknemer dagelijks op-enneer naar het bouwterrein te rijden met de daaraan gekoppelde verplichting tot beurtelings rijden. In een dergelijke situatie zou het onredelijk zijn de financiële gevolgen van dit ongeval voor rekening van de werknemer te laten komen 43. II HR De Bont / Oudenallen 44 In het arrest De Bont/Oudenallen volgt de Hoge Raad de motivering van Vonk / Van der Hoeven en gaat zelfs nog een stap verder. In onderhavig arrest reed een werknemer, De Bont, met enkele collega s met zijn eigen auto naar de werkplek. Tijdens deze rit ontstond een ongeval, waarna ook de heer De Bont letselschade op liep. De WAM-verzekeraar vergoedde wederom de schade niet, daar De Bont bestuurder van het voertuig was. De rechtbank en het Hof wezen de vordering af. De Bont was immers onderweg van zijn huis naar zijn werk. Het betrof hier derhalve woon-werkverkeer, waarvan inmiddels was vastgesteld dat het te ver ging om dat ook onder artikel 7:611 BW te scharen 45. De Hoge Raad is het hier niet mee eens en stelt zich op het standpunt dat het hier geen gewoon woonwerkverkeer betreft: De Bont was door Oudenallen opdragen zichzelf en enkele collega s met eigen vervoer naar de externe werkplek te rijden ten gevolge van een door de werkgever aanvaarde opdracht, waarvoor hij tevens een onkostenvergoeding ontving. In een dergelijk geval moet het vervoer worden gekwalificeerd als vervoer dat op een lijn is te stellen met vervoer dat plaatsvindt krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en in het kader van de door de werkgever uit te voeren werkzaamheden. Wanneer er tijdens dergelijk 42 Verbond van Verzekeraars, Bedrijfsregeling nummer 7: Schaderegeling Schuldloze derde. 43 Prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss & mr. S.F. Sagel, Rechtspraak Arbeidsrecht, Aflevering 12, Nrs , Jaargang 2010, 27 oktober HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 325 (De Bont / Oudenallen) 45 HR 22 januari 1999, LJN AD 2996, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering / S.) 17

18 vervoer een ongeval plaatsvindt, waarbij de bestuurder letsel oploopt dat door de verzekering niet wordt gedekt, komen de kosten voor rekening van de werkgever op grond van de redelijkheid en billijkheid. 46 II.3.2. De gevolgen In de voorgaande arresten heeft de Hoge Raad een duidelijke koers uitgezet. De werkgever kan ook in het geval van niet-tekortschieten aansprakelijk worden gehouden voor situaties die een bijzonder risico met zich meebrengen of die op grond van de redelijkheid en billijkheid en de geest van het arbeidsrecht voor rekening van de werkgever dienen te komen. De term bijzondere risico s werd op haar beurt steeds exotischer ingekleurd, waardoor het voor de werkgever lang niet altijd meer duidelijk was waar de grens van zijn aansprakelijkheid lag 47. Daarnaast spraken de arresten zich niet uit over de vraag hoe de werkgever zich kan wapenen tegen deze vorm van aansprakelijkheid. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de februari-arresten, waarin de behoorlijke verzekering werd geïntroduceerd. 48 III. De introductie van De behoorlijke verzekering Op 1 februari 2008 wijst de Hoge Raad twee arresten, waarin hij de verplichtingen van de werkgever op grond van artikel 7:611 BW nogmaals uitbreidt. In de arresten Maasman / Akzo en Kooiker / Taxicentrale introduceert de Hoge Raad voor het eerst de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering tegen schade ten behoeve van werknemers, die zich vanuit hun werkzaamheden in het verkeer bevinden en zich daarin blootstellen aan de aan het verkeer verbonden gevaren. 49 III.1 Arresten 46 Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer, Kluwer BV, 2009, p HR 22 januari 1999, LJN AD 2996, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering / S.); HR 18 maart 2005, LJN AR6669, NJ 2009, 328 (KLM / De Kuijer). 48 HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 (Maasman / Akzo); HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Kooiker / Taxicentrale) 49 A.E. Krispijn en P. Oskam, Werkgeversaansprakelijkheid. Brengt de recente rechtspraak ons een stap verder?, TvVP 2008, nr. 3, pagina 94 e.v. 18

19 III.1.1 Maasman/Akzo In onderhavig arrest speelde het volgende. De heer Maasman liep tijdens een autorit tussen twee werkbesprekingen letsel op door toedoen van een derde. De WAM-verzekeraar van de betrokken derde vergoedde slechts 75% procent van de schade, daar Maasman een percentage eigen schuld werd opgelegd op grond van artikel 6:101 BW vanwege het niet dragen van de autogordel. De heer Maasman stelde vervolgens zijn werkgever aansprakelijk voor de overgebleven 25% op grond van artikel 7:658 BW en subsidiair 7:611 BW. Het hof achtte de werkgever niet aansprakelijk op grond van 7:658 BW daar er geen zorgplicht was geschonden. Daarnaast werd ook de subsidiaire vordering niet toegewezen, daar het hof van mening was dat Maasman bewust roekeloos had gehandeld door de autogordel niet te dragen. 50 De heer Maasman gaat in cassatie bij de Hoge Raad. III.1.2 Kooiker/Taxicentrale Ook in het arrest Kooiker / Taxicentrale stelt de werknemer een vordering in tegen zijn werkgever, omdat hij betrokken is geraakt bij een verkeersongeval en een deel van zijn schade niet door de verzekeraar werd vergoed. In casu is de heer Kooiker tijdens zijn werkzaamheden als taxichauffeur door een trein geschept, waarbij hij letsel heeft opgelopen. De verzekering, die de werkgever op grond van de cao ten behoeve van hem had gesloten keerde slechts gedeeltelijk uit. Voor het overige deel zocht de heer Kooiker verhaal op zijn werkgever op grond van artikel 7:658 BW en subsidiair 7:611 BW. Het Hof wijst beide vordering af, daar het van mening is dat de werkgever zowel aan de zorgplicht van artikel 7:658 BW als aan de verplichtingen voortvloeiende uit goed werkgeverschap had voldaan. 51 Ook de heer Kooiker gaat in cassatie bij de Hoge Raad. III.2. Algemene regels van de Hoge Raad De Hoge Raad heeft beide zaken behandeld in cassatie en aangegrepen om enkele algemene uitgangspunten te formuleren. De constructie die de Hoge Raad hierbij voor arbeidsgerelateerde verkeersongevallen heeft gekozen, is een verplichting van de werkgever om te voorzien in een behoorlijke verzekering. Anders dan de verplichtingen op grond van artikel 7:658 BW en 7:611 eerste variant betreft het hier geen preventieplicht, maar meer een 50 Gerechtshof Arnhem 18 oktober 2004, 2004/1148, JAR 2006/13 51 Gerechtshof Arnhem, 18 april 2006, 2004/907. JAR 2006/135 19

20 financiële compensatieverplichting dan wel financiële arbeidsvoorwaarde. 52 De Hoge Raad heeft zijn motivering stapsgewijs opgebouwd. De wetgever heeft in artikel 7:658 BW een regeling gegeven met betrekking tot de aansprakelijkheid van de werkgever jegens de werknemer voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt (red.: zorgplicht). Met deze regeling is niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. ( ) Deze regeling geldt ook voor werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico s voor ongevallen meebrengen. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat op artikel 7:611 BW niet zonder meer onbeperkte aansprakelijkheid voor de schade van (eiser) kan worden gegrond, nu dit niet in overeenstemming is met het stelsel van de wet, in het bijzonder artikel 7:658 BW. Er zijn geen andere wettelijke bepalingen die voor zo n onbeperkte aansprakelijkheid wel de benodigde wettelijke grondslag bieden. 53 De Hoge Raad benadrukt hier nogmaals dat artikel 7:611 BW geen vangnetfunctie vormt, wanneer er op grond van artikel 7:658 BW is vast komen te staan dat er geen zorgplicht is geschonden. Een dergelijk vergaande aansprakelijkheid zou niet stroken met het stelsel van de wet. Maar de Hoge Raad gaat verder. Artikel 7:611 BW is nochtans niet zonder belang voor het onderhavige geval. De aan het gemotoriseerde verkeer verbonden, door velen met grote regelmaat gelopen risico s van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico s tegen betaalbare premies. In het licht hiervan moet ( ) worden geoordeeld dat de werkgever uit hoofde van zijn verplichting zich als een goed werkgever te gedragen, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een ongeval. ( ) Indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering als hiervoor bedoeld, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor zover deze door die tekortkoming schade heeft geleden. 54 Aan de vorige rechtsoverweging kunnen een aantal conclusies worden verbonden: 52 Prof. Mr. S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Devemter, Kluwer BV, 2009, p HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Kooiker / Taxicentrale), rov ; HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 (Maasman / Akzo), rov HR 1 februari 2008, NJ 2009, 331 (Kooiker / Taxicentrale), rov ; HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 (Maasman / Akzo), rov

21 1) De werkgever is verplicht een behoorlijke verzekering af te sluiten voor werknemers, die zich uit hoofde van hun werkzaamheden in het verkeer bevinden en daarbij de kans lopen betrokken te raken bij een verkeersongeval. 2) Indien de werkgever niet aan deze verplichting voldoet, is hij aansprakelijk voor de schade die de werknemer dientengevolge lijdt. 3) De werkgever is dan niet voor het geheel aansprakelijk, maar alleen voor de schade die het gevolg is van het niet hebben van een behoorlijke verzekeringsdekking. 55 Maar hoe ver moet deze redenatie worden doorgetrokken: wat valt er wel en niet onder? III.3 Toepassingsbereik: wanneer geldt de verzekeringsverplichting? III Woon-werkverkeer In het arrest Kooiker / Taxicentrale zei de Hoge Raad over de behoorlijke verzekeringsverplichting het volgende: het is de verplichting van de werkgever om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een ongeval. Deze zinsnede is voor zeer vele interpretaties vatbaar 56. Het arrest zegt immers niet om welke werkzaamheden het dan specifiek moet gaan. De afbakening lijkt inmiddels te liggen bij gewoon woon-werkverkeer. 57 In meerdere arresten heeft de Hoge Raad dit begrip nog eens nader gespecificeerd. Het eerste arrest betreft een werknemer, die een autoambulance na zijn werkdag mee had genomen naar huis, en betrokken raakt bij een ongeval. Gelet op het feit dat hij te allen tijde opgeroepen kon worden, het gebruik van de autoambulance tijdens privéritten tijdwinst zou opleveren en hij de ambulance onder zich had uit hoofde van zijn taakuitoefening, was hier geen sprake van gewoon woon-werkverkeer en had de werkgever voor een behoorlijke verzekering zorg moeten dragen 58. Het tweede arrest betrof een medewerksters, die van de ene vestiging van bedrijf van de werkgever naar de andere vestiging reed, en betrokken raakte bij een ongeval. Ook hier stelde de Hoge Raad zich op het standpunt dat er geen sprake was van woon-werkverkeer, maar vervoer dat plaatsvindt krachtens de arbeidsovereenkomst. 59 Zeer recentelijk werd een medewerkster van de thuiszorg door het Gerechtshof Amsterdam in het gelijk gesteld, toen zij haar werkgever aansprakelijk stelde voor de schade die zij had geleden ten gevolge van een auto-ongeval op de route van een cliënt naar huis. Ook 55 vgl. S.D. Lindenbergh, Alles is betrekkelijk (Oratie Rotterdam), Den Haag, 2007, p vgl. bijvoorbeeld: Rb. Alkmaar 25 januari 2006, LJN AV0785, JAR 2006, 43 (werknemer wordt tijdens een bedrijfsuitje door een collega aangereden met een gemotoriseerd golfkarretje). 57 zie de motivering onder paragraaf II (arrest HR De Bont/Oudenallen). 58 HR 19 december 2008, LJN BG7775, NJ 2009, 334 (Autoster Bergen / Hendriks) 59 HR 19 december 2008, LJN BD7480, NJ 2009, 333 (Gundogdu / Frans Mulder Fastfood) 21

22 hier had de werkgever voor een behoorlijke verzekering dienen zorg te dragen, gelet op het nauwe verband tussen de reis en de werkzaamheden. 60 III Verkeersongeval De formulering in het arrest Kooiker / Taxicentrale impliceert nog een vereiste: er moet sprake zijn van een bestuurder van een motorvoertuig die betrokken raakt bij een ongeval. Derhalve: een verkeersongeval. De term verkeersongeval wordt veelal uitgelegd aan de hand van artikel 185 Wegenverkeerswet. Er is geen sprake meer van verkeersdeelname, wanneer een voertuig veilig buiten het verkeer tot stilstand is gebracht. Verder geldt niet langer van een verkeersongeval kan worden gesproken, wanneer dit plaatsvindt buiten de openbare weg. 61 De Hoge Raad gaat in het geval van de behoorlijke verzekeringsplicht iets verder dan artikel 185WVW. Zo bepaalt hij dat een ongeval met een motorvoertuig op privéterrein, bijvoorbeeld het bedrijfsterrein, wel voor rekening van de werkgever komt. In het bijzonder wanneer het bezoekend verkeer betreft. 62 Daarnaast wordt ook een eenzijdig ongeval met een motorvoertuig binnen de reikwijdte van de behoorlijke verzekering geplaatst. Al met al is wel duidelijk dat de term verkeersongeval in dit kader steeds ruimer wordt opgevat. Niet geheel duidelijk is dan ook meer waar zich precies de scheidslijn bevindt. Wat bijvoorbeeld te doen met een werknemer die te maken krijgt met pech op de snelweg en niet plaatsneemt achter de vangrail, maar naast het voertuig blijft staan en wordt aangereden? Een beroep zal dan moeten worden gedaan op opzet of bewuste roekeloosheid, waarvoor geen verzekeringsplicht geldt. III.3.2 Voetgangers en fietsers In verscheidene arresten, met name de arresten gestoeld op artikel 185 Wegenverkeerswet, zijn voetgangers en fietsers aangemerkt als kwetsbare verkeersdeelnemers. Hun aanwezigheid in het verkeer brengt an sich al een bijzonder risico met zich mee. 63 De Hoge Raad heeft het dan ook onaanvaardbaar geacht om in het kader van de behoorlijke verzekeringsplicht van de werkgever een onderscheid te maken tussen werknemers, die zich met een gemotoriseerd vervoersmiddel in het verkeer bevonden en werknemers die middels een ongemotoriseerd middel (bijvoorbeeld een fiets) of als voetganger in het verkeer bevonden. Voor werknemers die als fietser betrokken raken bij een ongeval met een andere fietser dan wel een motorvoertuig of een eenzijdig ongeval, geldt de 60 Gerechtshof Amsterdam 4 februari 2014, ECLI: NL:GHAMS:2014: Prof. Mr. J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer 2006, Kluwer, p HR 29 januari 1999, LJN ZC2834, NJ 1999, vgl. HR 6 februari 1987, NJ 1988, 57 22

23 behoorlijke verzekeringsplicht ook. Hetzelfde geldt voor een voetganger, die betrokken raakt bij een ongeval met een gemotoriseerde verkeersdeelnemer. De scheidslijn lijkt vooralsnog te liggen bij een voetganger, die een eenzijdig ongeval overkomt. Bijvoorbeeld de postbode die uitglijdt op een gladde stoep tijdens het rondbrengen van de post 64. Maar voor hoe lang nog? Ondertussen wordt het voor de werkgever steeds lastiger om de risico s, die in zijn hoedanigheid van werkgever voor zijn rekening komen, te inventariseren en te voorzien in een verzekeringsoplossing. III.3.3. Waar ligt momenteel nog de grens? In het Kooiker-arrest leek de Hoge Raad een duidelijk standpunt in het hebben genomen: schade ten gevolge van een verkeersongeval voortvloeiende uit de werkzaamheden van de werknemer. De term verkeersongeval is echter multi-interpretabel. De Hoge Raad wordt dan ook nog steeds geconfronteerd met arresten van gerechtshoven, die deze lijn niet volgen. 65 Wat is nu nog het kader waar de werkgever aan kan vasthouden? En wat is überhaupt een behoorlijke verzekering? De wet zwijgt. IV. Verzekeringsoplossingen De behoorlijke verzekeringsplicht zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden waarbij mede van belang is of de verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen 66, aldus de Hoge Raad omtrent de invulling van de verzekeringsplicht. Drie sub-toetsingskaders waaraan de verzekering zal moeten voldoen, worden in het arrest geformuleerd. Welk type verzekering hieronder valt, wordt echter geen uitspraak over gedaan. Een aantal vragen blijft hierdoor onbeantwoord. Dient het een schadeverzekering of sommenverzekering te zijn? En dient er sprake te zijn van een zogenaamde first of third party verzekering? IV.1. schade- of sommenverzekering Het begrip verzekering wordt in artikel 7:925 BW als volgt omschreven: Verzekering is een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de 64 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR vgl. Gerechtshof s-hertogenbosch 6 juli 2010, LJN BN0734, vernietigd in HR 11 november 2011, LJN BR HR 1 februari 2008, NJ 2009, 330 (Maasman / Akzo), rov