Reprivatisering van een onderneming;

Transcriptie

1 Reprivatisering van een onderneming; De mogelijke rechtspositie van de gereprivatiseerde werknemer binnen de publieke sector Masterscriptie Sociaal Recht en Sociale Politiek Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg Afstudeerdatum: 25 augustus 2010 Sabine Krijnen ANR: Scriptiebegeleider: mr. dr. S.F.H. Jellinghaus Examencommissie: mr. dr. S.F.H. Jellinghaus mr. A.D.M. van Rijs mr. E.G. Hoorn

2 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie. Ik heb deze scriptie geschreven ter afronding van de opleiding Sociaal Recht en Sociale Politiek aan de Universiteit van Tilburg. Er is mij vooraf geadviseerd een onderwerp te nemen dat interessant is en blijft gedurende het schrijven van de scriptie. Dat is met de keuze van dit onderwerp ruimschoots gelukt. Ik heb me verdiept in een aantal mogelijk interessante onderwerpen, maar uiteindelijk heb ik ervoor gekozen om uit te gaan zoeken hoe binnen de publieke sector kan worden voorzien in de rechtspositionele gevolgen voor een werknemer bij reprivatisering van een onderneming. Het is een interessant onderwerp waar in de literatuur ook nog niet zo veel over is geschreven. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer Jellinghaus, bedanken voor zijn aandacht en goede begeleiding. Door mijn scriptie telkens te voorzien van kritische opmerkingen en commentaren heeft mijn scriptie de vorm kunnen krijgen die het nu heeft. Hierbij wil ik eveneens de heer Van Rijs en de heer Hoorn bedanken voor het plaatsnemen in mijn examencommissie. In het bijzonder wil ik de heer Hoorn ook bedanken voor de leuke en leerzame tijd bij Witberg Hoorn Advocaten en de tips tijdens mijn scriptie. Mijn dank gaat natuurlijk ook uit naar mijn ouders en broer die mij altijd hebben gesteund. Als ik het even niet meer zag zitten zorgden zij er altijd voor dat ik vervolgens weer met positieve energie en vertrouwen verder ging. Daarnaast mijn vriend Menno, ook jij bent er altijd voor mij en weet me op het juiste moment te prikkelen om door te zetten of juist even een pas op de plaats te maken. Ook mijn andere familieleden en vriendinnen wil ik bedanken voor het luisterend oor dat zij geboden hebben tijdens mijn studie. Rest mij nog alle lezers veel plezier te wensen bij het lezen van deze scriptie. Sabine Krijnen, Oosterhout, augustus

3 Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen Inleiding Overgang van onderneming in het algemeen Wat is overgang van onderneming? Voorwaarden overgang van onderneming Begrip onderneming Begrip overgang Overgang ten gevolge van een overeenkomst Overgang ten gevolge van fusie of splitsing Begrip werknemer Behoud van rechten en verplichtingen Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden CAO Pensioen Conclusie Toepasselijkheid richtlijn en artikelen 7: BW, 14a Wet CAO en 2a Wet AVV bij reprivatisering Inleiding Definities Openbare en particuliere onderneming Overheidspersoneel Reprivatisering Toepasselijkheid van de richtlijn Toepasselijkheid richtlijn op openbare ondernemingen Toepasselijkheid richtlijn op overheidspersoneel Toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW, 14a Wet CAO en 2a Wet AVV Conclusie Mogelijke rechtspositie van een werknemer bij reprivatisering van een onderneming Gevolgen reprivatisering voor een werknemer De ambtenaar Inleiding Wie is ambtenaar in de zin van de AW? Het begrip ambtenaar in de verschillende rechtspositiereglementen

4 4.3 Totstandkoming van het ambtelijk dienstverband Het tot aanstellen bevoegd gezag Voorwaarden voor aanstelling Vormen aanstelling Mogelijkheden binnen de publieke sector om te voorzien in de rechtspositionele gevolgen Mogelijkheden aanstelling zonder schriftelijk aanstellingsbesluit Mogelijkheid sui generis overeenkomst Mogelijkheid arbeidsovereenkomst Er zijn mogelijkheden, maar Er moet sprake zijn van een overgang van onderneming Vormt de stilzwijgende dan wel defacto aanstelling de oplossing? Conclusie Conclusie Literatuurlijst Jurisprudentielijst

5 Lijst van gebruikte afkortingen ABP Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds AIVD Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst ARAR Algemeen Rijksambtenarenreglement AW Ambtenarenwet Awb Algemene wet bestuursrecht BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 BW Burgerlijk Wetboek Minister van BZK Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties CAO Collectieve Arbeidsovereenkomst CAP Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies CAR/UWO Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst gemeenten CRvB Centrale Raad van Beroep EEG Europese en Economische Gemeenschappen EG Europese Gemeenschappen EVRM Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden HR Hoge Raad HvJ EG Hof van Justitie Europese Gemeenschappen JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht Ktr Kantonrechter KB Koninklijk Besluit NJ Nederlandse Jurisprudentie Pw Pensioenwet Rb Rechtbank RV Rechtsvordering Stb Staatsblad Stcrt Staatscourant Vznr Voorzieningenrechter Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van CAO s Wet BPF 2000 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 Wet CAO Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst 4

6 1. Inleiding Voor de kredietcrisis moest de overheid vooral kleiner worden en niet groter. Veel overheidsdiensten werden geprivatiseerd. Privatiseren was als het ware het toverwoord. Voor reprivatisering was minder belangstelling. Echter, sinds de kredietcrisis is de belangstelling voor reprivatisering weer toegenomen en is het bijna weer modieus te noemen. De overheid gaat activiteiten uitvoeren die voorheen door een private werkgever werden uitgevoerd dan wel een particuliere tot de openbare dienst behorende onderneming gaat activiteiten van een particuliere onderneming uitvoeren. In tijden dat het economisch slechter gaat wordt overgegaan tot reprivatisering van ondernemingen om bedrijven van een faillissement te redden. Banen van werknemers worden op een dergelijke manier behouden. De in het Europese en nationale recht neergelegde regels met betrekking tot overgang van ondernemingen beogen een overgang van een bepaalde activiteit die als onderneming kan worden gekwalificeerd op een voor de werknemers zo vlot mogelijke wijze te realiseren: de werknemers mogen niet wegens de overgang worden ontslagen en behouden in beginsel alle rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de vervreemdende werkgever voortvloeien. In het geval van reprivatisering wordt een voorheen door een particuliere werkgever uitgevoerde activiteit (terug) overgedragen aan een openbare onderneming, dan wel particuliere onderneming die tot de openbare dienst in de zin van de Ambtenarenwet (AW) behoort. In het laatste geval worden de werknemers in beginsel toch als ambtenaar beschouwd, omdat de privaatrechtelijke rechtspersoon wordt geacht tot de openbare dienst te behoren. Het publiekrechtelijke ambtenarenrecht dat van toepassing is op de rechtspositie van ambtenaren verschilt al van oudsher van het privaatrechtelijke arbeidsrecht dat van toepassing is op de in de private sector werkzame werknemers. Sinds een aantal jaren is men bezig het publiekrechtelijke ambtenarenrecht meer in overeenstemming te brengen met het privaatrechtelijke arbeidsrecht. Het leek er op dat het voorlopig niet tot een algehele integratie van het ambtenarenrecht en arbeidsrecht zou komen. 1 Echter, het CDA en D66 hebben de discussie over de integratie van het ambtenarenrecht en arbeidsrecht weer opgelaaid. CDA en D66 willen dat ambtenaren hun speciale arbeidsrecht kwijtraken en dezelfde rechten krijgen als andere werknemers in Nederland. D66-Kamerlid Fatma Koser Kaya en CDA-kamerlid Eddy van Hijum bereiden daartoe een wetsvoorstel voor. Volgens deze twee partijen zijn de twee rechtssystemen op de arbeidsmarkt omslachtig en uit de tijd. De overheid kan nu moeilijk snijden in het eigen personeel. Daarnaast moeten alle regels en wetten nog voor de overheidssector worden vertaald, wat veel administratieve rompslomp oplevert. Ze verwachten brede steun te krijgen, omdat veel partijen in deze tijden van bezuinigingen ervoor pleiten de overheid grondig te hervormen. 2 Toch krijgt het plan van D66 en CDA om te komen tot een algehele integratie van het ambtenarenrecht en arbeidsrecht de nodige kritiek. 3 De toekomst zal ons moeten leren of het uiteindelijk gaat komen tot één 1 Kamerstukken II 1998/99, 24253, nr. 7, p Geen speciale rechten meer voor ambtenaar, Binnenlands Bestuur 4 mei 2010, < 3 A. Hoffmans, Het einde van de ambtenaar?, Binnenlands Bestuur 5 mei 2010, < 5

7 arbeidsrecht voor zowel ambtenaren als werknemers. Op dit moment moeten we het doen met de tweedeling ambtenarenrecht en arbeidsrecht. Reprivatisering heeft in de meeste gevallen de overgang van werknemerschap naar ambtenaarschap tot gevolg. Dit zou echter niet altijd zo hoeven te zijn. Er zijn namelijk ook werknemers werkzaam bij de overheid die juridisch niet als ambtenaar worden beschouwd, vanwege het feit dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Dit worden arbeidscontractanten genoemd. De basis voor arbeidscontractanten bij de overheid wordt gevormd door artikel 134 Ambtenarenwet. Zoals uit artikel 134 AW blijkt is het noodzakelijk dat het overheidsorgaan beschikt over een speciale hiertoe strekkende verordening of dat het gaat om een sociale werkvoorziening. De Rijksoverheid beschikt hier echter niet meer over en kan dan ook geen arbeidscontractanten meer in dienst hebben. 4 In een dergelijk geval heeft men niet te maken met de overgang van werknemerschap naar ambtenaarschap, maar van werknemerschap naar werknemerschap. Het Nederlandse recht biedt geen bevredigende regeling die een naadloze overgang van werknemerschap naar ambtenaarschap dan wel van werknemerschap naar werknemerschap bewerkstelligt. Reden voor mij als jurist om te gaan onderzoeken hoe binnen de publieke sector kan worden voorzien in de rechtspositionele gevolgen die een dergelijke overgang met zich mee brengt. De centrale probleemstelling in deze scriptie zal dan ook zijn: Hoe kan binnen de publieke sector worden voorzien in de rechtspositionele gevolgen voor een werknemer bij reprivatisering van een onderneming? Eerst zal in hoofdstuk 2 de overgang van onderneming in het algemeen behandeld worden. Dit hoofdstuk dient als basishoofdstuk voor de daarop volgende hoofdstukken. Die basisfunctie is hierin gelegen dat in dit hoofdstuk de voorwaarden voor overgang van onderneming en de kernbegrippen uitgelegd worden welke noodzakelijk zijn voor een goed begrip van de onderwerpen in de daarop volgende hoofdstukken. In hoofdstuk 3 zal vervolgens de toepasselijkheid van de Europese richtlijn 5 en de artikelen 7: BW, 14a Wet CAO en 2a Wet AVV bij reprivatisering onderzocht worden. Wanneer de richtlijn en de artikelen 7: BW, 14a Wet CAO en 2a Wet AVV namelijk niet van toepassing zijn, kunnen de betreffende werknemers die te maken hebben met een reprivatisering geen beroep doen op de bescherming van de wettelijke regelingen omtrent overgang van onderneming zoals vervat in de richtlijn en de artikelen 7:662 e.v. BW. Daarna zal in hoofdstuk 4 worden gekeken naar de mogelijke rechtspositie van de werknemer bij reprivatisering van een onderneming. Omdat de Nederlandse wetgeving geen bevredigende regeling biedt die een naadloze overgang van werknemerschap naar ambtenaarschap dan wel werknemerschap naar werknemerschap bewerkstelligt, zal moeten worden onderzocht welke mogelijkheden er binnen de publieke sector zijn om te voorzien in de rechtspositionele gevolgen voor een werknemer bij reprivatisering van een onderneming. Ten slotte zal deze scriptie in hoofdstuk 5 worden afgesloten met een conclusie ten aanzien van de probleemstelling die in deze scriptie centraal staat. 4 Koolwijk en Jellinghaus 2004, p Richtlijn nr. 2001/23/EG van de Raad van 22 maart 2001(PbEG2001, L 82/16). 6

8 2. Overgang van onderneming in het algemeen Overgang van onderneming is een complexe materie. De basisbegrippen die in het kader van overgang van onderneming centraal staan, hebben veelal een ruimere betekenis dan men op het eerste gezicht zou denken. Voor een goed inzicht in deze complexe materie en de probleemstelling die in deze scriptie centraal staat, zal ik allereerst een hoofdstuk wijden aan overgang van onderneming in het algemeen. 2.1 Wat is overgang van onderneming? Overgang van onderneming is de situatie waarbij de werknemer met een andere werkgever te maken krijgt doordat de onderneming wordt overgenomen door een andere ondernemer. De overgang van onderneming is geregeld in de artikelen 7:662-7:666 BW. De overgang van onderneming kan op verschillende manieren plaatsvinden. Ten eerste kan de overgang van een onderneming plaatsvinden door middel van een overeenkomst waarbij verschillende bestanddelen van de ondernemingen zoals de bedrijfsgebouwen en de handelsnaam, worden overgedragen. Ten tweede kan de overgang van onderneming ook plaatsvinden door middel van een fusie of splitsing van onderneming. De fusie van ondernemingen door middel van overdracht van aandelen valt buiten het bereik van artikel 7:662 e.v. BW. 6 Met een aandelenfusie wordt immers geen onderneming overgedragen. Het is slechts de zeggenschap over de rechtspersoon die in andere handen komt. De rechtspersoon die de onderneming voert en waarvan de aandelen in andere handen komen, blijft bestaan. Ingeval van een aandelenfusie blijft dus, net als bij elke andere aandelenoverdracht, de werkgever hetzelfde. Ten aanzien van de arbeidsovereenkomsten gebeurt er dus niets. 7 Artikel 7:662 onder a BW omschrijft de overgang van een onderneming als de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, verbindt artikel 7:663 BW aan die overgang van onderneming het gevolg dat de werknemer automatisch met behoud van in beginsel alle uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen naar die derde overgaat. Deze derde wordt van rechtswege de nieuwe werkgever. De werkgever die de onderneming overdraagt wordt met de term vervreemder aangeduid en de derde die de onderneming overneemt met de term verkrijger. Het komt er eigenlijk op neer dat er een contractsovername plaatsvindt. De verkrijger wordt namelijk op dezelfde manier aan de op het tijdstip van overgang van onderneming bestaande arbeidsovereenkomsten gebonden als de vervreemder. 8 De werknemer wordt beschermd tegen een achteruitgang van positie en ontslag die een overgang van onderneming met zich mee zou kunnen brengen. Deze bescherming is neergelegd in de artikelen 7: BW, artikel 7:670 lid 8 BW, artikel 14a Wet CAO en artikel 2a Wet AVV. De Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming zijn gebaseerd op een Europese richtlijn. De Nederlandse regeling vloeit voort uit richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten 6 Van Drongelen en Fase 2009a, p Beltzer 2008b, p Van Drongelen en Fase 2009a, p

9 betreffende het behoud van de rechten van de werknemer bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. 9 Deze richtlijn is in 1998 vervangen door richtlijn 98/50/EG 10, welke op haar beurt is vervangen door richtlijn 2001/23/EG 11 (hierna verder te noemen richtlijn). De richtlijn uit 1998 bevatte voornamelijk een codificatie van de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Met de richtlijn uit 2001 is louter een vernummering en rationalisatie van de tekst van richtlijn 98/50/EG gerealiseerd. Een inhoudelijke wijziging heeft niet plaatsgevonden door de invoering van richtlijn 2001/23/EG. Kern van de richtlijn is dat wanneer een onderneming overgaat, en die overgang dient ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing te geschieden, alle aan de onderneming verbonden werknemers met behoud van al hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst automatisch mee overgaan. 12 De toepassing van richtlijn 77/187/EEG leidde tot vele problemen in de praktijk en dientengevolge ook tot vele nationale procedures. De kernbegrippen van de richtlijn uit 1977 waren namelijk niet gedefinieerd en dat bracht vele onduidelijkheden met zich mee. Er zijn dan ook veel prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie waarin om uitleg van de richtlijn is gevraagd. 13 Zowel de toepassing van de richtlijn als de kernbegrippen onderneming, overgang en werknemer zijn na de inwerkingtreding van de richtlijn uit 1977 door het Europese Hof van Justitie in zijn rechtspraak verduidelijkt. De overvloedige rechtspraak van het Europese Hof van Justitie heeft in 1994 geleid tot een ontwerprichtlijn die het uiteindelijk niet heeft gehaald en is later gecodificeerd in richtlijn 98/50/EG, welke in 2001 is vervangen door richtlijn 2001/23/EG Voorwaarden overgang van onderneming Voordat de richtlijn en de artikelen 7: BW van toepassing zijn op de betreffende situatie en bescherming kunnen bieden aan de werknemers tegen de gevolgen van een overgang van onderneming moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Zo moet er sprake zijn van een onderneming, die overgaat en dient het betrokken personeel aangemerkt te kunnen worden als werknemer. Met betrekking tot deze voorwaarden zijn drie vragen dus van belang: 1. Wanneer kunnen we spreken van een onderneming in de zin van de richtlijn en de artikelen 7: BW? 2. Wanneer kunnen we spreken van een overgang van die onderneming in de zin van de richtlijn en de artikelen 7: BW? 3. Wie zijn als werknemer te beschouwen en genieten op basis van deze status bescherming van de richtlijn en de artikelen 7: BW? Een duidelijk antwoord op deze vragen is van belang, omdat het van het antwoord op deze vragen afhangt of de richtlijn en de artikelen 7: BW in een bepaalde situatie van 9 Richtlijn nr. 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 (PbEG 1977, L 61/26). 10 Richtlijn nr. 98/50/EG van de Raad van 17 juli 1998 (PbEG 1998, L 201/88). 11 Richtlijn nr. 2001/23/EG van de Raad van 22 maart 2001 (PbEG 2001, L 82/16). 12 Beltzer 2008a, p Van Straalen 1999, p. XVIII. 14 Ontwerp-EG-Richtlijn van 8 september 1994 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Dit ontwerp is op 15 februari 1996 ingetrokken. 8

10 toepassing zijn. 15 Met betrekking tot deze kernbegrippen zijn in het verleden veel prejudiciële vragen gesteld aan het Europese Hof van Justitie. In de oorspronkelijke richtlijn van 1977 waren deze kernbegrippen namelijk niet gedefinieerd. Dit leidde tot veel onduidelijkheid over de inhoud van deze begrippen waardoor het niet eenvoudig was om te bepalen of aan de voorwaarden voor toepasselijkheid was voldaan. Veel onduidelijkheid over deze begrippen is weggenomen door het Europese Hof van Justitie door het beantwoorden van de vele prejudiciële vragen. Echter, zelfs na de vele rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is alle onduidelijkheid nog niet weggenomen. Het blijft dus zaak de rechtspraak van zowel de nationale als de Europese rechter op het gebied van deze begrippen in de gaten te houden. In de paragrafen 2.3, 2.4 en 2.5 zullen de begrippen onderneming, overgang en werknemer uiteengezet worden, mede aan de hand van de rechtspraak over deze begrippen. 2.3 Begrip onderneming Willen de regels met betrekking tot overgang van onderneming van toepassing zijn in een bepaalde situatie dan dient allereerst sprake te zijn van een onderneming. Indien een geheel van activiteiten, activa, passiva, enzovoort niet als een onderneming kan worden gekwalificeerd, dan behoeft de verkrijger van die activiteiten de werknemers niet in dienst te nemen. 16 Indien een werkgever toch ervoor kiest de werknemers mee over te nemen dan is hij niet gebonden aan de voor hen bij de vervreemder geldende arbeidsvoorwaarden. De werkgever kan dan vrijelijk onderhandelen over hun arbeidsvoorwaarden. Uit artikel 1 lid 1 onder b van de richtlijn volgt dat de richtlijn van toepassing is indien sprake is van een overgang met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. Het ondernemingsbegrip wordt sinds de wetswijziging van 2002 in artikel 7:662 lid 2 BW omschreven. Deze definitie vloeit rechtstreeks voort uit de in de richtlijn opgenomen definitie. Artikel 7:662 lid 2 onder a bepaalt dat de overgang een economische eenheid moet betreffen die haar identiteit behoudt. In hetzelfde lid onder b wordt bepaald dat een economische eenheid een geheel van georganiseerde middelen is, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. De verduidelijking die richtlijn 98/50/EG poogde te scheppen vormt volgens de vierde overweging van de considerans bij de richtlijn geen wijziging van de werkingssfeer van richtlijn 77/187/EEG, zoals deze is uitgelegd door het Europese Hof van Justitie. 17 Daarom zal hieronder deze rechtspraak worden behandeld zodat een goed beeld wordt verkregen van het ondernemingsbegrip. Doordat het Europese Hof van Justitie het begrip onderneming in zijn rechtspraak zo ruim heeft gedefinieerd, heeft dit begrip tot veel rechtspraak geleid. Dit ruime ondernemingsbegrip zorgt er namelijk voor dat het voor de nationale rechter moeilijk is om de grens te bepalen wanneer nu van een onderneming sprake is. 15 Beltzer 2008b, p Beltzer 2008a, p Beltzer 2008b, p

11 Al meteen na de totstandkoming en inwerkingtreding van de richtlijn in 1977 en de daarop gebaseerde wetgeving ontstond in de literatuur de discussie wat nu onder een onderneming moest worden verstaan en wat niet. In 1986 heeft het Europese Hof van Justitie zich uitgebreid uitgesproken over het ondernemingsbegrip uit de richtlijn in de zaak Spijkers/Benedik. 18 Het Hof overwoog in dit arrest dat voorop gesteld moet worden dat het er voor de toepasselijkheid van de richtlijn om gaat of met de overgang de identiteit van de onderneming bewaard blijft. Is dit niet het geval, dan is er in ieder geval geen overgang van onderneming in de zin van de richtlijn. 19 Om te kunnen spreken van een overgang van onderneming waarbij de identiteit van de onderneming behouden blijft, moet volgens het Hof een lopend bedrijf zijn overgegaan. Dit kan met name, maar niet uitsluitend, blijken uit het feit dat de exploitatie van dat bedrijf in feite wordt voortgezet door een nieuwe ondernemer of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten. Bij deze beoordeling moet volgens het Hof rekening worden gehouden met een aantal factoren: - De aard van de betrokken onderneming of vestiging; - Of materiële activa zijn overgedragen; - De waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht; - Of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen; - Of de klantenkring is overgedragen; - In welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; - Of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd; - Of de werkzaamheden na de overgang op dezelfde locatie worden verricht. 20 Volgens het Hof is deze opsomming niet limitatief, mogen de voornoemde aspecten niet op zichzelf beschouwd worden en bestaat er geen vastgestelde rangorde tussen deze factoren. Ze zijn richtinggevend en elk aspect is slechts een deelaspect bij het onderzoek naar de vraag of er sprake is van een onderneming. Dit beschreven karakter van de aspecten zorgt ervoor dat verschillen over de feitelijke interpretatie tussen nationale rechters in de hand wordt gewerkt. De waardering van de factoren alsmede de weging van de factoren onderling blijft een ondoorzichtig proces. Door het ontbreken van aanwijzingen voor het afwegingsproces wordt de mate van subjectiviteit van de rechterlijke oordelen namelijk vergroot. 21 Zo kan het voorkomen dat twee rechters ten aanzien van hetzelfde feitencomplex anders oordelen over het antwoord op de vraag of een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. 22 De ene rechter zal meer waarde hechten aan die ene factor, terwijl een andere rechter deze factor het minst relevant acht. 18 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, Beltzer 2000a, p. 10 en Het belang van deze factor blijkt uit het arrest HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Abler e.a./sodexho). 21 Een voorbeeld hiervan zijn twee uitspraken waarbij in een gelijke situatie, de overdracht van de verzekeringsportefeuille, de rechters verschillend oordeelden. Het betreft de uitspraken van Rb. Utrecht 14 mei 1997, JAR 1997/223 en Rb. Dordrecht 20 augustus 1997, JAR 1997/ Rb. Utrecht 14 mei 1997, JAR 1997/223 en Rb. Dordrecht 20 augustus 1997, JAR 1997/

12 In de eerste jaren na het arrest Spijkers/Benedik nam men aan dat ten minste materiële activa moesten zijn overgedragen om van een onderneming te kunnen spreken (de tweede factor uit het Spijkers/Benedik arrest). 23 Zo schreef Van Vliet 24 : Zoals ( ) reeds aangegeven, moet, om te voorkomen dat de regeling haar doel voorbij schiet, naar mijn mening worden nagegaan of door toedoen van de vorige ondernemer op zijn minst enig subjectief vermogensrecht ten aanzien van de desbetreffende activiteiten door de nieuwe ondernemer is verkregen. Pas dan kan ook gezegd worden dat er sprake is van voortzetting van exploitatie. Met het wijzen van het Schmidt arrest in 1994 is duidelijkheid verschaft over deze vooronderstelling. 25 Het Hof oordeelde daarin het volgende: De omstandigheid dat de overdracht van activa in de rechtspraak van het Hof wordt genoemd als één van de criteria waarmee de nationale rechter in het kader van het globale onderzoek van een ingewikkelde operatie rekening moet houden om te beoordelen of een onderneming daadwerkelijk is overgedragen, mag niet tot de conclusie leiden dat er zonder overdracht van activa geen overdracht is. Het doel van de richtlijn (..) is het behoud van de rechten van werknemers en dit kan niet afhankelijk zijn van het in aanmerking nemen van één enkele factor die het Hof overigens op zich niet doorslaggevend heeft geacht. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de overdracht van activa slechts één van de factoren is die naast de andere factoren moet worden afgewogen voor de vraag of een lopend bedrijf is overgegaan. In dit arrest bepaalde het Hof verder dat wanneer een ondernemer de verantwoordelijkheid voor de exploitatie van een dienst van de onderneming overdraagt aan een andere ondernemer, die overdracht onder de werkingssfeer van de richtlijn kan vallen. Het maakt daarbij niet uit hoeveel werknemers die werkzaamheden verrichten. Het Hof verwees hierbij naar de reeds in het Spijkers/Benedik arrest bepaalde formule: voor de toepasselijkheid van de richtlijn gaat het erom of met de overgang de identiteit van de onderneming bewaard blijft. Volgens diezelfde rechtspraak blijkt het behoud van die identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Volgens het Hof was er in deze zaak sprake van gelijke schoonmaakwerkzaamheden voor en na de overdracht, wat overigens blijkt uit het aanbod het dienstverband van de betrokken werknemer over te nemen, een kenmerkend element voor een verrichting die onder de werkingssfeer van de richtlijn valt. Bovendien bepaalde het Hof in dit arrest, onder verwijzing naar hetgeen het Hof reeds had opgemerkt in het Watson Rask arrest uit , dat het niet uitmaakt of de werkzaamheden noch als een hoofdzaak, noch als een neventaak konden worden gezien, maar slechts als bijkomende werkzaamheden. In het Watson Rask arrest bepaalde het Hof dat de omstandigheid dat de overgedragen werkzaamheid voor de overdragende onderneming slechts een nevenwerkzaamheid is, zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel, niet tot gevolg heeft dat de overdracht van de werking van de richtlijn is uitgesloten. Het Hof concludeerde dus dat een wisseling van een schoonmaakcontract waarbij één werkneemster betrokken was als een overgang van onderneming aangemerkt kon worden. Door deze uitspraak heeft het Hof het ondernemingsbegrip erg ruim uitgelegd, waardoor ook de werkingssfeer van de richtlijn ver is opgerekt. 23 Beltzer 2008b, p Van Vliet 1994, p HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/ HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/15. 11

13 In 1995 heeft het Hof in het Rygaard arrest een belangrijke beperking op het Schmidt arrest en daarmee het ondernemingsbegrip aangebracht. 27 Deze zaak betrof de vraag of de overname van twee leerlingen, een werknemer en wat materiaal in het kader van het afmaken van een aannemingsopdracht, als een overgang van een onderneming kan worden aangemerkt. Het Hof antwoordde dat dit niet het geval was, na het noemen van het identiteitsvereiste en de in het arrest Spijkers/Benedik genoemde criteria waarmee rekening moest worden gehouden: In bovengenoemde rechtspraak wordt ervan uitgegaan dat de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. De situatie van een onderneming die één van haar opdrachten voor voltooiing aan een andere onderneming overdraagt, valt buiten die hypothese. Een dergelijke overdracht kan slechts binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, indien zij gepaard gaat met de overdracht van een georganiseerd geheel van elementen waarmee de activiteiten of bepaalde activiteiten van de overdragende onderneming duurzaam kunnen worden voortgezet. De beperking ten opzichte van het ondernemingsbegrip in het Schmidt arrest bestaat hierin, dat de overgang betrekking moet hebben op een duurzaam georganiseerde economische entiteit. Die duurzaamheid bestaat kennelijk niet indien een onderneming één van haar overeenkomsten ter volbrenging van een bepaald werk overdraagt aan een andere onderneming. 28 De verkrijger moet een georganiseerd geheel van elementen verkrijgen waarmee hij de activiteiten van de vervreemder duurzaam kan voortzetten. 29 Het in het Rygaard-arrest opgenomen duurzaamheidsvereiste zal voor weinig problemen zorgen. Maar het tevens in dit arrest genoemde vereiste dat sprake is van een georganiseerd geheel van elementen is minder duidelijk. Het Hof heeft dit vereiste nader uitgewerkt in het Süzen-arrest. 30 De vraag die aan het Hof werd voorgelegd in deze zaak was of de richtlijn van toepassing is in een situatie waarin een opdrachtgever de schoonmaakovereenkomst met de ene onderneming opzegt en aan een andere onderneming opdraagt, zonder dat er sprake is van overdracht van activa van de oude op de nieuwe opdrachtnemer. Het hof overwoog het volgende: het ondernemingsbegrip betreft een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Een onderneming kan niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast, daar haar identiteit tevens blijkt uit factoren als de samenstelling van het personeel, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering en de beschikbare productiemiddelen. Verder bepaalde het hof dat een economische entiteit in de zin van de richtlijn soms zonder activa van betekenis kan functioneren, bijvoorbeeld in het geval van een arbeidsintensieve activiteit als schoonmaakwerkzaamheden, en dat in dat geval de werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit uitoefenen, als economische entiteit kunnen worden beschouwd. Het Hof concludeerde dat niet van een overgang van onderneming kan worden gesproken indien de verkrijger niet een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel, noch activa van betekenis overneemt. In een dergelijk geval is er geen lopend bedrijf overgegaan welke haar identiteit heeft behouden en kan dus niet worden gesproken 27 HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, Beltzer 2008b, p Van Straalen 1999, p HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91. 12

14 van een overgang van onderneming. Indien de verkrijger minimaal een wezenlijk deel overneemt van het personeel, dan leidt dit in de arbeidsintensieve sector ertoe dat er al snel sprake is van een overgang van onderneming, met als gevolg dat het gehele personeel overgaat. In het arrest Finse busmaatschappijen is duidelijker geworden wanneer de overdracht van materiële activa dan wel doorslaggevend kan zijn. 31 De vraag die centraal stond in dit arrest was of de overdracht van de vervoersconcessie voor busvervoer een overgang van onderneming opleverde. Drieëndertig van de vijfenveertig werknemers konden in dienst treden bij de verkrijger, maar de bussen werden niet overgenomen. Het Hof bepaalde dat busvervoer niet kan worden aangemerkt als een activiteit waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist. Nu de verkrijger geen materiële activa van betekenis had overgenomen, was de identiteit volgens het Hof niet behouden gebleven. 32 Hierdoor was er geen sprake van een overgang van onderneming. In dit arrest wordt duidelijk uiteengezet aan welke criteria moet worden getoetst voor het onderzoek of er sprake is van een overgang van onderneming. Bovendien benadrukt het Hof in dit arrest nogmaals dat bij de beoordeling van de feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, onder meer rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van een overgang van onderneming verschilt naar gelang de uitgeoefende activiteit, de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Alvorens de vraag te kunnen beantwoorden of het feitencomplex resulteert in een overgang van onderneming, moet derhalve eerst worden vastgesteld welke elementen kenmerkend zijn voor de identiteit van de onderneming. Daarbij komt grote betekenis toe aan de aard van de overgedragen activiteiten. 33 Uit dit arrest blijkt dus dat de aard van de onderneming, de eerst genoemde factor uit het Spijkers/Benedik arrest, bepaalt welk belang moet worden gehecht aan de overdracht van materiële activa en personeel. Na dit arrest is duidelijk geworden dat de vraag in welke sector een overgang plaatsvindt enorm van belang is. Echter, naast deze duidelijkheid zijn er mijns inziens ook zeker aanmerkingen op de uitkomsten van deze arresten te maken. Zo is het onderscheid tussen arbeidsintensief en niet-arbeidsintensief in de praktijk niet altijd even gemakkelijk te maken. De belangrijkste productiefactor kan immers per onderneming verschillen, zelfs binnen eenzelfde sector. Bovendien kan een rechter tot een geheel andere conclusie komen wat betreft de belangrijkste productiefactor dan men in eerste instantie zou denken. Het is de rechter die op basis van het feitencomplex een beoordeling moet geven wat de belangrijkste productiefactor is. Deze beoordeling kan per rechter verschillen. Beltzer 34 noemt als een dergelijke verrassende uitspraak het Abler e.a./sodexho-arrest. 35 Het Hof kwam in dit arrest tot de conclusie dat catering niet tot de arbeidsintensieve sector behoort. Het oordeelde dat voor catering heel wat uitrusting noodzakelijk is, zoals in casu ruimten, water, energie en 31 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/ Beltzer 2008a, p Van Straalen 2003, p Beltzer 2008b, p HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/

15 keukenuitrusting. Nu de verkrijger deze zaken had overgenomen was er volgens het Hof sprake van een overgang van onderneming. De meesten zouden mijns inziens catering als arbeidsintensief aanmerken en met name in een ziekenhuis waar speciale kennis van de voeding over bijvoorbeeld diëten een belangrijk vereiste is. Mijns inziens leiden deze arresten er ook toe dat in plaats van de gelijkheid van de factoren, zoals het Hof in het Spijkers/Benedik-arrest heeft bepaald, de nadruk komt te liggen op sommige factoren. De enige vraag die relevant lijkt te zijn is de vraag of er ofwel een wezenlijk deel van het personeel is overgegaan ofwel materiële activa van betekenis zijn overgedragen. Dit kan ertoe leiden dat het de verkrijger is die kan bepalen of er wel of geen overgang van onderneming plaatsvindt. Als hij bij een arbeidsintensieve sector bijvoorbeeld zou besluiten geen wezenlijk deel van het personeel over te nemen, weet hij dat het waarschijnlijke gevolg zal zijn dat er geen sprake is van een overgang van onderneming. De werkgever is mogelijk in staat de overgang van onderneming te manipuleren. Echter, hierbij moet wel worden opgemerkt dat het aan de beoordeling van de rechter is of er sprake is van een arbeidsintensieve of nietarbeidsintensieve sector, welke beoordeling, zoals uit het Abler e.a./sodexo-arrest blijkt, toch anders uit kan pakken. 2.4 Begrip overgang Indien vaststaat dat er sprake is van een onderneming dan dient deze onderneming ook over te gaan, willen de richtlijn en de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing zijn. Artikel 1 lid 1 sub a van de richtlijn en artikel 7:662 lid 2 onder a BW bepalen dat een onderneming ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing dient over te gaan. Evenals het ondernemingsbegrip is ook het overgangsbegrip door het Europese Hof van Justitie ruim uitgelegd ten einde het doel van de richtlijn te waarborgen: de bescherming van de werknemer die met een overgang van onderneming wordt geconfronteerd. Zo ruim, dat de reikwijdte ervan bij de eerste lezing te beperkt wordt ingeschat Overgang ten gevolge van een overeenkomst Geen overgang in de zin van artikel 1 lid 1 onder a van de richtlijn en artikel 7:662 lid 2 BW is een overgang als gevolg van louter een aandelenoverdracht. Er is in dat geval immers geen sprake van een verandering van werkgever. 36 De onderneming gaat slechts in eigendom over, maar de vennootschap blijft de werkgever. Bij de overgang van onderneming gaat het om een overdracht van ondernemingsactiviteiten. Bij ondernemingsactiviteiten moet men denken aan verschillende bestanddelen van de onderneming zoals de overdracht van bedrijfsgebouwen, handelsnaam, inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow, goodwill, enzovoort. 37 De wet vereist niet een overeenkomst die strekt tot de overdracht van activa, maar een overeenkomst die strekt tot overgang van ondernemingsactiviteiten. Voorbeelden van een overeenkomst zijn: een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. Daarnaast kan ook uit de feitelijke gang van zaken worden geconcludeerd dat er sprake is van wilsovereenstemming ten aanzien van de overgang van een onderneming of dat besloten is dat een onderneming overgaat Van Drongelen en Fase 2009a, p Beltzer 2008a, p Hof s-hertogenbosch 10 oktober 1990, NJ 1991,

16 De zaak Ny Mølle Kro is de eerste zaak waarin het Europese Hof van Justitie zich heeft uitgelaten over de overgang ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst. 39 Eigenaresse Hannibalsen had haar restaurant Ny Mølle Kro verpacht aan Larsen. Wegens wanprestatie aan de zijde van Larsen zegde Hannibalsen de overeenkomst op en nam de exploitatie van het restaurant twee maanden na de opzegging in eigen hand. De vraag was of een dergelijke opzegging van de pachtovereenkomst, een eenzijdige rechtshandeling, ook een overgang ten gevolge van een overeenkomst tot stand kon brengen. Het Hof overwoog dat het voor de toepasselijkheid van de richtlijn niet van belang is of de eigendom van de onderneming is overgedragen. De richtlijn is van toepassing zodra er een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming aangestelde werknemers. Werknemers van een onderneming die van ondernemer verandert zonder dat er eigendomsoverdracht plaatsvindt, bevinden zich immers in eenzelfde situatie als de werknemers van een vervreemde onderneming en hebben op die grond recht op gelijke bescherming. Uit deze zaak blijkt duidelijk dat de overdracht niet op een koopovereenkomst hoeft te berusten, maar ook gebaseerd kan zijn op een pachtovereenkomst of huurkoopovereenkomst. Voorts bepaalde het Hof dat anders dan de term overeenkomst suggereert, een op de overdracht gerichte wilsovereenstemming geen vereiste is voor een overdracht krachtens overeenkomst. Een concrete overeenkomst tot overgang van onderneming is dus niet vereist. Voor de toepasselijkheid van de richtlijn is reeds voldoende dat de overgang plaatsvindt in het kader van enige tussen partijen gesloten overeenkomst. Een expliciete afspraak tot overgang van onderneming na wanprestatie van de pachter was immers niet gemaakt, maar toch was de richtlijn op deze overgang van toepassing. Met deze uitspraak is dus vast komen te staan dat voor de toepasselijkheid van de richtlijn en artikel 7:662 lid 2 BW de overgang van onderneming niet op een eigendomsoverdracht hoeft te zijn gebaseerd. Mijns inziens is de uitbreiding van het begrip overgang door het Hof een goede ontwikkeling geweest. Zonder deze uitbreiding zou het namelijk eenvoudig zijn geweest om van werknemers af te komen, door bijvoorbeeld eenvoudig te stellen dat van een overeenkomst geen sprake is of een onderneming over te dragen aan een lege rechtspersoon om vervolgens de overeenkomst te ontbinden en de onderneming weer terug te krijgen, maar nu zonder de werknemers. Werkgevers zouden dus anders eenvoudig manieren kunnen vinden om aan te tonen dat er geen sprake was van een overeenkomst tot overgang. In de zaak Daddy s Dance Hall wordt het begrip overdracht krachtens overeenkomst door het Hof zover opgerekt dat de aan de overdracht ten grondslag liggende contractuele betrekkingen geen rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen de vervreemder en de verkrijger hoeven te zijn. 40 In dit arrest overwoog het Hof dat de ontbinding van een pachtovereenkomst van een restaurant, gevolgd door een nieuwe pachtovereenkomst met een andere exploitant, aan te merken is als een overdracht krachtens overeenkomst in de zin van de richtlijn. Het Hof overwoog: dat in een dergelijk geval de overgang in twee fasen geschiedt, in die zin dat de onderneming eerst door de oorspronkelijke pachter aan de 39 HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990,

17 eigenaar wordt overgedragen, die ze op zijn beurt aan de nieuwe pachter overdraagt, sluit de toepasselijkheid van de richtlijn niet uit, voor zover de betrokken economische eenheid haar identiteit behoudt, wat met name het geval is wanneer de nieuwe pachter de exploitatie van de onderneming voortzet met het personeel dat voor de overgang reeds in de onderneming werkzaam was. Uit dit arrest volgt dat de vervreemder en de verkrijger niet elkaars contractspartijen hoeven te zijn. Een indirecte contractuele betrekking is dus al voldoende voor een overdracht krachtens overeenkomst. Door deze verdere oprekking van het begrip overgang wordt voorkomen dat door het enkel gebruiken van een tussenpersoon de toepasselijkheid van de richtlijn wordt voorkomen en daardoor aan de betreffende werknemers de bescherming wordt onthouden. Nog een stap verder ging het Europese Hof van Justitie in het arrest Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma. 41 In deze zaak ging het om een subsidieverstrekking van de gemeente Groningen aan de Sophie Redmond Stichting, die werd stopgezet en overgeheveld naar de Stichting Sigma. Het probleem in deze zaak was dat de subsidieverstrekking plaatsvond krachtens beschikking en niet krachtens overeenkomst. Ook in dit geval was er volgens het Hof sprake van een overgang krachtens overeenkomst. Dat de beslissing tot overdracht eenzijdig door de gemeente was genomen en niet voortvloeide uit een overeenkomst tussen de gemeente en de gesubsidieerde stichtingen, betekent volgens het Hof nog niet dat de richtlijn niet van toepassing zou kunnen zijn. Het Hof oordeelde dat er evenzeer sprake is van een eenzijdige beslissing wanneer een eigenaar besluit van huurder te wisselen als wanneer een overheid haar subsidiebesluit wijzigt. De aard van de subsidie speelt daarbij geen rol: in sommige lidstaten worden subsidies verleend bij eenzijdige handeling onder bepaalde voorwaarden, in andere bij subsidieovereenkomsten. In alle gevallen vindt de wijziging van subsidieontvanger plaats in het kader van contractuele verhoudingen in de zin van de richtlijn en de rechtspraak. Bovendien oordeelde het Hof dat er in ieder geval sprake van was geweest dat beide stichtingen zich bereid hadden verklaard actief mee te werken aan de overgang van cliënten/patiënten. Met het arrest Collino en Chiappero/Telecom Italia wordt duidelijk dat het overgangsbegrip inmiddels ver afstaat van hetgeen normaal gesproken in het rechtsverkeer onder het begrip overeenkomst wordt verstaan. 42 In deze zaak oordeelde het Hof dat ook een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst onder het begrip overgang ten gevolge van een overeenkomst valt Overgang ten gevolge van fusie of splitsing Een fusie van een onderneming kan op een aantal manieren plaatsvinden. Er worden in het algemeen vier vormen onderscheiden: de overdracht van aandelen, de juridische fusie, de zogenoemde bestuurlijke fusie en de zogenoemde activa-passivatransactie. 43 Zoals reeds eerder aangegeven valt de overdracht van aandelen niet onder het bereik van de richtlijn en de artikelen 7:662 e.v. BW. Bij een aandelenfusie komen de aandelen van de betrokken onderneming in één hand, namelijk van een holding. Dit heeft tot gevolg dat de overgenomen 41 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/ Van Drongelen en Fase 2009a, p

18 onderneming onverminderd in stand blijft en alleen het aandeelhouderschap wordt gewijzigd. 44 In geval van een juridische fusie, fuseren twee of meer rechtspersonen die over dezelfde rechtsvorm beschikken juridisch met elkaar. De juridische fusie is geregeld in artikel 2:309 BW. Dit houdt in dat één van de rechtspersonen het vermogen van de andere rechtsperso(o)n(en) onder algemene titel verkrijgt of dat er een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht die de vermogens van de betrokken rechtspersonen onder algemene titel verkrijgt. De derde mogelijke vorm van een fusie is de bestuurlijke fusie. Bij een dergelijke fusie blijven de betrokken rechtspersonen zelfstandig bestaan, maar komen zij onder eenzelfde bestuur te vallen, eventueel in de vorm van een afzonderlijke stichting. 45 Ingeval van een bestuurlijke fusie is er dus sprake van een fusie op organisatorisch gebied. De laatst mogelijke fusie is de zogenoemde activa-passivatransactie. Bij een dergelijke fusie worden de eigendommen en eventueel schulden van een rechtspersoon geheel of gedeeltelijk aan een andere rechtspersoon overgedragen. De tegenhanger van de juridische fusie is de juridische splitsing en is geregeld in artikel 2:334a tot artikel 2:334ii BW. De juridische splitsing omvat zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing. 46 Ingeval van een zuivere splitsing verdwijnt de splitsende rechtspersoon (artikel 2:334a lid 1 BW), terwijl bij een afsplitsing de betreffende rechtspersoon in stand blijft (artikel 2:334a lid 2 BW). Bij zowel de zuivere splitsing als de afsplitsing gaat het vermogen van de splitsende rechtspersoon onder algemene titel over naar één of meer andere of nieuwe rechtsperso(o)n(en).wanneer een splitsende rechtspersoon een onderneming in stand houdt, wordt er bij de splitsing geheel of gedeeltelijk een overdracht van een onderneming gerealiseerd waarop de richtlijn en de artikelen 7: BW van toepassing zijn. 47 Uit het hiervoor geschrevene moet de conclusie worden getrokken dat het begrip overgang niet alleen betrekking heeft op een overeenkomst, fusie of splitsing. Het ziet tevens op iedere juridisch relevante handeling die tot overgang leidt, waaronder een opzegging, een beschikking, een rechterlijke uitspraak en een wetsbesluit. Zoals uit de jurisprudentie is gebleken, hoeft er tussen de vervreemder en de verkrijger geen rechtstreekse relatie of een contract te bestaan. 2.5 Begrip werknemer Als eenmaal is vastgesteld dat is voldaan aan de twee voorwaarden dat er sprake is van een onderneming die is overgegaan, dan moet nog worden gekeken of is voldaan aan de derde voorwaarde, te weten: wie zijn als werknemer te beschouwen en genieten op basis van deze status bescherming van de richtlijn en de artikelen 7: BW. Het zijn werknemers die beschermd worden door de regels omtrent overgang van onderneming tegen de gevolgen van de overgang. Het is dus van belang om vast te stellen wie als werknemer kan worden aangemerkt. In artikel 2 lid 1 onder d van de richtlijn wordt het begrip werknemer als volgt omschreven: iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Deze definitie is ontleend aan de 44 Van Drongelen en Fase 2009a, p Van Drongelen en Fase 2009a, p Beltzer 2008a, p Beltzer 2008a, p

19 rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. In de richtlijn wordt het nog eens onderstreept dat het aan de lidstaten is om te bepalen wie werknemer is en wie niet. In artikel 2 lid 2 van de richtlijn wordt namelijk gesteld dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Deze cirkelredenering is de codificatie van de lijn die het Europese Hof van Justitie heeft ingezet met het arrest Mikkelsen. 48 In het arrest Mikkelsen heeft het Hof bepaald dat op richtlijn 77/187 slechts een beroep kan worden gedaan door personen die uit hoofde van de wetgeving van de betrokken lidstaat op enigerlei wijze als werknemer bescherming genieten. In dat geval waarborgt de richtlijn, dat hun uit de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten niet als gevolg van de overgang van de onderneming verminderen. 49 Deze verwijzing naar arbeidswetgeving van de lidstaten heeft te maken met het feit dat de richtlijn slechts gedeeltelijke harmonisatie beoogt. Maar helemaal vrij is de nationale wetgever niet om te bepalen wie er onder het begrip werknemer valt. Artikel 2 lid 2 van de richtlijn bevat verder namelijk nog een aantal extra beschermende bepalingen die de vrijheid van de nationale wetgever inperken: arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen mogen niet worden uitgesloten op grond van het aantal gewerkte uren of te werken uren, de duur van het contract of het feit dat het uitzendbetrekkingen zijn. Deze bepalingen hoeven niet in de Nederlandse wetgeving te worden geïmplementeerd aangezien het aantal gewerkte uren en de duur van het contract er niet toe doen voor de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW. 50 De opneming van uitzendbetrekkingen in de extra beschermende bepalingen in artikel 2 lid 2 van de richtlijn doet geen afbreuk aan het feit dat in Nederland uitzendkrachten in dienst zijn van het uitzendbureau, ook al werken zij feitelijk bij de inlener (artikel 7:690 BW). Dit heeft tot gevolg dat wanneer de onderneming van de inlener over gaat, de uitzendkracht daarmee niet in dienst treedt van de verkrijger. De uitzendkracht heeft immers geen arbeidsovereenkomst met de vervreemder. Alleen indien het uitzendbureau zelf overgaat, zijn de bepalingen betreffende overgang van onderneming van toepassing. De wetgever in Nederland heeft de richtlijn geïmplementeerd in het BW, de Wet CAO en de Wet AVV en heeft er daarmee voor gekozen om de werkingssfeer van de richtlijn te beperken tot personen met een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 van boek 7 BW. Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat de hoofdregel is dat personen een arbeidsovereenkomst moeten hebben bij de vervreemder wiens onderneming overgaat. Dit wordt ook wel het formele werknemersbegrip genoemd. 51 Ook werknemers wier arbeidsovereenkomsten al zijn opgezegd, maar waarvan de opzeggingstermijn nog loopt, gaan mee over naar de verkrijger en zijn dus voor de resterende duur van de opzegtermijn in dienst van de verkrijger. De vraag is of deze overwegingen ook van belang zijn bij schorsing van de werknemer. Gaat een geschorste werknemer mee over? In beginsel is dit het geval indien hij op het moment van overgang nog in dienst is. 52 Feitelijke werkzaamheid wordt niet vereist. Anders zouden ook zieke werknemers niet mee overgaan. Om deze reden oordeelde het Hof 48 Van Straalen 2003, p HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, Beltzer 2008b, p Beltzer 2008b, p Beltzer in zijn noot bij HR 10 december 2004, JAR 2005/14. 18