De positie van de gedetacheerde werknemer na Albron

Transcriptie

1 De positie van de gedetacheerde werknemer na Albron Katja Eckhardt Studentnummer: Juli 2011 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Afstudeerrichting: Arbeidsrecht Scriptiebegeleider: mr. J.P.H. Zwemmer

2 Inhoudsopgave Voorwoord p Inleiding p De overgang van onderneming: de begrippen p Richtlijn Overgang van Onderneming p Werkingssfeer van de Richtlijn p Implementatiewetgeving artikelen 7:622 7:666 BW p Ondernemingsbegrip p Overgangsbegrip p Gevolgen werknemers na overgang p Gevolgen werknemers na overgang: het zijpad van de contractsovername van artikel 6:159 BW p Rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst p Ontslagbescherming p Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming p Werknemersbegrip p Formele werknemersbegrip p Concern en intra comcerndetachering p Heidemijleer p Roest/Albron: een nieuwe kijk op detacheren in concernverband p Feiten p Procesverloop in eerste aanleg p Procesverloop en standpunten in appèl p Prejudiciële vragen Hof van Justitie EU p Uitspraak Hof van Justitie EU p Gevolgen voor de positie van de gedetacheerde werknemer p Inleiding p Contractuele werkgever en de niet contractuele werkgever p Arbeidsovereenkomst versus arbeidsbetrekking p Uitbreiding werknemersbegrip p Permanente detachering en de reikwijdte p Uitzending p Payrolling p De zzp er met een overeenkomst van opdracht p. 31 2

3 5. De intra concern gedetacheerde werknemer in België: een kleine rechtsvergelijking p Inleiding p De Belgische arbeidsovereenkomstenwet p De Richtlijn overgang van onderneming en implementatie in België p Definities uit de CAO p Rechtsvergelijking België Nederland p Conclusie p Conclusie p Literatuurlijst p Jurisprudentielijst p Wetgeving p. 42 3

4 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie. Ik heb deze scriptie geschreven ter afronding van de Master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer Zwemmer bedanken voor zijn begeleiding. Deze was kort en krachtig, maar hij heeft met enkele rake opmerkingen wel de aanzet gegeven voor het schrijven van deze scriptie en een kritische beschouwing van de onderliggende problematiek. Mijn dank gaat natuurlijk ook uit naar mijn lieve kinderen Tessel en Dirk voor hun geduld de afgelopen maanden. In het bijzonder wil ik Bart bedanken voor zijn kennis en ervaring die hij met mij heeft gedeeld en zijn niet aflatende vertrouwen in mij dat het goed zou komen. Rest mij nog alle lezers veel plezier te wensen bij het lezen van deze scriptie. Katja Eckhardt Amsterdam, juli

5 1. Inleiding Binnen een concern komt het regelmatig voor dat werknemers werken voor een andere werkgever, een andere vennootschap dan met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben. Vaak gebeurt dit vanuit het oogpunt van risicospreiding en/of efficiency. Een dergelijke constructie kan problemen opleveren bij een zogenoemde overgang van onderneming, waarbij het concernonderdeel waar een werknemer werkzaam is wordt overgedragen aan een derde. Bij de heersende leer in Nederland, gebaseerd op de Richtlijn 2001/23 Overgang van onderneming, welke richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7:662 e.v. BW, was tot voor kort noodzakelijk dat op grond van artikel 7:662 e.v. BW een formele, contractuele band bestond tussen de werknemer en degene die overdroeg. Was slechts sprake van een materiële band tussen werknemer en vervreemder, waarbij de werknemer geen contractuele band had met de partij die overdroeg, maar wel werkte ten behoeve van diens onderneming, dan had dit tot gevolg dat de werknemer niet mee overging naar de verkrijgende partij. In zijn arrest van 21 oktober 2010 heeft het Hof van Justitie EU (hierna het HvJ), naar aanleiding van prejudiciële vragen van het Gerechtshof te Amsterdam in de zaak Roest tegen Albron, een spraakmakende en principiële uitspraak gedaan. Groots kopten de kranten op 22 oktober 2010 met teksten als: Bescherming van werknemer door Europees Hof is kwestie van fatsoen, en Het is de wraak van de kleine man, die door een handig opzetje van twee grote bedrijven vermalen dreigde te worden. John Roest, een kantinemedewerker uit Leiden, is erin geslaagd de multinational Heineken en de grote cateraar Albron op de knieën te krijgen. 1 Volgens deskundigen zal deze uitspraak grote arbeidsrechtelijke consequenties hebben en van invloed zijn op de heersende leer zoals hierboven beschreven. Het zal, zo is de door veel schrijvers gedragen opvatting, met name ingrijpende gevolgen hebben voor concerns die met personeelsvennootschappen werken en waarbij de werknemers in dienst zijn bij deze personeelsvennootschap, maar gedetacheerd zijn bij andere vennootschappen binnen het concern waarvoor ze feitelijk hun werkzaamheden verrichten. Bij een overgang van onderneming van (een onderdeel van) die werkmaatschappij zal, met de uitspraak van het Hof van Justitie in gedachten, ook die werknemer van rechtswege mee over gaan naar de verkrijgende vennootschap. De hoofdvraag die ik met het schrijven van deze scriptie uiteindelijk wil proberen te beantwoorden is in hoeverre de rechtspositie van de gedetacheerde werknemer is veranderd, en of de gevolgen van het arrest van HvJ, verder strekken dan alleen de intra concern detachering, en ook wellicht een bijl aan de wortel zullen zijn van de flexibele schil van de arbeidsmarkt daar waar het payroll constructies en zzp ers betreft. Hoewel in het bestek van mijn scriptie vooral de Nederlandse situatie zal worden beschreven, wil ik een kleine rechtsvergelijkende uitstap maken naar de invloed die Roest/Albron zal hebben op de situatie in België. Als laatste zal ik mij buigen over de subvraag of artikel 6:159 BW dat handelt over contractovername in het algemeen en waarbij de voorwaarden worden beschreven waaraan voldaan moet worden wil contractsovername mogelijk zijn, is te rijmen met artikel 7:663 BW. Op grond van dit artikel gaan de rechten en plichten van een werknemer van rechtswege over, zodra sprake is van een overgang van onderneming, zonder dat sprake is van aanvullende voorwaarden, te weten instemming van partijen/derden zoals krachtens artikel 6:159 BW is voorgeschreven bij contractsovername. Met andere woorden hoe verhoudt een artikel uit het algemene privaatrecht zich tot het arbeidsrecht. Uiteindelijk tracht ik op grond van het beantwoorden van de bovenstaande vragen meer duidelijkheid te scheppen wat de invloed zal zijn van de Roest/Albron zaak op de arbeidsrechtspraktijk. 1 Troebel brouwsel

6 2. De overgang van onderneming: de begrippen 2.1 Richtlijn Overgang van onderneming De Richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, dateert uit het jaar 1977 en had als voornaamste doel het verstrekken van arbeidsrechtelijke bescherming aan werknemers op Europees niveau. 2 Het vermoeden heerste dat uitbreiding van de toenmalige Europese Gemeenschappen inmiddels omgevormd tot Europese Unie gepaard zou gaan met een stroom aan uitbreidingen van ondernemingen in heel Europa en dat hierdoor werknemers hun positie veranderd zouden zien ten aanzien van onderwerpen als ontslagbescherming en arbeidsvoorwaarden. De eerste Richtlijn nr. 77/187/EG 3 is vervangen door Richtlijn nr. 98/50/EG 4 welke weer is vervangen door de meest recente Richtlijn 2001/23/EG. 5 Laatstgenoemde richtlijn wordt bedoeld indien hierna wordt gesproken over de Richtlijn. De toepassing van richtlijn 77/187/EEG leidde tot vele problemen in de praktijk en dientengevolge ook tot vele prejudiciële vragen aan het HvJ. De kernbegrippen van de richtlijn uit 1977 waren namelijk niet gedefinieerd en dat bracht vele onduidelijkheden met zich mee. Er zijn dan ook veel prejudiciële vragen gesteld aan het Europese HvJ waarin om uitleg van de richtlijn is gevraagd. 6 Veel inhoudelijke wijzigingen zijn er niet geweest. Wel vond in de nieuwe richtlijnen codificatie plaats van jurisprudentie van het HvJ, veelal ten aanzien van de uitleg van belangrijke termen als onderneming, overgang en werknemer. Ook vond er vernummering en rationalisatie van de tekst van de vorige richtlijn plaats Werkingssfeer van de Richtlijn De reikwijdte van de Richtlijn is bepaald in artikel 1 lid 1 sub a Richtlijn. De Richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. 8 In sub b van ditzelfde artikel wordt gedefinieerd wat onder een overgang wordt verstaan: de overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit van een economische eenheid die haar identiteit behoudt waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. 9 Verder vermeldt sub c van artikel 1 van de Richtlijn dat deze van toepassing is op zowel openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies is geen overgang in de zin van deze richtlijn, zo bepaalt de Richtlijn. 10 De kern van de richtlijn is terug te vinden in artikel 3 en houdt in dat bij een overgang van onderneming de werknemer van rechtswege, dat wil zeggen automatisch met behoud van alle uit zijn arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaat van de 2 Beltzer 2003, p.2. 3 Richtlijn nr. 77/187/EEG van de Raad van 5 maart 1977 (PbEG 1977, L 61/26). 4 Richtlijn nr. 98/50/EG van de Raad van 17 juli 1998 (PbEG 1998, L 201/88). 5 Richtlijn nr. 2001/23/EG van de Raad van 22 maart 2001 (PbEG 2001, L 82/16). 6 Van Straalen 1999, p. XVIII 7 Beltzer 2003, p.2. 8 Artikel 1 lid 1 sub a Richtlijn 2001/23/EG. 9 Artikel 1 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG. 10 Artikel 1 lid 1 sub c Richtlijn 2001/23/EG. 6

7 vervreemder naar de verkrijger. 11 Met de vervreemder wordt bedoeld de werkgever die de onderneming overdraagt 12 en met de verkrijger degene die de onderneming overneemt Implementatiewetgeving artikel 7:622 7:666 BW Om rechten en verplichtingen toe te kennen aan burgers moet een Richtlijn omgezet worden in de nationale wetgeving. In Nederland is de Richtlijn Overgang van Onderneming in 1981 geïmplementeerd in de artikelen 662 tot en met 666 en 670 lid 8 van Boek 7 van het BW ofwel de Wet overgang van ondernemingen, artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV. Om deze artikelen te kunnen toepassen binnen het `Nederlandse rechtstelsel dienen deze wetsartikelen in overeenstemming te zijn met de artikelen uit de Richtlijn. Dit wordt ook wel richtlijnconforme interpretatie genoemd. Richtlijnen hebben in horizontale verhoudingen in dit geval tussen werkgevers en werknemers geen directe werking. Werknemers kunnen daarom niet rechtstreeks rechten aan een Richtlijn ontlenen, maar die gemeenschapsrechten komen hun indirect via het nationale recht (implementatiewetgeving) toe. Ter waarborging van effectieve rechtsbescherming heeft het HvJ de doctrine van de richtlijnconforme interpretatie ontwikkeld. 14 Een wet die als implementatiewetgeving kan worden aangemerkt, moet door de nationale rechter zo veel mogelijk conform de Richtlijn worden uitgelegd. Die verplichting is echter niet onbeperkt want de nationale rechter mag niet contra legem uitleggen. Dat is voorbehouden aan de wetgever. 15 De wetsartikelen 7:662 7:666 BW regelen de arbeidsrechtelijke gevolgen van een overgang van onderneming. De kern van deze wetgeving is de bescherming van werknemers tegen een wijziging van de arbeidsvoorwaarden of eventueel ontslag. Indien sprake is van een onderneming die overgaat, behouden alle aan die onderneming gebonden werknemers hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 16 Om te bepalen welke werknemers beschermd worden door de Richtlijn moet in de eerste plaats worden gekeken wat precies het begrip onderneming inhoudt. Daarnaast zal het moeten gaan om een overgang van deze onderneming. Wanneer er dan sprake is van een overgang van onderneming is de vraag wat dat dan voor consequenties heeft voor de werknemers. Ten slotte is het van belang te onderzoeken wie te beschouwen is als werknemer voor de toepassing van de Richtlijn en dus een beroep kan doen op deze bescherming. 2.4 Ondernemingsbegrip Werknemers kunnen uitsluitend een beroep doen op de bescherming van de Richtlijn als er sprake is van overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn. Artikel 1 lid 1 sub b van de Richtlijn bepaalt dat hiervan sprake is als er een overgang met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan In artikel 7:662 BW is deze definitie bijna één op één overgenomen. In dit artikel wordt onder het begrip onderneming verstaan een economische eenheid die haar identiteit behoudt en vervolgens wordt deze 11 Artikel 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. 12 Artikel 2 lid 1 sub a Richtlijn 2001/23/EG: vervreemder, iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1 lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest.. 13 Artikel 2 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG: verkrijger, iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1 lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt.. 14 HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289(Mangold/Helm), HvJ EG 20 januari 2009, JAR 2009/58 (Schultz Hoff), HvJ EU 19 januari 2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci/Swedex), HvJ EG 16 juni 2005, JAI 2001/220(Pupino) 15 Peters Artikel 7:663 7:666 BW. 7

8 economische eenheid omschreven als een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Zowel de Richtlijn als het daarop gebaseerde artikel 7:662 BW hanteren een ruim ondernemingsbegrip, hetgeen een discussie in de literatuur heeft veroorzaakt over de vraag wat als onderneming had te gelden en wat niet. Het duurde enkele jaren voordat het HvJ zich over het ondernemingsbegrip uitsprak. 17 Het HvJ stond voor het eerst uitgebreid stil bij het begrip overgang van onderneming in de zaak Spijkers/Benedik, 18 waarbij met name het vraagstuk van identiteitsbehoud naar voren kwam. In deze zaak bepaalde het HvJ dat wil sprake zijn van een overgang van een onderneming in de zin van de Richtlijn de identiteit van een onderneming of een deel van een onderneming bewaard moet zijn gebleven. Vragen als: is de aard van de onderneming nog hetzelfde, is er materiële of immateriële activa overgedragen, is vrijwel al het personeel en zijn klanten mee overgegaan, zijn indicatoren bij de beoordeling of een onderneming na de overgang haar identiteit heeft behouden. Blijkt een onderneming haar identiteit te zijn verloren door de overgang dan verliest deze ook de ondernemingsstatus. Het gaat zogezegd om een geheel van georganiseerde middelen bestemd tot het ten uitvoer brengen van een economische activiteit. Een onderneming kan zowel privaat als publiek zijn. 19 De overheid valt er ook onder. Een winstoogmerk is niet vereist. Een non profitorganisatie zoals een stichting of nutsbedrijven vallen namelijk ook onder het begrip. 20 Een onderneming hoeft niet gelijk te staan aan een rechtspersoon 21 en een onderdeel kan ook als onderneming aangemerkt te worden en dus overgaan. Ook hoeft een onderneming niet zelfstandig deel te nemen aan het economische verkeer. 22 Een intern gerichte afdeling zoals bijvoorbeeld een bedrijfskantine kan ook een onderneming zijn in de zin van de Richtlijn. Het belang dat de over te dragen activiteit voor de onderneming vertegenwoordigt doet niet ter zake. 23 Een onderneming moet duurzaam georganiseerd zijn. 24 De activiteit mag dus niet beperkt zijn tot de uitvoering van een bepaalde opdracht. Door velen werd in de jaren na Spijkers gedacht dat er tenminste activa moest worden overgedragen voordat er sprake was van een overgang van onderneming. 25 In de zaak Schmidt oordeelde het Hof echter dat wanneer een ondernemer de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van een dienst van de onderneming overdraagt aan een andere ondernemer, die overdracht onder de werkingssfeer van de Richtlijn kan vallen. 26 De overdracht van activa is dus slechts één van de factoren die een rol spelen bij de beoordeling of de onderneming haar identiteit heeft behouden. Daarnaast werd in dit arrest duidelijk dat de activiteit die wordt overgedragen niet tot de kernactiviteiten van de onderneming hoeft te behoren. 17 Beltzer 2003, p HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers/Benedik). 19 Artikel 1 lid 1 sub c Richtlijn 2001/23/EG. 20 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma; een stichting ontving gelden, subsidie voor de opvang van verslaafden hetgeen niet op winst gericht was. Op een gegeven moment werd de stichting overgedragen naar een andere stichting die vervolgens die subsidie ontving. De vraag was nu of er een onderneming was overgaan waarop het HvJ EG bevestigend oordeelde want een winstoogmerk is niet vereist.). 21 HvJ EG 20 mei 2003, JAR 2003/17 (Abler/Sodexho). 22 De Wet op de ondernemingsraden eist dat wel wanneer een onderneming WOR plichtig is: artikel 1 lid 1 sub c WOR. 23 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). 24 HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard/Strø Mølle Akustik). 25 Beltzer 2008, p HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt). 8

9 Een andere vraag die zich opdringt is of eigendom dient te zijn overgedragen. Volgens het HvJ in de zaak Sodexho is dat niet nodig. Het is ook mogelijk een onderneming over te nemen, terwijl de activa reeds aanwezig zijn en dat verkrijger verplicht wordt deze te gebruiken. 27 Hoewel de eerder genoemde indicatoren ter beoordeling van het identiteitsbehoud van de onderneming niet limitatief zijn en ook geen rangorde hebben lijkt het HvJ aan overgedragen activa en overgegaan personeel meer betekenis toe te kennen. Dus als er noch activa van betekenis is overgenomen noch een qua aan deskundigheid wezenlijk deel van het personeel, lijkt het erop dat het Hof daarmee zegt dat er dan geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming. Deze stellingname is in een aantal zaken aan de orde geweest. 28 Het Hof oordeelde in de zaak Süzen 29 waarbij het ging over een schoonmaakopdracht die over ging van het ene naar het ander schoonmaakbedrijf en waarbij geen activa betrokken was, dat geen sprake was van een overgang van onderneming nu er noch activa noch een qua aantal deskundigheid wezenlijk deel van het personeel was overgegaan naar de andere onderneming. Het enkele feit dat de nieuwe opdrachtnemer soortgelijke werkzaamheden verrichtte betekent niet dat sprake is van een overgang van een economische entiteit. De identiteit van de onderneming blijkt namelijk niet alleen uit de activiteit waarmee zij is belast, in dit geval schoonmaken. Verder blijkt uit dit arrest dat in arbeidsintensieve sectoren zoals de schoonmaaksector, de vraag of een wezenlijk deel van het personeel is overgenomen meer van belang te zijn dan de vraag of er activa van betekenis is overgedragen. Met andere woorden: is sprake van een arbeidsintensieve sector, dan zal de overname van een wezenlijk deel van het personeel een overgang van onderneming genereren met als gevolg dat de onderneming die overneemt niet alleen een wezenlijk deel van dat personeel geacht wordt over te nemen, maar al het personeel. Is er sprake van een sector waar de productiefactor kapitaal het belangrijkst is, een kapitaalintensieve sector, dan zal wanneer er materiële activa van betekenis is overgenomen dat de doorslaggevende factor zijn bij de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming. 30 Dit laatste kwam aan de orde in het arrest Finse Busmaatschappijen waar de verkrijger wel bijna al het personeel overnam maar geen materiële activa. 31 Het HvJ heeft hier gezegd dat busvervoer een sector is waarbij arbeid niet de productiefactor is maar kapitaal. Aangezien de verkrijger geen activa van betekenis had overgenomen, kon er niet gesproken worden van behoud van identiteit en daarmee niet van een overgang van onderneming. 32 Het antwoord of de vraag of er sprake is van overgang van onderneming is door het HvJ daarmee min of meer sectorafhankelijk gemaakt. Is een sector arbeidsintensief dan zal alleen sprake zijn van een overgang van onderneming indien een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgenomen. Is een sector kapitaalintensief, dan is de overname van een belangrijk deel van de activa van doorslaggevend belang voor een overgang van onderneming. Vooral in het kader van een contractswissel (waar de andere elementen nu eenmaal minder onderscheidend zijn) is van belang dat ófwel materiële activa van betekenis, ófwel een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel is overgedragen. Welke van de twee elementen van belang is, hangt af van het antwoord op de vraag of voor de onderneming het personeel dan wel de materiële activa het meest wezenlijke onderdeel vormen HvJ EG 20 mei 2003, JAR 2003/17 (Abler/Sodexho). 28 Beltzer 2008, p HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen/Zehnacker). 30 Beltzer, aantekeningen college week 2, keuzevak Arbeidsrecht in Overnames en Reorganisaties, Master Arbeidsrecht UvA, HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse busmaatschappijen). 32 R.o. 42 en r.o. 43 van het Finse busmaatschappijen arrest. 33 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming: de weging van de Spijkers factoren, ArA 2005/2. 9

10 2.5 Overgangsbegrip Een overgang wordt volgens de Richtlijn beschreven als de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens een overeenkomst of een fusie. 34 Ingevolge artikel 7:662 lid 2 sub a kan een overgang door middel van een overeenkomst, een fusie of een splitsing plaatsvinden. Vindt geen overgang krachtens overeenkomst plaats maar is wel sprake van een onderneming in de zin van de Richtlijn, bijvoorbeeld transacties met aandelen waarbij geen verandering van werkgever optreedt dan is de Richtlijn niet van toepassing. 35 Het gaat om overdracht van ondernemingsactiviteiten hetgeen het HvJ ruim uitlegt. Ook uit de feitelijke gang van zaken kan tot de conclusie worden gekomen dat tussen partijen besloten is tot een overgang van onderneming over te gaan. 36 In de zaak Ny Mølle Kro heeft het HvJ zich voor het eerst uitgelaten over de betekenis van de in de Richtlijn gehanteerde woorden overgang ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst. Het ging hier om een verpachting van een restaurant van eigenaar aan de pachter. De verpachter zegde op een gegeven moment de pachtovereenkomst op en zette de onderneming, na een periode van stillegging, in eigen beheer voort. De vraag was of een dergelijke opzegging een eenzijdige rechtshandeling ook een overgang ten gevolge van een overeenkomst kon bewerkstelligen. 37 Het Hof oordeelde dat de opzegging van een pachtovereenkomst, gevolgd door het na enige tijd weer hervatten van de ondernemingsactiviteiten (waarbij de identiteit behouden is) ook onder overgang van een onderneming ten gevolge van een overeenkomst valt, nu een dergelijke opzegging slechts in het kader van een overeenkomst kan geschieden. 38 Een ander oordeel van het HvJ zou tot de conclusie hebben geleid dat een werkgever al dan niet door kwade opzet vrij eenvoudig van zijn personeel zou kunnen afkomen door onder één hoedje te spelen met een derdepartij. Constructies zoals in Ny Mølle Kro zijn er natuurlijk legio te bedenken en de bedoeling van de Richtlijn zou al gauw illusoir kunnen worden gemaakt, door partijen die de Richtlijn zouden willen omzeilen. Verder is het niet vereist dat tussen de vervreemder en verkrijger een contract ten grondslag ligt en dat zij beiden partij zijn bij de overeenkomst. In de zaken Daddy s Dance Hall 39 en Temco 40 oordeelde het HvJ dat er sprake was van een overgang van onderneming in twee respectievelijk drie fasen. Daddy s Dance Hall was in deze zaak de verpachter die op grond van een pachtovereenkomst haar cateringactiviteiten had uitbesteed aan een pachter die op enig moment wordt vervangen door een andere pachter. In de Temco zaak was de vraag wanneer de ene onderneming een opdracht verliest dat het niet zelf uitvoerde maar had uitbesteed, of sprake kan zijn van een overgang indien daarna een derde onderneming aantreedt die niet van de contractant zelf maar van de onderaannemer het wezenlijke deel van het personeel overneemt. Het HvJ zegt dat dat mogelijk is en dat sprake is van een overgang in drie fasen. 41 Het doel van deze uitspraken van het HvJ is misbruik van recht te voorkomen. Door het enkel gebruiken van een tussenpersoon zou de toepasselijkheid van de richtlijn kunnen worden voorkomen en daardoor 34 Artikel 1 lid 1 sub a Richtlijn 2001/23 EG. 35 Van Drongelen en Fase 2009, p Gerechtshof Den Bosch 10 oktober 1990, NJ 1991, 635 (Steencentrale Bastings). 37 Beltzer, aantekeningen college week 2, keuzevak Arbeidsrecht in Overnames en Reorganisaties, Master Arbeidsrecht UvA HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 (Ny Mølle Kro). 39 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy s Dance Hall) 40 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). 41 R.o. 32 van het Temco arrest. 10

11 aan de betreffende werknemers de bescherming wordt onthouden. Hier heeft het Hof paal en perk aan willen stellen. In het al eerder genoemde arrest Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma ging het HvJ nog een stap verder. 42 Hier ging het om een subsidieverstrekking krachtens een beschikking door de gemeente aan een stichting. Vervolgens werd deze subsidieverstrekking eerst stopgezet en vervolgens overgeheveld naar een andere stichting. Volgens het HvJ was ook hier sprake van een overgang van onderneming omdat beide stichtingen onder andere actief zouden meewerken aan de overdracht van patiënten. 43 In de zaak Collino & Chiappero/Telecom Italia 44 waarbij de privatisering van een overheidsdienst als overgang krachtens overeenkomst wordt aangemerkt, wordt duidelijk dat het overgangsbegrip op een zodanig ruime manier door het Hof wordt uitgelegd dat elke relevante rechtshandeling tot een overgang krachtens overeenkomst kan leiden. Het begrip is daarmee ver af te komen staan van zijn oorspronkelijke betekenis. 2.6 Gevolgen werknemers na overgang De Richtlijn beschrijft in artikel 3 lid 1 het directe gevolg van de overgang voor de werknemer, namelijk dat: De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidovereenkomst of arbeidsbetrekking overgaan op de verkrijger door deze overgang. De lidstaten kunnen bepalen dat de vervreemder en de verkrijger na het tijdstip van de overgang hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen welke vóór het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. In de Nederlandse wetgeving is deze bepaling geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. De bepaling regelt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over gaan op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip. De ratio hierachter is dat de vervreemder zich er niet al te gemakkelijk van af kan maken en het biedt de werknemer dubbele bescherming. 45 Artikel 3 lid 1 van de Richtlijn en artikel 7:663 BW zijn de kernbepalingen die het directe effect regelen van de overgang van onderneming voor de betrokken werknemers. Alles dat uit hun arbeidsoverkomst voortvloeit gaat automatisch over en blijft behouden na de overgang. De verkrijger zal dit moeten overnemen. Ook worden de werknemers beschermd tegen een achteruitgang van hun rechten. De Richtlijn is ook op cao s van toepassing. In artikel 14a WCAO en 2a WAVV staan soortelijke bepalingen als in artikel 7:663 BW. De verkrijger is ook verplicht alle rechten en verplichtingen uit de cao over te nemen en toe te passen binnen de eigen onderneming ook als dat een vreemde cao is Gevolgen werknemers na overgang: het zijpad van de contractsovername van artikel 6:159 BW De in de vorige paragraaf al even aangehaalde contractsovergang van rechtswege uit artikel 7:663 BW is betrekkelijk uniek in het Nederlandse vermogensrecht. Artikel 6:159 BW dat de contractsovername regelt, vereist namelijk dat een partij die bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij overdraagt aan een derde, dit met de medewerking van die wederpartij doet. 47 In het geval van een 42 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma). 43 R.o. 26 van het Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma arrest. 44 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia). 45 Beltzer 2008, p HR 10 januari 2003, JAR 2003/39 (Stichting Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet). 47 Asser Hartkamp 2000, p

12 overgang van onderneming, is de werknemer in feite te beschouwen als de wederpartij wiens toestemming zou zijn vereist voor een rechtsgeldige contractsovername. Maar gelet op de formulering van artikel 7:663 BW is de toestemming van de werknemer voor diens overgang naar de verkrijger, niet relevant, die overgang gaat immers van rechtswege. Dat is een belangrijke afwijking van de bepaling van artikel 6:159 BW, omdat voor de overdracht van alle andere contracten met een wederpartij van de vervreemder naar verkrijger, wel degelijk de toestemming van deze wederpartij is vereist. Nog opmerkelijker is het dat op grond van artikel 7:663 BW, de vervreemder als oude werkgever nog een jaar hoofdelijk verbonden blijft naast de verkrijger voor de nakoming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór de overgang. Deze bepaling kent geen tegenhanger in artikel 6:159 BW waarbij alle rechten en verplichtingen immers exclusief overgaan op de verkrijger. Staat het de verkrijger in het gewone verbintenissenrecht vervolgens vrij om met de derde partij te onderhandelen over de inhoud van het contract, in het arrest Daddy s Dance Hall is uitgemaakt dat het bij een overgang van onderneming in beginsel niet mogelijk is om na de overgang de inhoud van de arbeidsovereenkomst te wijzigen, zelfs niet met instemming van de werknemer. 48 Een wijziging van de arbeidsvoorwaarden (en dus van het contract) vanwege de overgang van onderneming, is al helemaal ondenkbaar (zie verder ook hierna 2.6.4). 49 In het geval van het in het volgende hoofdstuk te bespreken geval van werknemer Roest, werd nu juist uitgegaan van de fictie dat de werknemer niet op grond van de Wet overgang van onderneming overging naar de onderneming aan wie bepaalde activiteiten werden uitbesteed. De werknemer had de keuze tussen ontslag met vergoeding bij de oorspronkelijke werkgever, of indiensttreding bij de overnemende partij. Weliswaar gold in dat laatste geval een aanvullingsregeling vanuit de oude werkgever, maar uitgangspunt is dat het de nieuwe werkgever vrijstond om een nieuwe set met arbeidsvoorwaarden aan te bieden, nu als het ware sprake was van een gewone contractsovername en niet van een overgang van onderneming. Hierna zal blijken dat het HvJ hierover anders denkt. Het enige middel dat een weigerachtige werknemer tegen een overgang naar de vervreemder zou kunnen inroepen, is dat hij niet kan worden gedwongen bij de verkrijger in dienst te treden, aangezien artikel 19 van de Grondwet hem de vrijheid van arbeidskeuze geeft. Het inroepen van dat verweer betekent evenwel dat dan zijn arbeidsovereenkomst eindigt op het moment van de overgang van onderneming. In de zaak Veenendaal/Van Vuuren 50 weigerde van Vuuren mee over te gaan. Hij was goed gewaarschuwd door de werkgever dat hij niet kon achterblijven. Aan de eis van ondubbelzinnigheid die de Hoge Raad stelde was voldaan. Het gevolg was dat van Vuuren nergens meer in dienst was en geen beroep kon doen op enige vorm van ontslagbescherming Rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst Rechten en verplichtingen kunnen van alles zijn en worden dan ook ruim geïnterpreteerd. Het loon, de functie, het aantal vakantiedagen zijn zaken die logischerwijs automatisch mee overgaan maar de verkrijger zal ook gehouden zijn tot betaling van achterstallig loon, tot het uitvoeren van concrete toezeggingen over loonverhogingen en een andere functie. 51 Een concurrentiebeding gaat ook van rechtswege mee over op de verkrijger, evenwel kan de overgang met zich meebrengen dat het concurrentiebeding na de overgang zwaarder gaat drukken en om die reden zijn gelding verliest. 52 De vraag of anciënniteit voor overgang vatbaar is, is aan de orde geweest in de zaak Collino & Chiappero/Telecom Italia. 53 Het HvJ heeft hier gezegd dat anciënniteit op zich geen recht is dat bij een 48 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin / South Bank University). 50 HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Veenendaal/Van Vuuren). 51 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels). Slechts het bestaan van het recht of de plicht dient te worden aangetoond, opeisbaarheid is geen vereiste. 52 HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Atmos) en HR 19 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen). 53 HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiapero/Telecom Italia). 12

13 nieuwe werkgever te gelden gemaakt kan worden, maar dat het wel medebepalend is voor bepaalde financiële rechten van werknemers en die rechten zullen door de verkrijger al naar het geval op dezelfde voet als bij de vervreemder moeten worden gehandhaafd. 54 Hoewel de begrippen rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst een ruime interpretatie kennen, geldt er een aantal beperkingen ten aanzien van pensioen en spaarregelingen. Pensioen is naast loon de duurste arbeidsvoorwaarde en ging tot 2002 niet mee over. Daar is nu verandering in gekomen en artikel 7:664 BW (implementatiewetgeving van artikel 3 lid 4 sub a van de Richtlijn) geeft regels omtrent de overgang van pensioenrechten waarbij de hoofdregel is dat verplichtingen van de werkgever uit pensioentoezeggingen in beginsel overgaan op de verkrijger, tenzij de verkrijger ook al een pensioenregeling heeft. 55 Ten aanzien van regelingen waarbij het duidelijk is dat de nieuwe werkgever zijn verplichtingen niet na kan komen of slechts tegen zeer hoge kosten, kunnen beperkingen worden gesteld hoewel dit niet in de wet is opgenomen zoals met pensioen wel het geval is. Deze bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden zijn bijvoorbeeld korting op producten van de werkgever of een personeelsoptieregeling. Hoewel de hoofdregel ook hier is dat alles mee over gaat is in de rechtspraak ten aanzien van optieregelingen een nuance ontwikkeld. 56 In de zaak ING/Docking 57 was de voorzieningenrechter van oordeel dat alles dat een verkrijger niet kan bieden ook niet mee over gaat. Vervolgens gaat het Hof hier genuanceerder mee om en overweegt dat de hoofdregel is dat het hele scala aan arbeidsvoorwaarden mee over gaat, dus ook faciliteiten. Het feit dat iets lastig is aan te bieden door de vervreemder is niet doorslaggevend, de verkrijger zal naar oplossingen moeten gaan zoeken om het wel aan te bieden. In de gedachte van de Richtlijn mag de werknemer er niet op achteruitgaan en zal de verkrijger een alternatief moeten bieden. 58 Een niet nakoming door de verkrijger van bepaalde regelingen vormt naar het oordeel van het Hof een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, maar een eis tot onverkorte nakoming van alle oude rechten kan tot strijd met artikel 7:611 BW (goed werknemerschap) leiden Ontslagbescherming Artikel 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt dat een overgang van onderneming geen reden vormt voor de verkrijger en voor de vervreemder om tot ontslag over te gaan. In de Nederlandse wetgeving is deze regel geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW: de werkgever kan de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de overgang. Een ontslag wegens de overgang is vernietigbaar op grond van artikel 7:677 lid 5 BW. Wanneer zich een economische, technische of organisatorische reden voordoet, een ETO reden, is een ontslag wel toegestaan zo volgt uit artikel 4 van de Richtlijn. De verkrijger moet wel aantonen op welk van deze redenen het ontslag gegrond is en dat dit niets met de overgang van doen heeft. ETO redenen zijn niet expliciet in de wet geregeld maar uit jurisprudentie blijkt dat deze redenen als uitzondering op artikel 7:670 lid 8 jo. 7:677 lid 5 BW hebben te gelden R.o van het Collino & Chiapero arrest. 55 artikel 7:664 lid 1 sub a, b en c BW. 56 Beltzer, aantekeningen college week 4, keuzevak Arbeidsrecht in Overnames en Reorganisaties, Master Arbeidsrecht UvA Rb. (vzr) 's Hertogenbosch 5 maart 2007 JAR 2007/83 (ING/Docking) en Gerechtshof s Hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007/211 (ING/Docking). 58 Jellinghaus 2003, p Zie ook de noot van Beltzer bij JAR 2007/ Beltzer 2004 Harmonisatie is geen (ETO )reden, ArbeidsRecht 2004/3, p

14 2.6.4 Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming Een overgang van onderneming leidt er vaak toe dat een verkrijger werknemers erbij krijgt met een afwijkend arbeidsvoorwaardenpakket ten aanzien van het pakket dat hij biedt aan de zittende werknemers. Dit kan leiden tot ongelijkheid binnen de onderneming en tot onrust op de werkvloer. 61 De makkelijkste oplossing zou zijn om, bij de overgang de arbeidsvoorwaarden te wijzigen c.q. te harmoniseren, zodanig dat een gelijk pakket aan arbeidsvoorwaarden ontstaat. Echter, het HvJ heeft hiervan gezegd dat wijziging ter gelegenheid van de overgang nietigheid tot gevolg heeft. 62 Het feit dat de werknemer met de wijziging instemt doet daar aan niets af. De Richtlijn heeft tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Aangezien deze bescherming van openbare orde is en de partijen bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over kunnen beschikken, zijn de bepalingen van de Richtlijn, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken. 63 Dit betekent overigens niet dat er nooit gewijzigd mag worden. De verkrijger kan na de overgang binnen dezelfde grenzen van het nationale recht arbeidsvoorwaarden wijzigen net zoals dat voor de vervreemder mogelijk was voor de overgang zolang de reden van wijziging niet is vanwege de overgang. De Nederlandse wetgeving bepaalt dat een wijziging van de arbeidsvoorwaarden is toegestaan mits dit binnen de grenzen van het goed werkgever en werknemerschap blijft. De werkgever doet een redelijk voorstel waarbij alle omstandigheden in aanmerking worden genomen en de werknemer redelijkerwijs behoort in te gaan. 64 Deze instemming mag echter niet te snel worden aangenomen en de werkgever moet openheid van zaken geven ten aanzien van de gevolgen die de instemming voor wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden kan hebben. Hierbij kan het van belang zijn of de werkgever enige compensatie heeft aangeboden aan de werknemer. Is sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:613 BW dan kan de verkrijger daar een beroep op doen op de zelfde manier als de vervreemder had kunnen doen. Het wijzigingsbeding is immers verbonden aan de arbeidsovereenkomst en is voor overgang vatbaar. Het dient dan wel te gaan om een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 65 In al deze gevallen zal een belangenafweging worden gemaakt tussen werkgever om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen en het belang van de werknemer bij in stand in houden van de bestaande arbeidsvoorwaarden. Vaak worden er na de overgang afspraken gemaakt tot wijzing van de arbeidsvoorwaarden met dien verstande dat een werknemer pas akkoord gaat met een wijziging indien hij hiervoor voldoende wordt gecompenseerd Werknemersbegrip Is eenmaal vastgesteld dat sprake is van een onderneming die is overgegaan, dan dient vervolgens nog te worden nagegaan wie als werknemer is te beschouwen en in deze hoedanigheid wordt beschermd op grond van de Richtlijn en de artikelen 7: BW. In artikel 2 lid 1 sub d van de Richtlijn wordt onder het begrip werknemer verstaan iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. In artikel 2 lid 2 staat dat de Richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de 61 De Vries HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy s Dance Hall). 63 R.o. 14 van het Daddy s Dance Hall arrest. 64 HR 26 juni 1998, JAR 1998/19 (Van der Lely/Taxi Hofman). 65 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mamoet). 66 HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin c.s./sbu). Hier werd bepaald dat een wijziging in verband met de overgang van onderneming niet toelaatbaar is. De verkrijger, SBU wilde onmiddellijk na de overgang de voorwaarden voor vervroegd pensioen van de overgenomen werknemers harmoniseren met de voorwaarden van het zittende personeel. Dit was alleen mogelijk als SBU de werknemers schadeloos zou stellen. 14

15 definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Deze definitie in de Richtlijn is tot stand gekomen na het arrest Mikkelsen waarin het Hof heeft bepaald dat op richtlijn 77/187 slechts een beroep kan worden gedaan door personen die uit hoofde van de wetgeving van de betrokken lidstaat op enigerlei wijze als werknemer bescherming genieten. In dat geval waarborgt de richtlijn, dat hun uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten niet als gevolg van de overgang van de onderneming verminderen. 67 Het begrip werknemer is dus geen gemeenschappelijk omlijnd begrip. Het nationale recht is beslissend voor het antwoord op de vraag wie werknemer is in de zin van de Richtlijn. 68 In de Nederlandse wetgeving is dit artikel van de Richtlijn geïmplementeerd in artikel 7:663 BW en wordt bij deze definitie aangesloten bij artikel 7:610 BW. Er is overigens ten tijde van de implementatie van de allereerste richtlijn overgang van onderneming en in 1977 door de Nederlandse wetgever wel uitdrukkelijk stilgestaan bij de uitwerking van het werknemersbegrip, zei het heel summier. In de Memorie van Toelichting valt te lezen: De richtlijn spreekt van «arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding» om aan te kunnen sluiten bij de verschillende wettelijke stelsels in de lidstaten. Inhoudelijk wordt slechts één zaak beoogd. Voor het Nederlandse recht is het gebruik van de term «arbeidsverhouding» naast «arbeidsovereenkomst» niet nodig. Uit de bewoording van de richtlijn dient ook niet te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn om naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen. 69 Als werknemer wordt beschouwd diegene die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst. Het hebben van een arbeidsovereenkomst bij de vervreemder wiens onderneming overgaat is dus een vereiste. Voor een aantal categorieën werknemers betekent het dat zij zijn uitgesloten van de bescherming die de Richtlijn biedt. Ambtenaren zijn geen werknemers in de zin van art. 7:610 BW maar hebben een publiekrechtelijke aanstelling op grond van art. 1 Ambtenarenwet. Door het HvJ is uitgemaakt dat zij onder een publiekrechtelijk statuut vallen en daarmee niet door de Richtlijn worden beschermd. 70 Personen die wel in dienst zijn bij een overheidsinstantie op basis van een arbeidsovereenkomst, de zogenoemde arbeidscontractanten vallen op grond van art. 7:615 BW evenmin onder de toepassing titel 10 van Boek 7 BW, tenzij de wet dit uitdrukkelijk bepaalt. Een dergelijke uitdrukkelijke bepaling is nu juist te lezen in art. 7:662 lid 1 BW dat bepaalt dat arbeidscontractanten wel een beroep kunnen doen op bescherming die de artikelen 7:662 BW e.v. biedt. 71 Statutair directeuren vormen een andere aparte categorie. Zij hebben doorgaans een dubbele rechtsbetrekking, een vennootschapsrechtelijk en een arbeidsrechtelijk betrekking. 72 In de zogenoemde 15 april arresten 73 is bepaald dat een ontslag van een statutair directeur door de aandeelhouder ook het arbeidsrechtelijk ontslag impliceert, tenzij er een opzegverbod geldt. Conform artikel 7:670 lid 8 BW is het ontslag wegens de overgang van een onderneming verboden. De statutair directeur gaat dan in de hoedanigheid van werknemer mee over en valt daarmee dus ook onder het werknemersbegrip van de Richtlijn. De vennootschapsrechtelijke band gaat niet van rechtswege mee over HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 (Mikkelsen). 68 Van Straalen 1999, p Kamerstukken II 1979/80, 15940, nr. 3, p HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia). 71 Beltzer 2008, p Rb. Rotterdam 24 april 1997, JAR 1997/118 (Spido). 73 HR 15 april 2005, JAR/2005, 117 (Unidek Volumebouw B.V./A.), HR 15 april 2005, JAR/2005, 153 (Ciris/Bartelink). 74 Rb. Rotterdam 24 april 1997, JAR 1997/118 en Ktr. Amsterdam 22 november 2007, JAR 2008/23. 15

16 Uitzendkrachten zijn op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst bij het uitzendbureau op basis van artikel 7:690 BW en gaan niet mee over indien de onderneming bij wie zij zijn gedetacheerd wordt overgenomen. 75 In hoofdstuk 4 zal uitgebreid over het vraagstuk van de uitzendkracht en overgang van onderneming worden ingegaan Formele werknemersbegrip De hoofdregel in het Nederlandse arbeidsrecht is dat werknemers een arbeidsovereenkomst moeten hebben bij de vervreemder wiens onderneming overgaat. Dit wordt ook wel het formele werknemersbegrip genoemd. Als de gehele onderneming wordt overgedragen aan een derde is het doorgaans duidelijk dat hiermee ook al het personeel mee overgaat. Dit ligt anders indien slechts een deel van de onderneming, bijvoorbeeld een afdeling of een bepaalde divisie overgaat. 76 In een dergelijke situatie biedt het formele werknemersbegrip vaak geen uitkomst. In de zaak Botzen/RDM 77 (en later ook in de zaak D' Urso 78 ) oordeelde het Hof dat indien sprake is van een overgang van een onderdeel, als aanvullende eis geldt dat de werknemer naast het hebben van een arbeidsovereenkomst met de vervreemder ook feitelijk werkzaam dient te zijn voor dat onderdeel dat overgaat. Deze twee eisen samen worden de eis van de dubbele binding genoemd. In deze situatie geldt dus naast het formele werkgeversbegrip, een materieel werkgeversbegrip. In de Botzen zaak ging het om een werknemer die werkzaam was op een stafafdeling maar vanuit deze afdeling verrichtte hij diverse activiteiten ten behoeve van andere afdelingen van de onderneming. Toen een aantal van deze afdelingen niet zijnde de stafafdeling werd overgedragen, was deze werknemer van mening dat hij mee over zou moeten. Het HvJ bepaalde hier dat alleen werknemers die feitelijk behoorden bij het betreffende onderdeel en daar dus werkzaam zijn, gaan over naar de verkrijger. Ten aanzien van de werknemers die voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij een overgenomen onderdeel zei het HvJ dat slechts aan de hand van de feiten is uit te maken of zij ook mee overgaan. 79 In sommige gevallen is het echter moeilijk om te bepalen wie bij welke onderdeel hoort. Ook kan een werkgever spelen met de Botzen regel door bijvoorbeeld vlak voor een overgang een werknemer over te plaatsen naar een andere afdeling om zo diens overgang te voorkomen of juist te bewerkstelligen. 80 In de zaak Memedovic/Asito bepaalde de Hoge Raad dat de feitelijke toerekening niet meer gerechtvaardigd is als de band met de werknemer en het overgedragen bedrijfsonderdeel is verbroken. In dit geval was de betrokken werknemer geschorst en was de vraag of een geschorste werknemer behoorde bij de over te dragen onderneming. Dit zou wel het geval zijn indien deze werkneemster nog in dienst zou zijn bij de vervreemder op het moment van overgang. Nu er geen uitzicht was op terugkeer in de oude functie kon zij niet gezien worden als een werkneemster in de zin van artikel 7:663 BW Concern en intra concerndetachering Lastiger is de situatie binnen een concern waarbij de werknemers in dienst zijn van de moedermaatschappij, of een daartoe voor opgerichte personeelsvennootschap maar feitelijk werken voor een dochtermaatschappij of andere werkmaatschappij. Een concern is een groep ondernemingen die over het algemeen rechtspersoonlijkheid genieten, vaak met als doel het spreiden van risico s. Veel concerns kennen een personeelsvennootschap waarin het personeel is ondergebracht maar waarin verder geen feitelijke activiteiten worden ontplooid. Deze personeelsvennootschap treedt dan op als werkgever maar 75 HvJ EG 10 november 2007, JAR 2007/252 (Jouini e.a./ Princess Personal Service GmbH)en HvJ EU 15 september 2010, nr. C 386/09 (Briot/Randstad Interim). 76 Beltzer 2008, p HvJ EG 7 februari 1985, NJ, 902 (Botzen/RDM). 78 HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D Urso) 79 R.o. 15 van het Botzen arrest. 80 Beltzer 2008, p HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic/Asito). 16