Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Transcriptie

1 Werknemersbegrip bij overgang van onderneming: De rechtspositie van payrollwerknemers, uitzendkrachten en zzp ers bij een overgang van onderneming na het Albron-arrest Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Yara da Silva Delgado Studentnummer: Master: Arbeidsrecht Begeleider: prof. dr. R.M. Beltzer Collegejaar:

2 Inhoudsopgave 1. Inleiding Overgang van onderneming Inleiding Ondernemingsbegrip Overgangsbegrip Werknemersbegrip Werknemersbegrip in de richtlijn Werknemersbegrip in de rechtspraak van het Hof van Justitie Werknemersbegrip in Nederland Het Albron-arrest Inleiding Het Albron-arrest Feiten Voorzieningenrechter s-gravenhage 22 februari Kantonrechter Utrecht 15 maart Gerechtshof Amsterdam 29 mei Conclusie Advocaat-Generaal 3 juni Hof van Justitie 21 oktober Gerechtshof Amsterdam 25 oktober Hoge Raad 5 april Conclusie Gevolgen en reikwijdte van het Albron-arrest Inleiding Uitbreiding werkgeversbegrip: contractuele en niet-contractuele werkgever Arbeidsbetrekking Uitzendovereenkomst Payrolling Zelfstandigen zonder personeel Conclusie Bronnenlijst

3 1. Inleiding Het komt regelmatig voor dat werknemers niet contractueel verbonden zijn aan een bepaalde onderneming waar zij wel feitelijk werkzaam zijn. Zo bestaat binnen concerns bijvoorbeeld de situatie dat alle werknemers een arbeidsovereenkomst hebben met een personeelsvennootschap, welke deze werknemers veelal op permanente basis detacheert naar een andere vennootschap binnen het concern, de werkmaatschappij. Daarnaast zijn er ook andere arbeidsrelaties waarbij de werknemer feitelijk werkzaam is voor een inlener. Zo is er bijvoorbeeld de payrollconstructie, waarbij de betreffende persoon contractueel verbonden is aan een payrollonderneming, maar permanent werkzaam is bij een andere onderneming. Binnen een onderneming kunnen tevens personen werkzaam zijn die een arbeidsovereenkomst hebben met een uitzendbureau. Ten slotte is denkbaar dat bij die onderneming zelfstandigen zonder personeel werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht. Dergelijke figuren zijn juridisch lastig te plaatsen in het kader van een overgang van onderneming. De regels omtrent overgang van onderneming zijn gebaseerd op de Europese richtlijn inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen 1 (hierna: de richtlijn), welke thans is geïmplementeerd in (met name) afdeling van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn jo. artikel 7:663 BW brengt een overgang van onderneming met zich dat alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en de vervreemder van rechtswege mee over gaan op de verkrijger. Op grond van artikel 2 Richtlijn wordt onder het begrip werknemer in dit kader verstaan: iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. De richtlijn is dus slechts van toepassing wanneer het een werknemer betreft die een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW heeft met de vervreemder. Als geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de werkmaatschappij of de werknemer en de inlener, dan genieten de werknemers conform de huidige wetgeving en rechtspraak geen bescherming bij een overgang van onderneming. Doordat zij niet mee overgaan, 1 Richtlijn 2001/23, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 3

4 zullen zij terugvallen op de arbeidsovereenkomst met hun contractuele werkgever. In het geval van een intra-concern gedetacheerde werknemer zal dit betekenen dat de werknemer zal terugvloeien naar de personeelsvennootschap, alwaar doorgaans niet voldoende werk beschikbaar zal zijn. Kote voorspelt dat in dergelijke gevallen hoogstwaarschijnlijk ontslagen om bedrijfseconomische redenen zullen volgen, omdat de personeelsvennootschap deze werknemers onvoldoende werk kunnen bieden en elders in het concern veelal ook niet voldoende werk beschikbaar is voor deze groep werknemers. 2 De problematische situatie dat de feitelijk tewerkgestelde werknemer onvoldoende werk heeft bij zijn contractuele werkgever omdat hij niet mee overgaat bij een overgang van onderneming zou zich ook kunnen voordoen bij driehoeksarbeidsrelaties en andere verhoudingen. In het licht van de beschermingsgedachte van de richtlijn overgang van onderneming is dit een onwenselijke situatie. Geruime tijd gold het uitgangspunt dat de personen die geen arbeidsovereenkomst hadden met de werkgever, niet van rechtswege mee over gingen op de verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW. Een formele benadering kenmerkte de heersende leer. Op 21 oktober 2010 overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) in het Albron-arrest dat bij een overgang van onderneming ook permanent gedetacheerde werknemers van rechtswege mee overgaan op de verkrijger, ondanks dat zij geen arbeidsovereenkomst hebben bij de over te dragen onderneming. 3 In deze zaak waren cateringwerknemers door Heineken Nederland Beheer B.V. gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V., waarna Heineken Nederland B.V. de cateringwerkzaamheden had uitbesteed aan Albron Catering B.V. In eerste aanleg oordeelde de voorzieningenrechter, conform de heersende leer, dat niet moest worden gehandeld alsof sprake was van een overgang van onderneming. 4 Daarentegen oordeelde de kantonrechter in de bodemprocedure dat een werknemer die geruime tijd in het kader van een arbeidsverhouding aangewezen werkzaamheden verrichtte bij een materiële werkgever die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verder activiteitenloze werkgever ophoudt, zich kan beroepen op de bescherming van de richtlijn wanneer sprake is van een overgang van het onderdeel van de onderneming waar de betreffende werknemer is gedetacheerd. 5 De aanleiding van de overweging van het Hof van 2 Kote, NtEr 2011, p HvJ EG 21 oktober 2010, nr. C-242/09, JAR 2010/298, r.o. 24 (Roest/Albron). 4 Rb. s-gravenhage (vzr.) 22 februari 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AS7198, r.o Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80, r.o (Roest/Albron). 4

5 Justitie was de door het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gestelde prejudiciële vraag of slechts sprake is van overgang van de rechten en verplichtingen op de verkrijger van de onderneming wanneer een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de werknemer en de vervreemder van de onderneming. De uitspraak van het Hof van Justitie brengt met zich dat niet langer een formele benadering leidend is, maar gekeken dient te worden naar de materiële band die tussen partijen kunnen bestaan. Wat voor gevolgen heeft dit keerpunt voor personen die zelfstandig zijn dan wel een contractuele band hebben met een derde? In deze scriptie zal worden onderzocht wat de rechtspositie is van uitzendkrachten, payrollwerknemers en zelfstandigen zonder personeel in het kader van een overgang van onderneming. Hierbij beoog ik de reikwijdte van de invloed van de zaak Albron te onderzoeken. Strekt deze materiële benadering zich slechts tot de permanent gedetacheerde werknemer, of vallen voornoemde figuren ook onder de bescherming van de richtlijn? Mijn onderzoeksvraag zal luiden: Wat is de rechtspositie van payrollwerknemers, uitzendkrachten en zelfstandigen zonder personeel in het kader van de overgang van onderneming na het Albronarrest? Teneinde deze onderzoeksvraag te beantwoorden, zal in het tweede hoofdstuk een algemene inleiding worden gegeven in het concept overgang van onderneming, waarbij de nadruk wordt gelegd op het werknemersbegrip en de vraag in hoeverre uitzendkrachten, payrollwerknemers en zelfstandigen zonder personeel hier onder het huidige recht binnen passen. In het derde hoofdstuk zal het uitgangspunt vóór het Albron-arrest worden uiteengezet en het Albron-arrest uitgebreid worden besproken. In het vierde hoofdstuk zal worden onderzocht wat de gevolgen van het arrest zijn voor de verschillende rechtsfiguren, en of deze rechtsfiguren vallen binnen de reikwijdte van het arrest. Ten slotte zal in de conclusie de onderzoeksvraag worden beantwoord. 5

6 2. Overgang van onderneming 2.1 Inleiding De rechten en verplichtingen omtrent de overgang van onderneming vloeien voort uit de richtlijn. 6 Deze richtlijn was aanvankelijk ingevoerd in en vervolgens aangepast in alvorens de meest recente richtlijn in 2001 werd ingevoerd. De wijzigingen van de richtlijn zagen op het verhelderen van de oorspronkelijke richtlijnbepalingen. De uitleg van de begrippen zijn door het Hof van Justitie verduidelijkt, waarna de definitieve tekst is neergelegd in de richtlijn in 2001 en deze in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd in afdeling van het Burgerlijk Wetboek, artikel 14a Wet CAO, artikel 2a Wet AVV en enkele andere bepalingen. 9 De richtlijn dient ter bescherming van de werknemers; blijkens artikel 3 Richtlijn is de kern dat wanneer sprake is van een overgang van onderneming, alle werknemers die aan de onderneming verbonden zijn met behoud van al hun rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst automatisch mee overgaan. Om vast te stellen welke personen door de richtlijn worden beschermd moet eerst worden gekeken naar de uitleg van het begrip onderneming. Vervolgens wordt de overgang van deze onderneming behandeld. Ten slotte zal worden onderzocht welke personen in dit kader worden aangemerkt als werknemer in de zin van de richtlijn. 2.2 Ondernemingsbegrip Voor de toepasselijkheid van de richtlijn dient allereerst sprake te zijn van een onderneming. In artikel 1 lid 1 sub b Richtlijn is bepaald dat de richtlijn van toepassing kan zijn wanneer sprake is van een overgang met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen. De richtlijnbepaling is in artikel 7:662 BW geïmplementeerd, waarin is bepaald dat het moet gaan om een economische eenheid die haar identiteit behoudt (sub a). Een economische eenheid is een geheel van georganiseerde middelen, dat bestemd is tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische 6 Richtlijn 2001/23/EG, PbEG 22 maart 2001, L 82/16. 7 Richtlijn 77/187/EG, PbEG 5 maart 1977, L 61/26. 8 Richtlijn 98/50/EG, PbEG 29 juni 1998, L 201/88. 9 Verburg & Beltzer 2015, p

7 activiteit (sub b). In artikel 7:662 lid 1 BW is bepaald dat afdeling BW eveneens van toepassing is op instanties in de publieke sector, voor zover de personen een arbeidsovereenkomst hebben met het over te dragen onderdeel van de publieke instantie. Personen die aldaar op basis van een aanstelling werkzaam zijn kunnen zich niet beroepen op de bescherming van de richtlijn, de regeling heeft alleen betekenis voor overdracht van ondernemingen waarin op arbeidsovereenkomst aangestelde werknemers werkzaam zijn. 10 Volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn moet onder een onderneming ook een vestiging of onderdeel worden verstaan. De richtlijn ziet op de overdracht van ondernemingsactiviteiten en niet slechts op de overdracht van bezittingen van een onderneming, zonder dat een ondernemingsactiviteit een bestanddeel van de overdracht is. Een onderdeel in de zin van de richtlijn kan ook betekenen een zelfstandig deel van de ondernemingsactiviteit waarmee bepaalde werknemers, of een bepaalde groep werknemers, verbonden zijn. 11 Om die reden bepaalt 7:662 lid 3 BW na implementatie van de richtlijn dat een vestiging of een onderdeel van een onderneming als zelfstandige onderneming kan worden aangemerkt en kan aldus overgaan. Er wordt zowel in de memorie van toelichting als in de rechtspraak geen onderscheid gemaakt tussen de begrippen onderneming, onderdeel van een onderneming en vestiging. 12 Voorts worden geen eisen gesteld aan de rechtsvorm van de onderneming. Het moet een organisatie zijn die is gericht op het voortbrengen of leveren van goederen, of het verlenen van diensten, ongeacht of het winststreven daarbij een rol speelt. 13 Ook is het niet relevant of de ondernemer in kwestie een natuurlijk persoon dan wel een rechtspersoon betreft. 14 Daarnaast hoeft de economische activiteit niet tot de primaire werkzaamheden van de onderneming te behoren om onder de reikwijdte van de richtlijn te vallen; het gegeven dat de overgedragen werkzaamheid voor de overdragende onderneming enkel een nevenwerkzaamheid of bijkomende werkzaamheid betreft zonder noodzakelijk verband met haar statutaire doel, brengt niet met zich 10 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p Beltzer 2008, p Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 5; HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma). 14 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 5. 7

8 dat die overdracht van de werking van de richtlijn is uitgesloten. 15 Wel is vereist dat de economische eenheid duurzaam is in die zin dat de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. 16 Daarnaast moet de organisatie voldoende functionele autonomie hebben om als onderneming te worden aangemerkt, hetgeen betekent dat de verantwoordelijken van de betrokken groep werknemers de bevoegdheid moeten hebben op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen die groep te organiseren en meer in het bijzonder de bevoegdheid moeten hebben bevelen te geven en de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen die groep, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever. 17 Voorts is het identiteitsbehoud van belang, op grond waarvan een economische entiteit dient over te gaan en hierbij haar identiteit dient te behouden om onder de reikwijdte van de richtlijn te vallen. Voor identiteitsbehoud dient rekening te worden gehouden met bepaalde factoren, genoemd in het arrest Spijkers. 18 Zo dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken onderneming, de materiële/immateriële activa die zijn overgedragen, de waarde van die activa, of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger, of de klantenkring is overgedragen, in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen en of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd. Deze factoren fungeren als gezichtspunten voor de vraag of sprake is van identiteitsbehoud en moeten niet limitatief worden toegepast. Op welke wijze de werknemers zijn overgenomen is niet van belang, slechts het feit dat de werknemers zijn overgenomen is voldoende. 19 Ten slotte is het evenmin van belang of de overgang van onderneming door partijen daadwerkelijk werd beoogd; er is geen oogmerkvereiste. 20 Een sector waarbij niet zozeer de materiële activa, maar de arbeidskrachten de belangrijkste productiefactor is, is een arbeidsintensieve sector. Bij een arbeidsintensieve sector kan pas worden gesproken van een overgang van onderneming wanneer de verkrijger een qua aantal en 15 HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Watson Rask); HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt). 16 HvJ EG 19 september 1995, ECLI:EU:C:1995:290 (Rygaard). 17 HvJ EU 6 maart 2014, JAR 2014/104 (Amatori); HvJ EU 6 september 2011, JAR 2011/262 (Scattolon). 18 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers). 19 HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3296 (Verbeek/Proceshouse). 20 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/27 (Liikenne). 8

9 deskundigheid wezenlijk deel van de arbeidskrachten overneemt. 21 In de kapitaalintensieve sector de sector waarbij een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist is is pas sprake van een overgang van onderneming wanneer de verkrijger de van belang zijnde materiële activa overneemt. 22 Ter illustratie: voor de catering is de ter beschikking staande uitrusting van doorslaggevend belang, waardoor catering wordt gerekend tot de kapitaalintensieve sector Overgangsbegrip Naast de vaststelling van het ondernemingsbegrip dient men te onderzoeken of ook is voldaan aan het overgangsbegrip. Blijkens artikel 1 lid 1 sub Richtlijn dient sprake te zijn van een overdracht van ondernemingsactiviteiten krachtens een fusie dan wel een overeenkomst. 24 De richtlijn ziet niet op de overgang als gevolg van transacties met aandelen, omdat hierbij de persoon van de werkgever niet wijzigt. 25 Artikel 7:662 BW bepaalt dat sprake dient te zijn van een overdracht krachtens een overeenkomst, een fusie of een splitsing. Het begrip overeenkomst wordt in deze zeer ruim uitgelegd. In het arrest Ny Mølle Kro heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat sprake is van een overgang wanneer een pachtovereenkomst tot exploitatie van een verpachte onderneming wordt ontbonden door wanprestatie van de pachter, waarna de verpachter de exploitatie op zich neemt en de activiteiten hervat. 26 Verder is o.a. in het arrest Daddy s Dance Hall bepaald dat niet is vereist dat de vervreemder en de verkrijger direct met elkaar een overeenkomst hebben gesloten. Een overgang kan ook geschieden in meerdere fasen; te denken valt bijvoorbeeld aan het intrekken van een pachtovereenkomst, waarna een nieuwe pachtovereenkomst wordt gesloten met een andere pachter. 27 Tevens is het Hof van Justitie van oordeel dat voor de overgang van overneming krachtens overeenkomst niet is vereist dat er een specifieke overeenkomst ten grondslag ligt aan de overgang, het is bijvoorbeeld voldoende indien de overdracht van een subsidieverstrekking van een stichting naar een andere stichting bij beschikking dus eenzijdig - plaatsvindt en niet zozeer bij overeenkomst. 28 Ook kan een 21 HvJ EG 20 januari 2011, JAR 2011/57 (Clece). 22 HvJ EG 25 januari 2011, JAR 2001/68 (Finse Bussenmaatschappijen). 23 HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/17 (Sodexho). 24 Artikel 1 lid 1 sub a Richtlijn 2001/23/EG. 25 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Mølle Kro). 27 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy s Dance Hall). 28 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting/Stichting Sigma). 9

10 wetsbesluit dat inhoudt dat bepaalde overheidsactiviteiten door een private onderneming worden overgenomen worden gekwalificeerd als een overgang ten gevolge van een overeenkomst, aldus het Hof van Justitie Werknemersbegrip Werknemersbegrip in de richtlijn Het is ten slotte van belang de personele werkingssfeer van de richtlijn vast te stellen. In de oude richtlijn werd het begrip werknemer niet gedefinieerd. De richtlijn sprak enkel van de overgang van rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding. In de meest recente tekst van de richtlijn wordt in art. 2 en 3 gesproken van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. In artikel 3 lid 1 van de richtlijn is bepaald dat de rechten en verplichtingen voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Het werknemersbegrip is geen communautair begrip; de vraag wie werknemer is in de zin van de richtlijn wordt derhalve beantwoord aan de hand van het nationale recht van de lidstaten. 30 Dit brengt met zich dat de personele werkingssfeer per lidstaat verschilt. De Commissie was desondanks van mening dat de invoering van een communautair werknemersbegrip alleen voor de toepassing van deze richtlijn meer problemen zou creëren dan oplossen. 31 Enige uniformering heeft toch wel plaatsgevonden doordat is bepaald dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking blijkens artikel 2 lid 2 Richtlijn. De lidstaten kunnen dus geen arbeidsovereenkomsten uitsluiten op grond van het aantal gewerkte of te werken uren, de duur van de arbeidsovereenkomst en het feit dat het uitzendbetrekkingen zijn Werknemersbegrip in de rechtspraak van het Hof van Justitie Het Hof van Justitie oordeelde in de zaak Mikkelsen dat geen gemeenschappelijke criteria voor het werknemersbegrip werd beoogd en dat er derhalve slechts een beroep op de richtlijn kan worden gedaan door personen die uit hoofde van de wetgeving van de lidstaten op enigerlei wijze 29 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino & Chiappero/Telecom Italia). 30 Straalen 1999, p Straalen 1999, p

11 als werknemer bescherming genieten. In de memorie van toelichting van de implementatiewet uit 2002 wordt dit bevestigd. 32 Wel bepaalt het Hof van Justitie dat het begrip werknemer aldus moet worden opgevat dat het betrekking heeft op eenieder die in de betrokken lidstaat als werknemer bescherming geniet uit hoofde van de nationale arbeidswetgeving. Het is aan de nationale rechter om vast te stellen of dit in casu het geval is. 33 Het Hof van Justitie bevestigt in Commissie/België dat als iemand krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer, hij dus niet kan worden uitgezonderd van de werkingssfeer van de richtlijn. 34 Dit is tevens neergelegd in artikel 2 lid 1 sub d Richtlijn. In de zaak Wendelboe heeft het Hof van Justitie overwogen dat de rechten en verplichtingen overgaan ten aanzien van werknemers wier arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding op het tijdstip van de overgang nog bestaat, en niet op die ten aanzien van werknemers wier dienstbetrekking bij de betrokken onderneming op het tijdstip van de overgang was beëindigd. Ook overwoog het Hof van Justitie dat op basis van het nationale recht moet worden bepaald of op het tijdstip van de overgang een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding bestaat. 35 Artikel 4 lid 1 Richtlijn biedt enige bescherming tegen deze regel in die zin dat de overgang van onderneming op zichzelf geen reden tot ontslag mag zijn. Voorts heeft het Hof van Justitie in het Botzen-arrest bepaald dat de richtlijn niet mede omvat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met werknemers die, hoewel zij niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, wel bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. 36 Hieruit kan worden geconcludeerd dat een werknemer slechts mee over zal gaan wanneer hij krachtens arbeidsovereenkomst behoort bij het overgedragen onderdeel. 37 Voorts is in het arrest D Urso bepaald dat alle arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen die op het tijdstip van de overgang van onderneming tussen de vervreemder en de werknemer van de overgedragen onderneming bestaan, door het enkele feit van de overgang van rechtswege worden overgedragen op de verkrijger. 38 Ten slotte is het arrest Allen van belang, waarin het Hof van Justitie overwoog 32 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988/907 (Mikkelsen). 34 HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988/907 (Mikkelsen); HvJ EG 15 april 1986, 237/84, Jur. 1986, p (Commissie/België). 35 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/901 (Wendelboe). 36 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen/RDM). 37 Beltzer 2000, p HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D Urso). 11

12 dat twee vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren, als zelfstandige entiteiten worden beschouwd, waardoor de overgang tussen deze twee vennootschappen ook onder de reikwijdte van de richtlijn valt Werknemersbegrip in Nederland Blijkens artikel 7:663 BW gaan de rechten en verplichtingen over die op dat tijdstip voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de vervreemder. Personen die geen arbeidsovereenkomst hebben met het over te dragen onderdeel vallen dus niet onder de reikwijdte van de richtlijn. Opvallend is dat in de richtlijn werd bepaald dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een op het moment van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking overgaan op de verkrijger, waar de Nederlandse wetgever zich bij de implementatie heeft beperkt tot personen met een arbeidsovereenkomst in de zin van titel 10 van Boek 7 BW. De Nederlandse wetgever achtte het niet noodzakelijk de term arbeidsverhouding (tegenwoordig: arbeidsbetrekking) eveneens te implementeren, omdat inhoudelijk slechts één zaak zou worden beoogd en uit de bewoordingen van de richtlijn niet dient te worden afgeleid dat er een verplichting zou zijn naast de maatregelen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst nog andere regelingen te treffen. 40 Of daadwerkelijk één zaak werd beoogd is nog maar de vraag, omdat de richtlijn zich daar niet over uitlaat. De term arbeidsverhouding zou ook kunnen omvatten de arbeidsverhoudingen die niet of slechts gedeeltelijk als arbeidsovereenkomst kunnen worden gekwalificeerd. 41 Voor het werknemersbegrip wordt in het Nederlandse recht echter teruggegrepen naar de definitie van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de vervreemder kunnen dus een beroep doen op artikel 7:663 BW en genieten daarmee de bescherming van de richtlijn. Door de Hoge Raad is bijvoorbeeld bepaald dat, voortvloeiend uit het eerder genoemde arrest Mikkelsen, ook directeuren aanspraak kunnen maken op de bescherming van de richtlijn voor zover zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met de rechtspersoon waarvan zij directeur zijn. 42 Voor personen in overheidsdienst ligt het ingewikkelder. Ambtenaren zijn per definitie geen werknemers in de zin van artikel 7:610 BW. Zij zijn aangesteld om in openbare dienst werkzaam 39 HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 (Allen/Amalgamated Contruction Co. Ltd). 40 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 6; Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Beltzer 2008, p HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 211; HR 18 april 1997, JAR 1997/

13 te zijn op grond van artikel 1 lid 1 Ambtenarenwet. Nu zij niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst vallen zij niet onder artikel 7:662 e.v. BW en genieten zij daarmee niet de bescherming van de richtlijn. Arbeidscontractanten zijn ook werkzaam bij een publiekrechtelijk lichaam, doch op basis van een arbeidsovereenkomst. Zij zijn werknemer in de zin van artikel 7:610 BW, maar de bepalingen van titel 10 van Boek 7 BW zijn slechts van toepassing indien deze door partijen van toepassing worden verklaard ex artikel 7:615 BW Uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers Een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW bestaat tussen een onderneming die zich richt op het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. De werknemer wordt in dit kader ter beschikking gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De vervreemder kan uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers inschakelen. Deze zijn feitelijk werkzaam voor de vervreemder, maar er bestaat geen arbeidsverhouding tussen de uitzendkracht of gedetacheerde en de vervreemder. De uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers hebben immers een arbeidsovereenkomst met een derde. In de memorie van toelichting bij de gewijzigde tekst van de richtlijn in 2002 is bepaald dat de uitzendkracht niet mee overgaat als de onderneming waarin hij de feitelijke werkzaamheden verricht, wordt overgedragen. Hij gaat slechts mee over ingeval het uitzendbureau, dus zijn formele werkgever, wordt overgedragen. 43 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie vloeit eveneens voort dat uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers in beginsel niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn. Blijkens het arrest D Urso dient de vervreemder immers de formele werkgever te zijn. Daarin is namelijk bepaald dat alle arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen die op het tijdstip van de overgang van een onderneming tussen de vervreemder en de werknemers van de overgedragen onderneming bestaan, door het enkele feit van de overgang van rechtswege worden overgedragen op de verkrijger. 44 Daarnaast is in het arrest Botzen/RDM bepaald dat de werknemer moet zijn aangesteld bij het overgedragen onderdeel van de onderneming. 45 Een uitzendkracht of gedetacheerde werknemer die feitelijk werkzaam is bij de vervreemder voldoet dus niet aan deze vereisten en geniet derhalve in beginsel niet de bescherming van de richtlijn. Slechts wanneer de 43 Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994/168 (D Urso); HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini e.a./princess Personal Service GmbH). 45 HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985/902 (Botzen/RDM). 13

14 onderneming van de uitlener wordt overgedragen, kan de uitzendkracht een beroep doen op artikel 7:663 BW, aangezien de uitlener de formele werkgever is van de uitzendkracht in de zin van artikel 7:690 BW. De overgang doet echter geen rechten en plichten jegens derden ontstaan. Daarom kan de uitzendkracht geen beroep doen op artikel 7:663 BW jegens de inlener om te bewerkstelligen dat hij bij de inlener zijn oude werkzaamheden kan blijven verrichten. 46 Wat gedetacheerde werknemers betreft heeft tot 2010 het uitgangspunt gegolden dat als een werknemer bij een vennootschap van een concern op basis van zijn arbeidsovereenkomst feitelijk werkzaam is bij verschillende vennootschappen binnen dit concern, hij in beginsel niet onder de reikwijdte van 7:663 BW valt, nu er immers geen arbeidsovereenkomst bestaat met de vennootschap waar de feitelijke werkzaamheden worden verricht. 47 Voor deze constructie wordt regelmatig gekozen wegens bedrijfseconomische en organisatorische redenen. 48 In het arrest Albron is door het Hof van Justitie echter bepaald dat een vennootschap binnen het concern alwaar de werknemer permanent tewerk is gesteld, eveneens als vervreemder kan worden aangemerkt. Het feit dat er geen arbeidsovereenkomst is tussen de gedetacheerde werknemer en het over te dragen onderdeel doet daaraan niet af Payrolling Payrollwerknemers hebben een arbeidsovereenkomst met een payrollonderneming, terwijl zij feitelijk op permanente basis werkzaam zijn bij de opdrachtgever. Hoewel de payrollonderneming de formele werkgever is, worden de werknemers geworven door de inlener en worden het juridisch werkgeverschap en de administratieve en financiële kwesties uitbesteed aan de payrollonderneming. Dit in tegenstelling tot uitzending, waarbij het uitzendbureau juist de arbeidskrachten werft uit hoofde van de allocatiefunctie van een uitzendbureau. Daarnaast gaan partijen bij payrolling in beginsel uit van een permanente terbeschikkingstelling bij de inlener. Voor de inlener brengt gebruik van een payrollconstructie enkele voordelen mee. Het is goedkoper dan het inlenen van een arbeidskracht via een uitzendbureau, omdat de inlener het personeel zelf werft en selecteert. Ook worden de arbeidskrachten exclusief ter beschikking 46 Rb. Utrecht (pres.) 13 oktober 1998, JAR 1998/ Verburg & Beltzer 2015, p Zwemmer 2012, p HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Roest/Albron). 14

15 gesteld aan de inlener en worden financiële risico s ingedekt bij ziekte en ontslag. 50 Payrolling heeft veelal ten doel om de werkgeversrisico s door de vergaande arbeidsbescherming te vermijden. 51 Een overeenkomst van payrolling is in tegenstelling tot de uitzendovereenkomst en de normale arbeidsovereenkomst geen wettelijk geregelde figuur. Op 17 november 2014 is het Ontslagbesluit aangevuld met bepalingen omtrent de opzegging van de arbeidsverhouding met een payrollwerknemer. Deze aanpassingen zijn met ingang van 1 januari 2015 in werking getreden. Deze nieuwe bepalingen zijn tevens opgenomen in de Ontslagregeling, die het Ontslagbesluit heeft vervangen met ingang van 1 juli Hoewel er regels zijn opgenomen in de Ontslagregeling met betrekking tot de ontslagbescherming van payrollwerknemers is de overeenkomst van payrolling een driehoeksverhouding waarvan de juridische status nog niet helemaal is uitgekristalliseerd. Daarnaast zijn de gevolgen van een overgang van onderneming van de inlener voor de payrollwerknemers vooralsnog onduidelijk. In het kader van de overgang van de onderneming alwaar de payrollwerknemer feitelijk is tewerkgesteld is het nog maar de vraag of deze payrollwerknemer kan worden aangemerkt als een feitelijke (niet-contractuele) werknemer van de vervreemder en uit dien hoofde mee over dient te gaan. De memorie van toelichting bij de implementatiewet van de richtlijn schept geen duidelijkheid omtrent deze figuur in het kader van de overgang van onderneming. De in de subparagraaf genoemde zaak Albron kan ook invloed hebben op de rechtspositie van payrollwerknemers. Nu het Hof van Justitie permanente detachering heeft gekwalificeerd als een arbeidsbetrekking in de zin van de richtlijn, is het niet ondenkbaar dat de bepalingen omtrent de overgang van onderneming ook van toepassing zijn op payrolling Zelfstandigen zonder personeel In de onderneming van de vervreemder kunnen tevens zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp ers) feitelijk werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Tussen zzp ers en de opdrachtgever bestaat in beginsel geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, nu de elementen van een arbeidsovereenkomst loon, gezagsverhouding en het verrichten van arbeid - veelal ontbreken. Derhalve is in beginsel geen sprake van een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsbetrekking in de zin van artikel 3 lid 1 Richtlijn en artikel 7:663 BW. In het arrest Groen/Schroevers is door de Hoge Raad echter 50 Hoogeveen, AR 2007/3, p Hoogeveen, AR 2007/3, p

16 bepaald dat voor de kwalificatie van de overeenkomst van belang is wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 52 Het is dus ook mogelijk dat partijen menen een overeenkomst van opdracht te hebben, maar er in het licht van voornoemde criteria aanknopingspunten zijn de tussen partijen bestaande verhouding te kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. De bepalingen in de richtlijn en de Nederlandse wet ondervangen deze situatie niet. Ook wordt deze kwestie niet behandeld in de wetsgeschiedenis. De verhouding zou kunnen worden aangemerkt als een arbeidsbetrekking in de zin van de richtlijn en binnen de reikwijdte van de zaak Albron kunnen vallen, waardoor de rechtspositie van schijnzelfstandigen eveneens wordt beïnvloed. In het derde hoofdstuk ga ik dieper in op het Albron-arrest. 52 HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers). 16

17 3. Het Albron-arrest 3.1 Inleiding Door de wijze van implementatie van de richtlijn in het Nederlandse recht is de richtlijn slechts van toepassing wanneer een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de vervreemder en de betreffende werknemers. In 1982 heeft de Rechtbank te Arnhem uitspraak gedaan in de zaak Heidemij. Alle werknemers binnen het Heidemijconcern waren in dienst bij Heidemaatschappij Beheer N.V. Zij werden vanuit deze N.V. gedetacheerd bij verscheidene dochtermaatschappijen binnen deze groep. Binnen het concern werd gebruik gemaakt van een sterfhuisconstructie; de gezonde dochtermaatschappijen uit het concern gehaald via een aandelentransactie. Om dit mogelijk te maken werd Heidemij Holding N.V. opgericht. Hierna bleven de werknemers achter in de insolvente Heidemaatschappij Beheer N.V., aan welke surseance van betaling werd verleend. De werknemers startten hierop een kort geding en vorderde van Heidemij Holding N.V. die inmiddels de gezonde onderdelen van het concern bevatte dat Heidemij Holding N.V. de verplichtingen moest nakomen jegens de werknemers, nu de aandelentransactie als overgang van onderneming moest worden aangemerkt. De rechtbank wees de vordering af en bepaalde dat artikel 1639bb (oud) BW (thans 7:663 BW) slechts van toepassing is wanneer de vervreemder van een onderneming ook de werkgever is van de werknemer. Er moest dus een arbeidsovereenkomst bestaan tussen de vervreemder en de betreffende werknemer. 53 Door toepassing van het formele werknemersbegrip kon de werknemer geen beroep doen op behoud van rechten en verplichtingen bij de aandelenoverdracht door de moedervennootschap. In de lijn van deze uitspraak werd op grond van de Heidemij-leer meermalen geoordeeld dat ter beschikking gestelde werknemers niet de bescherming van de richtlijn konden genieten. 54 Het Hof van Justitie heeft met het Albron-arrest de Heidemij-leer doorbroken. In paragraaf 3.2 zal ik dieper ingaan op het procesverloop en de overwegingen van de instanties in deze procedure. 53 Rb. Arnhem (pres.) 29 oktober 1982, NJ 1982/619, r.o. 4 (Heidemij). 54 Ktr. Rotterdam 9 februari 2000, JAR 2000/143; Rb. Utrecht 30 maart 2003, ECLI:NL:RBUTR:2004:AO6490; Rb. s-gravenhage (vzr.) 22 februari 2005, JAR 2005/63; Ktr. Rotterdam 26 januari 2008, JAR 2008/

18 3.2 Het Albron-arrest Feiten Roest was sinds 1985 werknemer bij de catering binnen het Heineken-concern in Nederland. Binnen het Heineken-concern in Nederland fungeerde de rechtspersoon Heineken Beheer Nederland B.V. als personeelsvennootschap. De werknemers van het Heinekenconcern in Nederland waren dus allen feitelijk in dienst van Heineken Nederland Beheer. Vanuit deze B.V. werden werknemers gedetacheerd bij de werkmaatschappijen binnen het Heineken-concern. De formele werkgever van Roest was Heineken Nederland Beheer, maar Roest werd tezamen met andere werknemers gedetacheerd bij Heineken Nederland B.V. Deze vennootschap was verantwoordelijk voor de cateringactiviteiten van Heineken. In 2003 was tussen FNV en het Heinekenconcern een sociale begeleidingsregeling (SBR) gesloten, op grond waarvan personeel bij uitbesteding niet in de zin van de richtlijn van rechtswege in dienst trad van de onderneming waaraan de activiteiten worden uitbesteed. In beginsel zou de arbeidsovereenkomst dan met wederzijds goedvinden worden beëindigd of zou de werknemer kiezen voor indiensttreding bij de onderneming waaraan de activiteiten werden uitbesteed. Per 1 maart 2005 besteedde Heineken Nederland haar cateringactiviteiten uit aan Albron Catering B.V. (hierna: Albron). Albron bood 47 van de 73 werknemers die gedetacheerd waren bij Heineken Nederland een arbeidsovereenkomst aan. De aangeboden arbeidsvoorwaarden waren echter aanmerkelijk minder gunstig dan de arbeidsvoorwaarden die de werknemers onder de toepasselijke cao genoten bij Heineken. De werknemers betrokken Albron in rechte en stelde dat er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn, zodat de werknemers na de overgang van rechtswege in dienst waren getreden bij Albron en Albron hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de toepasselijke cao diende te waarborgen Voorzieningenrechter s-gravenhage 22 februari 2005 De zaak werd aanvankelijk door enkele betrokken werknemers en door FNV aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter te Den Haag. 55 In kort geding stelden de werknemers zich op het standpunt dat er sprake was van een overgang van onderneming en dat de arbeidsvoorwaarden waar zij bij Heineken Nederland Beheer recht op hadden in acht moesten worden genomen. Met 55 Rb. s-gravenhage (vzr.) 22 februari 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AS

19 inachtneming van de Heidemij-leer verweerde Albron zich met de stelling dat de bepalingen omtrent de overgang van ondernemingen niet konden worden ingeroepen omdat de werknemers geen arbeidsovereenkomst hadden met Heineken Nederland, maar met Heineken Nederland Beheer. De voorzieningenrechter volgde de Heidemij-leer en wees de vordering van de werknemers af. Volgens de voorzieningenrechter was voor de toepasbaarheid van de richtlijn vereist dat een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemer en was zulks ook neergelegd in artikel 7:663 BW Kantonrechter Utrecht 15 maart 2006 Roest en FNV startten vervolgens een bodemprocedure bij de kantonrechter te Utrecht. In deze procedure vorderden Roest en FNV wederom een verklaring voor recht dat sprake was van een overgang van onderneming en dat Roest derhalve per 1 maart 2005 van rechtswege in dienst was getreden bij Albron met behoud van de arbeidsvoorwaarden die golden tussen Heineken Nederland Beheer en Roest. In tegenstelling tot de voorzieningenrechter wees de kantonrechter de vordering toe. De kantonrechter oordeelde dat een werknemer die geruime tijd bepaalde werkzaamheden bij een materiële werkgever, die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verder activiteitenloze werkgever ophoudt en bij welke (materiële) werkgever de werknemer is aangesteld in de zin van het Botzen-arrest of voor het vervullen van zijn taak is tewerkgesteld in de zin van het d Urso-arrest, heeft verricht, welke werkzaamheden aan een andere werkgever (verkrijger) worden overgedragen, zich kan beroepen op de bescherming van de richtlijn en dat in zoverre sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in de richtlijn. 57 De kantonrechter doorbrak met deze uitspraak de toepassing van het formele begrip van een arbeidsovereenkomst in de zin van de richtlijn Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2008 Albron ging in hoger beroep tegen het bodemvonnis van de kantonrechter te Utrecht. In deze procedure hanteerde Albron wederom het standpunt dat het formele werkgeversbegrip moest worden toegepast en derhalve geen sprake was van een overgang van onderneming in de zin van de richtlijn, nu niet Heineken Nederland, maar Heineken Nederland Beheer de werkgever was 56 Rb. s-gravenhage (vzr.) 22 februari 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AS7198, r.o Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80, r.o (Roest/Albron). 19

20 van Roest. Roest en FNV voerden daartegen wederom het verweer dat het materiële werkgeversbegrip moest worden gehanteerd en het oordeel van de kantonrechter derhalve juist was. In 2008 overwoog het Gerechtshof Amsterdam dat voor een beroep op artikel 7:663 BW wel vereist is dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de vervreemder. In de onderhavige zaak zou dit echter met zich brengen dat de werknemers de bescherming van de richtlijn zouden verliezen wegens de inrichting van het Heineken-concern. Het Gerechtshof Amsterdam besloot een verwijzingsuitspraak te doen en de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie: 1. Moet Richtlijn 2001/23 EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van betrokken werknemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster? 2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst zijn van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven? Conclusie Advocaat-Generaal 3 juni 2010 De A-G stelde zich op het standpunt dat werknemers die permanent zijn gedetacheerd bij een vennootschap maar die een andere formele werkgever binnen het concern hebben, zich ook moeten kunnen beroepen op de richtlijn. De A-G overwoog vooraf dat de richtlijn geen eenduidig antwoord geeft op de prejudiciële vragen van het gerechtshof. Daarom moest volgens de rechtspraak aan de hand van het stelsel en het doel van de richtlijn worden beoordeeld of de richtlijn in deze van toepassing was. De A-G achtte van belang dat de werknemer duurzaam tot 58 Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2008, JAR 2008/218, r.o ; Gerechtshof Amsterdam 30 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ347, r.o

21 de over te dragen onderneming behoorde, waarvoor hij verwees naar het arrest Botzen. 59 Een permanent gedetacheerde werknemer is geïntegreerd in de structuur van de vennootschap van tewerkstelling en draagt bij tot de uitoefening van de economische activiteit van deze laatste. Daarnaast kan een vennootschap van tewerkstelling voor onbepaalde tijd beschikken over een werknemer en die opleiden conform haar behoefte, waardoor zij profiteert van de ervaring die de werknemer heeft opgedaan bij het verrichten van werkzaamheden in haar dienst. 60 De A-G vond dit een wezenlijk andere arbeidsverhouding dan die met een uitzendkracht, welke door een uitzendbureau wordt geworven en tijdelijk ter beschikking wordt gesteld aan de inlenende vennootschap. 61 Voorts was de A-G van mening dat het doel en stelsel van de richtlijn rechtvaardigen dat werknemers die permanent gedetacheerd zijn bij de vennootschap van tewerkstelling de bescherming van de richtlijn genieten. Als een formeel begrip zou worden gehanteerd, zou het gevaar ontstaan dat concerns het dwingendrechtelijke karakter omzeilen. 62 In het licht van het arrest Allen, waarin het Hof van Justitie oordeelde dat verschillende vennootschappen binnen een concern niet met elkaar kunnen worden samengesteld en de richtlijn ook van toepassing is ingeval een overgang in dit concern plaatsvindt, betwijfelde de Nederlandse regering dat permanent gedetacheerde werknemers een beroep moeten kunnen doen op de richtlijn. Ten slotte achtte de A-G het noodzakelijk de richtlijn ook toe te passen op permanent gedetacheerde werknemers, teneinde te voorkomen dat concerns de structuur zodanig kunnen inrichten dat de werking van de richtlijn wordt vermeden. De beoordelingsvrijheid die concerns dan kan toekomen zou onverenigbaar zijn met het dwingendrechtelijke karakter van de richtlijn. 63 Het verweer van de Nederlandse regering dat de werknemers een dubbele bescherming zouden genieten vond de A-G niet problematisch. Voorts sloot de A-G zich niet aan bij het oordeel van de Nederlandse regering dat de toepassing van de richtlijn op permanent gedetacheerde werknemers rechtsonzekerheid zou meebrengen. Er dient te worden beoordeeld of de gedetacheerde werknemer duurzaam is tewerkgesteld bij de betreffende vennootschap. In casu was hier volgens de A-G aan voldaan, aangezien Roest vanaf zijn aanwerving permanent bij de overgedragen vennootschap is tewerkgesteld. Het Hof van Justitie moest nader preciseren of en onder welke voorwaarden deze oplossing moest worden uitgebreid tot andere gevallen van 59 HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o

22 detachering, aldus de A-G. 64 Concluderend was de A-G van oordeel dat artikel 3 lid 1 Richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is bij overgang van een tot een concern behorende vennootschap, wanneer de werknemers die permanent bij deze vennootschap zijn tewerkgesteld, juridisch een andere vennootschap van het concern als werkgever hadden Hof van Justitie 21 oktober 2010 Het Hof van Justitie merkte allereerst op dat vervreemder in de zin van de richtlijn op grond van artikel 2 lid 1 sub a Richtlijn iedere natuurlijke of rechtspersoon is die door een overgang de hoedanigheid van werkgever (ondernemer) verliest. 66 In deze zaak was de niet-contractuele werkgever Heineken Nederland zijn hoedanigheid van niet-contractuele werkgever verloren door de overgang, waardoor niet kon worden uitgesloten dat hij moest worden beschouwd als vervreemder in de zin van de richtlijn. Voorts overwoog het Hof van Justitie dat uit artikel 3 Richtlijn blijkt dat de bescherming van de richtlijn betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het bestaan van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking. Uit het feit dat sprake moet zijn van ofwel een arbeidsovereenkomst ofwel een arbeidsbetrekking leidde het Hof van Justitie af dat een contractuele band met de vervreemder niet per definitie vereist is voor de toepassing van de richtlijn. Ook is uit de richtlijn niet gebleken dat een voorkeur wordt gegeven aan een contractuele werkgever boven een niet-contractuele werkgever. In de onderhavige zaak stond de richtlijn er niet aan in de weg dat de nietcontractuele werkgever kon worden aangemerkt als vervreemder in de zin van de richtlijn. 67 Daarnaast overwoog het Hof van Justitie dat de overgang volgens artikel 1 lid 1 sub b Richtlijn een voortzetting is van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan. Deze bepaling veronderstelt een wijziging van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en die, uit dien hoofde, als werkgever van de werknemers van die eenheid arbeidsbetrekkingen heeft met die werknemers. Het Hof van Justitie acht het niet van belang of er al dan niet een contractuele verhouding bestaat met de werknemers. De positie van de contractuele werkgever prevaleert niet boven de positie van een niet- 64 HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o HvJ EG (Conclusie A-G) 3 juni 2010, EUR C-242/09, r.o HvJ EG 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298, r.o HvJ EG 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298, r.o