Welke grenzen zijn er te stellen aan de eis van het ongewijzigd overgaan van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming?

Transcriptie

1 1. Inleiding Begin maart 2007 diende voor de voorzieningenrechter Den Bosch een interessante zaak. ING bank had in het kader van outsourcing besloten haar bedrijfsonderdeel 'document services' uit te besteden aan Astron, een op dat gebied gespecialiseerd bedrijf. De vraag die hier speelde was of Astron, op grond van art. 7:663 BW, gehouden was om álle arbeidsvoorwaarden van ING mee over te nemen, of dat de zogenaamde bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden, waarvan Astron niet in staat was om ze aan te bieden, door middel van een andere regeling mochten worden gecompenseerd. De overgang van onderneming is heden ten dage een niet weg te denken verschijnsel in ons economisch verkeer en de gevolgen voor het betrokken personeel kunnen groot zijn. Om mogelijke negatieve gevolgen voor het personeel te voorkomen is vanaf 1977 de positie van de werknemer bij overgang van onderneming op Europees niveau geregeld en hierna geïmplementeerd door de Nederlandse wetgever. Art. 7:663 BW stelt dat bij overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen de vervreemder en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Zowel het Europese Hof van Justitie, de Nederlandse rechter, als de meeste literatuur gaan er tot op heden vanuit dat uitzonderingen hierop niet zijn toegestaan. In de hedendaagse rechtspraktijk, waarin steeds meer bedrijven overgaan tot outsourcing, leidt de verplichting om één op één alle rechten en verplichtingen van de vervreemder mee over te nemen echter tot tal van praktische problemen. Vooral in de situatie wanneer er sprake is van specifieke bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden, die alleen door de vervreemder aan het personeel ter beschikking gesteld kunnen worden, leidt dit vaak tot problematische situaties. De tijd lijkt nu aangebroken om de vraag te stellen: Welke grenzen zijn er te stellen aan de eis van het ongewijzigd overgaan van bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zullen allereerst in hoofdstuk 2 de begrippen uit de richtlijn overgang van onderneming gedefinieerd worden om zodoende de reikwijdte van de richtlijn te bepalen. In hoofdstuk 3 zal een (niet uitputtend) overzicht gegeven worden van de wijze waarop de richtlijn in de Nederlandse wet is geïmplementeerd. Ook zal stilgestaan worden bij de verschillen die er desondanks nog steeds bestaan en zal onderzocht worden waarom de Nederlandse wetgever er op sommige punten voor heeft gekozen af te wijken van 1

2 de richtlijn. In hoofdstuk 4 komt aan de orde welke rechten en plichten er overgaan bij overgang van onderneming. Allereerst worden enkele bijzondere rechten en verplichtingen besproken en de laatste paragraaf is in zijn geheel gewijd aan de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. In hoofdstuk 5 wordt onderzocht in welke gevallen de verkrijger rechten en verplichtingen mag wijzigen. In hoofdstuk 6 wordt de casus uit de eerste alinea van deze inleiding besproken. Wat zijn de feiten, hoe oordeelde de voorzieningenrechter, en hoe luidde de uitspraak van het Hof Den Bosch in het hoger beroep. Tenslotte worden in hoofdstuk 7 de conclusies en aanbevelingen geformuleerd. 2

3 2. Kernbegrippen 2.1 Inleiding In 1977 is door de EG richtlijn 77/187/EEG uitgevaardigd inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lidstaten betreffende het behoud van rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. De richtlijn uit 1977 is in 1998 vervangen door richtlijn 98/50/EG. Deze richtlijn was bedoeld als een verduidelijking van de richtlijn van 1977, gebaseerd op jurisprudentie van het Hof van Justitie. Als laatste is richtlijn 2001/23/EG in 2001 verschenen. Met deze richtlijn worden Richtlijn 77/187/EEG en de wijziging daarvan bij Richtlijn 98/50/EG in één tekst samengevoegd en omgenummerd en worden beide oude richtlijnen ingetrokken. Verwijzingen naar de oude richtlijnen gelden voortaan als verwijzingen naar Richtlijn 2001/23/EG. Ter implementatie van de richtlijn is op 1 juli 2002 de gewijzigde Wet overgang ondernemingen in werking getreden. 2.2 Onderneming Het ondernemingsbegrip in de richtlijn. De oorspronkelijke richtlijn uit 1977 kende geen ondernemingsbegrip. De richtlijn bepaalde dat zij van toepassing was op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan. Dit leidde tot veel nationale procedures en prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie. Het ondernemingsbegrip heeft, sinds 1977, van alle gehanteerde begrippen in de richtlijn tot verreweg de meeste jurisprudentie geleid. In de richtlijn van 1998 is uiteindelijk het ondernemingsbegrip gedefinieerd aan de hand van de inmiddels ruim voor handen zijnde jurisprudentie van het Hof. Echter, ook de definitie zoals geformuleerd in art. 1 uit de richtlijn: 'Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk' heeft sinds 1998 op zijn beurt weer tot een stroom aan jurisprudentie geleid. Om uitputtend alle jurisprudentie te behandelen waarin het ondernemingsbegrip tot op heden op enigerlei wijze vorm heeft gekregen is een ondoenlijke zaak. Zowel Beltzer 1 als Verburg en Zondag 2 hebben aan de hand van zeven handvaten getracht het ondernemingsbegrip inzichtelijk te krijgen. Ik ben van mening dat volstaan kan worden met de laatste vier handvaten nu de eerste drie 3 niets anders zijn dan een voor de hand liggende verduidelijking van de letterlijke tekst uit de richtlijn. 1 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Sdu Uitgevers, Den Haag 2003, p L.G. Verburg, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer, Deventer 2003, p : Een onderneming kan zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk van aard zijn, 2: Een winstoogmerk is niet vereist om als onderneming te kwalificeren, 3: De rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven is irrelevant voor het ondernemingsbegrip. 3

4 1. Externe gerichtheid is geen voorwaarde voor het ondernemingsbegrip Art. 1 lid 1 onder a verklaart de richtlijn van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Dus ook een bedrijfsonderdeel dat volledig intern gericht is, zoals schoonmaak of catering kan een onderneming vormen in de zin van art. 1 van de richtlijn. 2. Het is niet van belang of de activiteit de gehele onderneming vertegenwoordigt Het aantal ondernemingen dat de activiteiten strikt beperkt tot hun core business is gering. Tal van andere activiteiten vinden plaats binnen de onderneming. Hierbij valt o.a. te denken aan schoonmaakwerkzaamheden, catering en beveiliging. Allemaal activiteiten die in de zin van de richtlijn als een onderneming zouden kunnen worden beschouwd, zo laat de jurisprudentie ons zien Een onderneming moet duurzaam zijn georganiseerd en een georganiseerd geheel van elementen betreffen Als eerste in het arrest Rygaard 5 en later in het arrest Süzen 6 was er geen sprake van een uitbreiding van het ondernemingsbegrip maar een beperking. In het eerste arrest stelde het Hof dat overgang van onderneming betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische entiteit, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. In het tweede arrest overwoog het Hof dat het ondernemingsbegrip een georganiseerd geheel van personen en elementen betreft waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. 4. Een onderneming verliest haar ondernemingsstatus in de zin van Richtlijn 2001/23 indien zij door de overgang haar identiteit zou verliezen. De uitspraak van het Hof in het arrest Spijkers 7 kan nog steeds dienen als basis voor het antwoord op de vraag of een onderneming haar identiteit behoudt. In dit arrest heeft het Hof namelijk voorwaarden opgesteld aan de hand waarvan kan worden bepaald of er sprake is van een (overgang van) onderneming in de zin van de richtlijn overgang van ondernemingen. Het vaststellen hiervan is van belang omdat dit automatisch de overgang van alle aan de onderneming verbonden werknemers en de aan hen toebehorende rechten en plichten op grond van de arbeidsovereenkomst met zich meebrengt 8. Met andere woorden, kan een geheel van activiteiten niet als onderneming worden gekwalificeerd, dan hoeft de verkrijger van die activiteiten de werknemers niet mee over te nemen. Volgens het Hof van Justitie kan alleen sprake zijn van identiteitsbehoud als een zich normaal ontwikkelend en opererend 4 Zie o.a. HvJEG 12 november 1992, NJ 1993/15, HvJEG 14 april 1994, JAR 1994/107 en HvJEG 10 december 1998, C-247/96 5 HvJEG 19 september 1995, NJ 1996/520 6 HvJEG 11 maart 1997, JAR 1997/91 7 HvJEG 18 maart 1986, NJ 1987, Zie art. 3 van de richtlijn, art. 7:663 BW, art. 14a Wet CAO en art. 2a Wet AVV 4

5 bedrijf is overgegaan. Zij heeft een aantal factoren gegeven waarmee rekening moet worden gehouden bij de vaststelling hiervan, namelijk: 1. de aard van de betrokken onderneming; 2. of materiële activa zijn overgedragen; 3. wat de waarde is van de immateriële activa; 4. of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger; 5. of de klantenkring is overgedragen; 6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen; 7. of die activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoelang die onderbreking heeft geduurd. Deze factoren zijn volgens het Hof echter slechts richtinggevend. Ze mogen niet op zichzelf beschouwd worden, er bestaat geen vastgestelde rangorde tussen de factoren en ook zijn zij niet limitatief. Terecht wijst Beltzer erop dat dit interpretatieverschillen tussen rechters in de hand werkt en ervoor zorgt dat nooit op voorhand met zekerheid kan worden gesteld of een onderneming haar identiteit behoudt 9. De uitspraak van het Hof in het arrest Oy Liikenne Ab 10 kan gezien worden als een verfijning van het ondernemingsbegrip, en wel met name het element dat bij de Spijkers-factoren de aard van de onderneming wordt genoemd 11. Kort gezegd ging het hier om de vraag of de overdracht van exploitatie van buslijnen door middel van aanbesteding een overgang van onderneming opleverde. De nieuwe opdrachtnemer (Liikenne) nam weliswaar een groot aantal voormalige chauffeurs van de oude opdrachtnemer in dienst, echter deze nam geen voertuigen of andere activa over. Het Hof concludeerde dat in dit geval het busvervoer niet kon worden aangemerkt als een activiteit waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, aangezien het een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist. In die situatie is de richtlijn niet van toepassing, omdat geen materiële activa van enig belang zijn overgegaan van de ene naar de andere opdrachtgever. Samenvattend kan dus gezegd worden dat, indien er sprake is van een arbeidsintensieve sector, de overgang van materiële activa niet van doorslaggevend belang zal zijn om te bepalen of er sprake is van overgang van onderneming. Is er echter sprake van een sector waarbij de inzet van materiële activa in grote mate bepalend is voor het verrichten van de werkzaamheden, dan zal juist het tegenovergestelde het geval zijn. 9 L.G. Verburg, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer Deventer 2003, p HvJEG 25 januari 2001, JAR 2001, R.M. Beltzer. Over Finse busmaatschappijen: het ondernemingsbegrip revisited, ARA 2002, p

6 Met deze uitspraak heeft het Hof een handleiding opgesteld met behulp waarvan vraagstukken met betrekking tot overgang van onderneming kunnen worden beantwoord. Samengevat kunnen de volgende stappen worden onderscheiden: 1. Bepalen of de richtlijn van toepassing is. Dit is slechts het geval indien de overgang betrekking heeft op een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van dat werk beperkt is. Per geval dient te worden bekeken of er sprake is van een economische eenheid, d.w.z. een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. 2. Rekening houden met alle feitelijke omstandigheden van het geval. (De weging van de Spijker-factoren) 3. De in sub 2 genoemde factoren mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld. Dat de onderneming van de verkrijger dezelfde soort werkzaamheden verricht als de onderneming van de vervreemder leidt niet automatisch tot de conclusie dat er sprake is van overdracht van economische eenheid. Een economische eenheid is meer dan de activiteit die zij uitoefent. De identiteit van de onderneming blijkt onder meer ook uit de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling etc. 4. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria verschilt naar gelang de aard van de bedrijfsactiviteit(en). Wanneer een onderneming kan functioneren zonder materiële activa van betekenis kan het behoud van de identiteit van die onderneming na de transactie niet afhangen van de overdracht van dergelijke activa. 12 Het ondernemingsbegrip in de Nederlandse wetgeving Ook de nieuwe definitie van het ondernemingsbegrip in art. 7:662 BW, die vrijwel rechtstreeks is overgenomen uit art. 1 lid 1 onder a en b van de richtlijn, is onderwerp van gerechtelijke procedures. In de Nederlandse jurisprudentie wordt in het algemeen de lijn van het Hof van Justitie gevolgd. "Bij de toetsing door de feitenrechter aan het door het Hof gegeven criterium wordt vaak volstaan met een opsomming van feiten, gevolgd door de conclusie dat het feitencomplex al dan niet een overgang van onderneming behelst. Welk gewicht aan de afzonderlijke omstandigheden wordt toegekend en om welke redenen dat gebeurt, wordt niet altijd duidelijk." 13 Een uitzondering hierop, is de uitspraak van de Hoge Raad inzake Soeteman tegen de stichting Ebbe en Vloed 14 waarin zij een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam bevestigt waarin duidelijk de verschillende elementen worden genoemd en afgewogen. 12 M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, Kluwer Deventer p P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Kluwer Deventer 1999, p HR 19 januari 2001, JAR 2001/25 6

7 2.3 Overgang Is sprake van een onderneming in de zin van de richtlijn, maar vindt geen overgang plaats, dan mist de richtlijn toepassing. Net als bij het ondernemingsbegrip is ook bij het overgangsbegrip de jurisprudentie van het Hof van Justitie bepalend geweest voor de nadere invulling hiervan. Het begrip is dusdanig opgerekt dat de tekst van de huidige richtlijn de reikwijdte hiervan veel te beperkt weergeeft. Het Hof heeft ondertussen uitgemaakt dat vrijwel elke rechtshandeling (dus niet alleen een overeenkomst) een overgang van onderneming kan bewerkstelligen. De eerste uitbreiding van het overgangsbegrip door het Hof van Justitie dateert uit In de zaak Ny Mølle Kro 15 ging het om een pachtovereenkomst van een café die door de eigenaar werd opgezegd, omdat de pachter de overeenkomst niet was nagekomen. Het café bleef twee maanden gesloten. In die periode was bij het café geen personeel in dienst. Daarna vond geen overdracht plaats, maar werd de exploitatie door dezelfde eigenaar voortgezet. De vraag was of een dergelijke opzegging, een eenzijdige rechtshandeling, ook een overgang ten gevolge van onderneming kon bewerkstelligen. Het Hof oordeelde dat de ontbinding van een pachtovereenkomst, gevolgd door de stillegging van de activiteiten, gevolgd door het na enige tijd weer hervatten hiervan (waarbij de identiteit werd behouden) ook onder overgang van onderneming ten gevolge van overeenkomst valt, nu een dergelijke ontbinding slechts in het kader van een overeenkomst kan geschieden. In het arrest Daddy s Dance Hall 16 ging het om het opzeggen van een pachtovereenkomst, gevolgd door het afsluiten van een pachtovereenkomst met een nieuwe partij. Hier introduceerde het Hof de toepasselijkheid van de richtlijn bij de overgang in twee fasen. Dat de oude en de nieuwe pachter niet met elkaar hadden gecontracteerd vormde geen beletsel. In de zaak Temco 17 was zelfs sprake van een overgang in drie fasen. In navolging van haar eerdere rechtspraak oordeelde het Hof in deze zaak, dat het feit dat de overgang via verschillende schakels is gegaan, niet in de weg staat aan het feit dat een overgang krachtens overeenkomst heeft plaatsgevonden. In het Sodexho-arrest 18 luidde de prejudiciële vraag van de Oostenrijkse rechter - geparafraseerd - of er sprake is van een overgang van onderneming indien een ziekenhuis een cateringopdracht opzegt en opdraagt aan een tweede cateraar (Sodexho), waarbij deze tweede cateraar niets van de eerste overneemt, maar wel net als de eerste cateraar van het ziekenhuis de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting. De overdracht van de bedrijfsruimte en uitrusting is voor het Hof 15 HvJEG 17 december 1987, NJ 1989/ HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990/ HvJEG 24 januari 2002, JAR 2002/47 18 HvJEG 20 november 2003, JAR 2003/298 7

8 voldoende om van een overgang van een economische eenheid te spreken. Bovendien heeft Sodexho vrijwel de gehele klantenkring van zijn voorganger overgenomen, namelijk het ziekenhuis en ook het kinderdagverblijf. Het feit dat Sodexho geen wezenlijk deel van het personeel heeft overgenomen is, gezien deze omstandigheden, onvoldoende om te concluderen dat geen sprake is van overgang van onderneming. In het arrest Sophie Redmond Stichting 19 ging het om de subsidieverstrekking van de gemeente Groningen aan deze stichting, die werd stopgezet en werd overgeheveld naar de Stichting Sigma. Dat de overheveling een overgang in twee fasen bewerkstelligde was niet zozeer het probleem. Het eigenlijke probleem was dat de subsidieverstrekking krachtens beschikking plaatsvond, en niet krachtens overeenkomst. Voor het Hof was voldoende om aan het vereiste te voldoen dat de overgang ten gevolge van een overeenkomst was geschied, dat beide stichtingen zich bereid hadden verklaard actief mee te werken aan de overdracht van cliënten/patiënten. Het begrip ten gevolge van een overeenkomst is ten slotte helemaal los gelaten in het arrest Collino en Chiappero 20. Hier oordeelde het Hof dat ook een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst onder het begrip overgang ten gevolge van overeenkomst valt. 2.4 Werknemer De richtlijn bepaalt, in navolging van het arrest Mikkelsen 21 in artikel 2, eerste lid onder d dat onder een werknemer wordt verstaan, 'iedere persoon die in de lidstaat in kwestie krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer'. In Nederland is de regeling geïmplementeerd in Titel 10 van boek 7 BW, en ziet derhalve uitsluitend op personen met een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Ambtenaren vallen niet onder bescherming van de richtlijn zoals volgt uit het arrest Collino en Chiappero 22, omdat de richtlijn niet van toepassing is op personen die niet uit hoofde van de nationale wetgeving inzake het arbeidsrecht bescherming genieten als werknemer, ongeacht de aard van de werkzaamheden die zulke personen uitoefenen. Directeuren en dga's kunnen echter wel aanspraak maken op bescherming uit de richtlijn, mits zij een arbeidsovereenkomst hebben afgesloten met de rechtspersoon waarvan zij directeur zijn. De hoofdregel is dus dat een arbeidsovereenkomst vereist is om automatisch mee over te gaan. Sommige mensen hebben echter geen arbeidsovereenkomst maar zijn wel feitelijk werkzaam in de onderneming. Te denken valt aan een uitzendkracht, in dienst van het uitzendbureau, maar ook aan de werknemer die in dienst is van een personeels-bv maar feitelijk werkt bij een ander bedrijf van het concern. Voor deze laatste omstandigheid is de 19 HvJEG 19 mei 1992, NJ 1992/ HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/ HvJEG 11 juli 1985, NJ 1988/ HvJEG 14 september 2000, JAR 2000/225 8

9 zaak Heineken/Albron 23 illustratief. De casus was als volgt. De werknemers die bij Heineken Nederland B.V. de cateringactiviteiten verrichtten waren daar niet in dienst, maar zij waren in dienst bij Heineken Nederlands Beheer B.V. Deze vennootschap detacheerde de bij haar in dienst zijnde medewerkers naar de verschillende werkmaatschappijen van Heineken. De vraag was of de overdracht van de cateringactiviteiten van Heineken Nederland B.V. aan Albron Catering B.V. een overgang van onderneming had bewerkstelligd voor de bij Heineken Nederland gedetacheerde werknemers. De voorzieningenrechter oordeelde dat art. 7:663 BW eist dat tussen de overdragende onderneming en de aldaar werkzame werknemers een arbeidsovereenkomst bestaat. Nu daarvan in de relatie tussen Heineken Nederland BV en de aldaar werkzame werknemers geen sprake was, was geen overgang van onderneming tot stand gekomen. De werknemers bleven dus gewoon in dienst van Heineken Nederlands Beheer B.V 24. In de bodemprocedure 25 besliste de kantonrechter Utrecht echter anders. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie oordeelde hij over de vraag of er sprake is van overgang van onderneming nu de werknemer niet bij het overgedragen concernonderdeel in dienst was als volgt. In het arrest Botzen 26 uit 1985 is aangegeven dat een arbeidsverhouding in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. En in het in 1991 gewezen arrest d'urso 27 is aangegeven dat de richtlijn mede betrekking heeft op de rechten en verplichtingen van werknemers, die voor het vervullen van hun taak tewerk zijn gesteld bij het overgedragen gedeelte van een onderneming. De kantonrechter Utrecht leidde in de bodemprocedure uit deze twee arresten af dat een werknemer die, zoals hier, geruime tijd bepaalde werkzaamheden verricht bij een materiële werkgever, die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verder activiteitenloze werkgever ophoudt, zich kan beroepen op de bescherming van de richtlijn inzake overgang van onderneming. Door deze uitspraak hanteert de kantonrechter Utrecht, mijns inziens terecht, een ruimer werknemersbegrip dan de voorzieningenrechter deed. Immers, de tekst van art. 3 lid 1 van de richtlijn spreekt uitdrukkelijk van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, waarmee in mijn optiek de Europese wetgever de mogelijkheid heeft erkend dat er ook arbeidsverhoudingen met de vervreemder denkbaar zijn, waarbij er geen arbeidsovereenkomst is maar waarbij de omstandigheden van het geval toch toepassing van de richtlijn rechtvaardigen. 23 Vzngr/ Rb/ s-gravenhage 22 februari 2005, JAR 2005/63 24 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming: wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip? ArbeidsRecht 2005/5 p Ktg. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80 26 HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985/ HvJEG 25 juli 1991, NJ 1994/168 9

10 Naast de hoofdregel van het hebben van een arbeidsovereenkomst met de vervreemder kan er dus nog een volgend criterium van belang kan zijn, namelijk het feitelijk werkzaam zijn bij deze vervreemder. Deze criteria zijn uiteraard niet cumulatief. Zouden ze als zodanig beschouwd worden dan zou een gedetacheerde werknemer nooit overgaan. Gaat de onderneming van zijn werkgever over dan voldoet hij niet aan het tweede criterium; gaat de onderneming waar hij feitelijk werkzaam is over, dan voldoet hij niet aan het eerste criterium R.M. Beltzer, De werknemer in het ondernemingsrecht: voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres op vrijdag 7 en zaterdag 8 november

11 3. Implementatie van de richtlijn 3.1 Inleiding Op 1 juli 2002 is de gewijzigde Wet overgang ondernemingen in werking getreden. Deze wet heeft als doel de richtlijn in de Nederlandse wetgeving te implementeren en heeft daarom een groot aantal van de nieuwe bepalingen van die richtlijn overgenomen. Ook is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de Nederlandse wetgeving op een aantal andere punten te wijzigen. Er zijn zelfs wijzigingen doorgevoerd waarvan de noodzaak niet direct voortvloeide uit de richtlijn 29. In dit hoofdstuk zal ik een (niet uitputtend) overzicht geven van de wijze waarop de richtlijn in de Nederlandse wet is geïmplementeerd. Ook zal ik stilstaan bij de verschillen die er desondanks nog steeds bestaan en onderzoeken waarom de Nederlandse wetgever er op sommige punten voor heeft gekozen af te wijken van de richtlijn. Hierbij is zo goed mogelijk getracht de systematiek van de betreffende wetsartikelen aan te houden. Voornamelijk zal hier worden ingegaan op de bepalingen die elders in deze thesis niet uitgebreid aan de orde komen. Art. 7:663 BW is in dit hoofdstuk buiten beschouwing gelaten. Dit artikel vormt de basis voor de gehele thesis en loopt als zodanig als een rode draad door de gehele tekst hiervan. 3.2 Implementatie artikelsgewijs Art. 7:662 BW lid 1 In de richtlijn is in het eerste lid onder c de bepaling opgenomen dat de richtlijn van toepassing is op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, waarbij het er niet toe doet of zij een winstoogmerk hebben. Nergens staat dat het moet gaan om een onderneming met een privaatrechtelijke rechtsvorm. De richtlijn maakt dus geen onderscheid tussen openbare en particuliere ondernemingen, zolang er maar sprake is van de uitoefening van een economische activiteit. 30 Art. 7:662 BW lid 2 en 3 De definities zoals geformuleerd in art. 7:662 lid 2 zijn vrijwel rechtstreeks overgenomen uit art. 1 lid 1 onder a en b van de richtlijn. Voor een verdere uitleg met betrekking tot de achtergronden van de definities uit dit wetsartikel verwijs ik naar hoofdstuk 2. Art. 7:664 BW In art. 3 lid 4a van de richtlijn is opgenomen dat de leden 1 en 3 van dit artikel niet van toepassing zijn op pensioenrechten en -verplichtingen, tenzij de lidstaten anders bepalen. De 29 M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, Kluwer Deventer 2003, p M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, Kluwer Deventer 2003, p

12 Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om deze pensioenrechten en -verplichtingen niet uit te zonderen van de automatische overgang van art. 7:663 BW. Als hoofdregel geldt dus voor pensioen hetzelfde als voor andere arbeidsvoorwaarden. Er zijn echter verschillen. Art. 7:664 BW bevat namelijk enkele speciale bepalingen die alleen voor pensioen gelden. Art. 7:664 lid 1a BW bevat de regeling dat de verkrijger ervoor kan kiezen om de overgenomen werknemers onder te brengen bij zijn eigen pensioenregeling, zelfs als deze slechter zou zijn dan de pensioenregeling van de vervreemder. In art. 7:664 lid 1c BW wordt de uitzondering geformuleerd dat bij CAO kan worden bepaald dat pensioenen zijn uitgesloten van de overgang. Art. 7:664 lid 1b BW regelt het geval waarin de verkrijger verplicht is deel te nemen aan een bedrijfstakpensioenfonds. Het tweede lid van dit artikel ziet op de situatie waarbij de overgenomen werknemer bij de vervreemder verplicht deelnam aan een bedrijfstakpensioenfonds. Voor een verdere verduidelijking van art. 7:664 BW verwijs ik naar paragraaf 4.2 waarin aan de hand van drie situaties de verschillen ten opzichte van art. 7:663 inzichtelijk worden gemaakt. Art. 7:665 BW Art. 7:655 BW is de implementatie van art. 4 lid 2 van de richtlijn. In de literatuur is veel geschreven over het feit dat dit artikel, om meerdere redenen, in strijd zou zijn met de richtlijn. Ik zal deze puntsgewijs behandelen. Art. 4 lid 2 van de richtlijn spreekt van een "aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer". Art. 7:665 BW heeft het over "een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer". De Nederlandse bepaling wijkt dus af van de hetgeen in de richtlijn staat. Het eerste verschil betreft het feit dat er in deze richtlijn wordt gesproken van een aanmerkelijke wijziging, daar waar in art. 7:665 BW deze beperking achterwege is gelaten. In eerste instantie lijkt de Nederlandse tekst de werknemer dan ook meer ruimte te bieden. Dit is uitdrukkelijk toegestaan op grond van artikel 8 van de richtlijn. In de Memorie van Toelichting bij het wetsartikel 31 wordt echter wél gesproken van aanmerkelijk in het nadeel van de werknemer gewijzigde omstandigheden. Onbegrijpelijk vind ik het dan ook, nu de wetgever bij het formuleren van het wetsartikel geen verruiming van de bescherming van de werknemer voor ogen heeft gestaan, dat het woord "aanmerkelijk" niet in de wettekst is opgenomen. Een tweede verschil betreft het feit dat er in art. 4 lid 2 van de richtlijn wordt gesproken over arbeidsvoorwaarden, daar waar art. 7:665 BW spreekt over arbeidsomstandigheden. Dit verschil zou zijn toegestaan indien het voor iedereen duidelijk zou zijn dat het begrip uit de Nederlandse bepaling een grotere reikwijdte zou hebben dan het begrip uit de richtlijn en 31 MvT bij art. 7:1639dd BW, Kamerstukken II nr. 3 p

13 daardoor zou vallen onder artikel 8 van de richtlijn. Echter, in de literatuur bestaat er geen eenduidigheid met betrekking tot de definitie van arbeidsomstandigheden noch van arbeidsvoorwaarden. De definitie die o.a. de SER 32 hanteert met betrekking tot arbeidsvoorwaarden is de volgende: "Het samenstel van rechten en plichten van werkgever en werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van arbeid in loondienst. Het gaat om de voorwaarden waaronder de werknemer bereid is zijn arbeidsprestatie te leveren. Het betreft dus niet alleen loon, maar ook arbeidsomstandigheden". Ook anderen pleiten voor deze ruime uitleg van het begrip arbeidsvoorwaarden 33. Deze uitleg gaat dus uit van het omgekeerde, namelijk dat arbeidsomstandigheden juist een onderdeel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden. In dit licht bezien levert de Europese regeling een gunstigere regeling op voor de werknemer en heeft de nationale regeling een beperktere strekking. Dit zou dan betekenen dat deze formulering in strijd is met artikel 8 van de richtlijn, die bepaalt dat de richtlijn een minimumregeling is. De rechten van de werknemer worden immers verder ingeperkt. Nu er geen eenduidigheid bestaat met betrekking tot de twee begrippen zou de Nederlandse wetgever beter de letterlijke bewoordingen van de richtlijn over kunnen nemen. teneinde de kans op verwarring met betrekking tot de uitleg van deze wetsbepaling tot een minimum te beperken. Een derde verschil is gelegen in het feit dat de Nederlandse bepaling uitsluitend ziet op ontbinding daar waar artikel 4 van de richtlijn spreekt over het verbreken van de arbeidsbetrekking. Dit roept de vraag op of de richtlijn op dit punt juist is geïmplementeerd. Het begrip 'werkgever' uit art. 7:665 BW kan zowel betrekking hebben op de vervreemder als op de verkrijger. Een werknemer die voorziet dat de overgang voor hem nadelige wijzigingen tot gevolg gaat hebben, kan dus al vóór de overgang om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder verzoeken 34. Het gevolg hiervan is dat de ontbinding ten laste van de verkeerde (rechts)persoon wordt gebracht. Immers, de aanbieder van de gewraakte arbeidsvoorwaarden is de verkrijger, en niet de vervreemder. Als oplossing voor de rechtspraktijk wordt de vervreemder aangeraden hiervoor een garantie in de koopovereenkomst te bedingen 35. Al met al levert het voor de praktijk een vreemde situatie op die wederom door een meer letterlijke implementatie van de richtlijn ondervangen had kunnen worden. Art. 7:665a BW De artikelen 6 en 7 van de richtlijn hebben betrekking op de medezeggenschap. Omdat dit onderwerp buiten het bereik van dit onderzoek valt zal ik volstaan met een summiere weergave van voornamelijk de problematiek van artikel CGB 13 juli 1999, oordeel Kamerstukken I 2001/02, , nr. 163, p M. Holtzer, Wet overgang ondernemingen, Kluwer Deventer 2003, p

14 Artikel 7 van de richtlijn verplicht de werkgever (zowel de vervreemder als de verkrijger) in geval van een overgang van onderneming de eigen werknemers in te lichten. Voor zover een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bestaat, wordt aan die plicht tot informatieverschaffing voldaan in de WOR. Art. 7:665a BW voorziet in de situatie dat deze organen er niet zijn. Ook dan dient de werkgever de betrokken werknemers op de hoogte te stellen van een aantal zaken die betrekking hebben op de overgang. Art. 7:665a BW valt niet onder de uitsluitingen zoals geformuleerd in art. 7:666 BW. De informatieplicht geldt dus ook in faillissement. In art. 6 van de richtlijn zijn bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de vertegenwoordiging van werknemers. Ook na de overgang moeten de overgenomen werknemers vertegenwoordigd blijven. Dit geldt zowel voor de situatie waarin de overgenomen onderneming als eenheid blijft bestaan (art. 6 lid 1 eerste alinea), als voor de situatie waarin de overgenomen onderneming opgaat in een groter geheel (art. 6 lid 1 vierde alinea). Art. 6 lid 1 derde alinea regelt de situatie waarin de vervreemder verwikkeld is in een faillissement of soortgelijke procedure. In deze gevallen mag worden bepaald dat de werknemers die overgaan, naar behoren worden vertegenwoordigd totdat er nieuwe vertegenwoordigers worden aangewezen of gekozen. Deze bepalingen van art. 6 van de richtlijn zijn niet in de Nederlandse wet geïmplementeerd. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel 36 wordt gesteld dat hierin reeds wordt voorzien op het moment dat de verkrijger een ondernemingsraad heeft. Mocht het aantal werknemers bij de verkrijger als gevolg van de overgang groter worden dan vijftig, dan bestaat op grond van de WOR de verplichting een ondernemingsraad in te stellen. Bij ondernemingen met tussen de tien en vijftig werknemers na overgang zou een personeelsvertegenwoordiging in kunnen worden gesteld. Om deze redenen zou artikel 6 van de richtlijn geen implementatie behoeven. Wanneer de overgenomen onderneming echter niet als eenheid overgaat en het gaat om een relatief klein aantal personeelsleden, dan zullen zij in het bedrijf van de overnemer vaak onvoldoende invloed hebben om de oprichting van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging af te dwingen. 37 In dit soort gevallen maakt de WOR niet duidelijk hoe de overgenomen werknemers dan vertegenwoordigd blijven na de overgang. Dit is in strijd met artikel 6 eerste lid vierde alinea van de richtlijn, dat expliciet is opgesteld om de vertegenwoordiging van werknemers in deze situatie te waarborgen. De keuze van de Nederlandse wetgever om artikel 6 niet te implementeren leidt in bepaalde gevallen tot onvoldoende bescherming van de betrokken werknemers. Hiermee is artikel 6 van de richtlijn niet juist geïmplementeerd. 36 Kamerstukken II 2000/01, , nr R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, Sdu Den Haag 2003, p

15 4. Welke rechten en plichten gaan over bij overgang van onderneming 4.1 Inleiding Art. 3 lid 1 van de Richtlijn 2001/23/EG bepaalt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Deze rechten en plichten kunnen volgens het Hof niet worden gewijzigd. Daarbij is niet relevant op welke manier er eventueel een wijziging wordt overeengekomen, zelfs niet als dit gebeurt met toestemming van de werknemers in kwestie, of met instemming van de vakbonden 38. Dit om het eerste doel van de richtlijn 39 te verwezenlijken: de bescherming van de werknemer. De EG-richtlijn en art. 7:663 BW (de Nederlandse implementatie van deze bepaling uit de richtlijn) maken geen van beide onderscheid tussen wezenlijke en minder wezenlijke onderdelen van de arbeidsovereenkomst, en ook niet tussen mondelinge en schriftelijk overeengekomen onderdelen hiervan 40. Deze woorden worden door het Hof van Justitie zo uitgelegd dat het gaat om álle rechten en verplichtingen 41 zoals loon, vakantiedagen, maar ook het concurrentiebeding. In beginsel gaan dus alle rechten en plichten op de verkrijger over 42. De algemene overgang blijft echter wel beperkt tot reeds bestaande rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Rechten en verplichtingen die ten tijde van de overgang al wel bestonden maar nog niet opeisbaar waren, gaan ook mee over 43. Had de vervreemder echter bijvoorbeeld bepaalde sociale zekerheidspremies niet betaald, dan is de verkrijger na overgang hiervoor niet aansprakelijk. Het betreft hier immers een verplichting die voorvloeit uit de wet en niet uit de arbeidsovereenkomst. Bovendien is het geen verplichting van de werkgever ten opzichte van de werknemer, maar ten opzichte van de uitvoeringsinstelling. 4.2 Enkele bijzondere rechten en verplichtingen Het concurrentiebeding Het concurrentiebeding neemt in het licht van het behoud van rechten en plichten bij overgang van onderneming een bijzondere plaats in. Dit vloeit voort uit een aantal specifieke eigenschappen van het concurrentiebeding. Allereerst is er het persoonlijke karakter van de regeling. Het betreft specifieke belangen van de werkgever enerzijds en de werknemer in een bepaalde, commercieel gevoelige functie anderzijds. Ook wordt de werknemer door een concurrentiebeding rechtstreeks beperkt in een grondrecht, namelijk de vrijheid van 38 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Kluwer Deventer 1999, p Tweede doel van Richtlijn 2001/23/EG is de vestiging van ondernemingen in andere lidstaten te vergemakkelijken 40 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Kluwer Deventer 1999, p HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985/900, HvJEG 23 oktober 1987, NJ 1988/ Een uitzondering hierop vormen de pensioenrechten (art. 7:664 BW) 43 HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985/900 15

16 arbeidskeuze (art. 19 derde lid Gw) Een andere eigenschap die ervoor zorgt dat het concurrentiebeding een bijzondere plaats inneemt is het feit dat het concurrentiebeding, in tegenstelling tot andere regelingen, pas in werking treedt nadat het dienstverband tussen werkgever en werknemer is beëindigd 44. Dit alles staat echter niet in de weg aan de toepasselijkheid van de richtlijn. Wat wel in de weg kan staan aan de overgang van het concurrentiebeding is een uitspraak van de Hoge Raad uit In het arrest Brabant/Van Uffelen 45 bepaalde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding zijn rechtskracht kan verliezen indien de arbeidsovereenkomst een ingrijpende wijziging ondergaat, met als gevolg dat dit beding aanzienlijk zwaarder op de werknemer drukt dan voorheen en er geen sprake is van een hernieuwde schriftelijke vastlegging. In dit arrest ging het om een assistent makelaar die promotie had gemaakt tot statutair bestuurder en beëdigd makelaar. De omstandigheden waar volgens de Hoge Raad belang aan moest worden gehecht waren de gewijzigde arbeidsrechtelijke status, de gewijzigde wettelijke status, de gewijzigde maatschappelijke waardering en de inhoudelijke wijziging van de werkzaamheden. In de in begin 2007 gewezen AVM-arresten 46 ging het om twee werknemers van AVM accountants die met enkele oud-collega's een eigen accountants- en belastingadvieskantoor begonnen. Zij stelden dat het overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig was aangezien het als gevolg van een functiewijziging aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. De Hoge Raad herhaalt in deze arresten de rechtsregel van Brabant/Van Uffelen en werkt het daar gehanteerde criterium verder uit. De rechter moet niet alleen onderzoeken of sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Er is dus sprake van een cumulatieve toets. Een ingrijpende functiewijziging kan dus niet gelijk gesteld worden met aanmerkelijk zwaarder drukken. De rechter dient te onderzoeken of de ingrijpende functiewijziging een grotere belemmering vormt voor de werknemer om een nieuwe werkkring te vinden dan dat in de oude functie het geval was. Bij deze toetsing mag de rechter rekening houden met de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze voor de werknemer te voorzien was. Met deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad de reeds eerder door de lagere rechtspraak ingeslagen weg van het voorzienbaarheidscriterium 47. Een ander nieuw aspect uit de AVM-arresten is dat toepassing van het 'zwaarder-drukken' criterium ook kan leiden tot een gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding. De Hoge Raad zegt hierover: 'dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden 44 R.M. Beltzer, Overgang van onderneming, Sdu Den Haag 2003, p HR 9 maart 1979, NJ 1979/ HR 5 januari 2007, JAR 2007/37 en HR 5 januari 2007, JAR 2007/38 47 Zie bijvoorbeeld Ktr. Gouda, 30 september 1993, KG 1994/60 meer recent Ktr. Rotterdam 25 februari 2004, JAR 2004/199 16

17 overeengekomen, maar voor zover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die ark. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding.' Het alles of niets karakter is hiermee van de baan. In de hiervoor besproken arresten was een functiewijziging de aanleiding voor de conclusie dat er sprake was van een dergelijke ingrijpende wijziging maar het is wel denkbaar dat ook als gevolg van een overgang van onderneming een concurrentiebeding aanzienlijk zwaarder op de werknemer gaat drukken waardoor het zijn rechtskracht verliest. De enkele overgang echter is niet voldoende om een zo ingrijpende wijziging aan te nemen maar er moet daadwerkelijk sprake zijn van een zwaarder drukkend concurrentiebeding 48. Hieruit volgt dat ook in dit geval sprake is van een cumulatieve toets. De richtlijn is niet van toepassing op werknemers die op het tijdstip van de overgang niet bij de vervreemder in dienst zijn. Dit heeft als gevolg dat een concurrentiebeding van een exwerknemer niet van rechtswege mee overgaat op de verkrijger 49. Een werknemer wiens arbeidsovereenkomst eindigt op een ná de overgang gelegen tijdstip, ook al heeft de opzegging plaatsgevonden vóór de overgang, is wel jegens de verkrijger gebonden, tenzij hij aan kan tonen dat het concurrentiebeding als gevolg van de overgang aanzienlijk zwaarder is gaan drukken. Pensioenen Het uitgangspunt van art. 7:664 BW is dat bij overgang van onderneming de verplichtingen van de vervreemder uit hoofde van de bij hem geldende pensioenregeling in de zin van de PSW van rechtswege overgaan op de verkrijger, behoudens de in dit artikel genoemde uitzonderingen 50. Aan de memorie van toelichting bij het wetsartikel zijn drie verschillende situaties te ontlenen aan de hand waarvan de werking van art. 7:664 BW en het verschil met art. 7:663 BW duidelijk wordt. Situatie 1: De vervreemder heeft geen pensioenregeling, de verkrijger wel Deze eerste situatie levert meteen al een bijzondere omstandigheid op nu er geen regeling bestaat die onderwerp kan zijn van overgang. Art. 9 PSW regelt echter die situatie waarin de vervreemder met zijn werknemers geen pensioenovereenkomst heeft gesloten. De verkrijger wordt dan geacht op het moment van de overgang een aanbod tot het sluiten van eenzelfde pensioenovereenkomst te hebben gedaan aan de werknemers van de vervreemder als in zijn eigen bedrijf gold voor het tijdstip van de overgang. Hier is een parallel zichtbaar met die 48 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/ HR 20 april 1990, NJ 1990/ MvT Kamerstukken II 2000/01, nr. 3 p

18 situatie waarin er bij de vervreemder geen CAO van toepassing is en bij de verkrijger wel. In dat geval is de verkrijger ook gehouden om bij de overgenomen werknemers tenminste de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de eigen CAO te hanteren 51. Situatie 2: De vervreemder heeft een pensioenregeling, maar de verkrijger niet In deze situatie geldt het normale principe van art. 7:664 BW. De regeling gaat over op de verkrijger. De verkrijger wordt verplicht, tenzij een CAO anders bepaalt, om de regeling voort te zetten. Bij deze regeling zijn door de Eerste Kamer 52 kanttekeningen geplaatst vanwege de ongelijke situatie die dit met zich meebrengt ten opzichte van de eerste situatie. Immers, als bij de vervreemder geen pensioenregeling van toepassing is en bij de verkrijger wel dan is deze laatste verplicht om het overgenomen personeel eenzelfde regeling aan te bieden. Is echter het omgekeerde het geval dan worden de werknemers zonder pensioenregeling van de overnemende partij geconfronteerd met overgenomen collega's die wel een pensioenregeling hebben. Mede in het licht van het Agfa-arrest 53 waarin de Hoge Raad oordeelde dat werknemers die dezelfde werkzaamheden verrichten op dezelfde wijze beloond dienen te worden, zou een beroep op het gelijkheidsbeginsel door de 'oude' werknemers een grote kans van slagen hebben, hetgeen zou betekenen dat de pensioenregeling van de vervreemder voor alle werknemers bij de verkrijger zou gaan gelden. Situatie 3: De vervreemder en verkrijger hebben beiden een pensioenregeling, maar deze zijn verschillend Indien deze situatie zich voordoet heeft de verkrijger een aantal opties. Allereerst kan hij ervoor kiezen om de regeling van de vervreemder voort te zetten (de hoofdregel). In het kader van harmonisatie zal hij echter geneigd zijn om de eigen regeling van toepassing te verklaren op de overgenomen werknemers. Art. 7:664 lid 1 onder a BW biedt hem deze mogelijkheid. Indien de verkrijger voor deze optie kiest is het mogelijk dat de overgenomen werknemers er op achteruit gaan. De wet stelt immers niet als eis dat beide regelingen gelijkwaardig moeten zijn. 54 De keuze tussen de voorgaande twee opties heeft de verkrijger echter niet wanneer hij onder een verplichte bedrijfspensioenfondsregeling ressorteert en de overgenomen werknemers ook onder dit bedrijfspensioenfonds gaan vallen (art. 7:664 lid 1 onder b BW). In dat geval vervallen de rechten en verplichtingen uit de pensioentoezeggingen van de vervreemder en is de overgenomen werknemer aangewezen op waardeoverdracht. Op grond van art. 7:664 lid 1 onder c BW bestaat de mogelijkheid om bij CAO af te wijken van de hoofdregel. Deze uitzonderingsmogelijkheid geldt uitsluitend voor pensioenrechten. Het is 51 L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Kluwer Deventer 2003, p Kamerstukken I, 2001/ nr. 287a p HR 8 april 1994, JAR 1994/ R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Sdu Den Haag 2003, p

19 niet mogelijk om bij CAO de werking van andere aspecten van overgang van onderneming in zijn geheel of gedeeltelijk te beperken Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden Tot het beloningspakket van een werknemer behoort ook niet zelden het recht op bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden. Het kan dan gaan om het recht om gratis of tegen korting producten van de werkgever af te nemen (denk aan kortingen op rente bij leningen bij de bank, op vliegtickets als men bij een luchtvaartmaatschappij werkt, aan een gratis lunch als men in een broodjeszaak werkt), maar het kan ook gaan om het recht deel te nemen in een optie- of winstdelingsregeling, waarvan de uitkering verband houdt met de resultaten van de werkgever. Maar wat zijn nu de opties als de verkrijger deze bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden simpelweg niet kan aanbieden omdat hij deze producten niet voert? In principe zijn er drie mogelijkheden met betrekking tot bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming: - het recht op de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarde voor de werknemer vervalt, en er treedt niets voor in de plaats - het recht op de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarde gaat over; de verkrijger moet een (in waarde) vergelijkbare arbeidsvoorwaarde aanbieden - de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarde gaat over; de verkrijger moet het uiterste in het werk stellen om de betreffende bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarde aan te bieden door deze bijvoorbeeld van de vervreemder te betrekken. Een grammaticale uitleg van art. 7:663 BW laat weinig ruimte voor twijfel: de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gaan van rechtswege over en nergens wordt de toevoeging gemaakt dat een uitruil van arbeidsvoorwaarden een mogelijkheid zou zijn 56. Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden gaan ook volgens de heersende literatuur over. Zelfs indien op voorhand vaststaat dat de verkrijger deze arbeidsvoorwaarden niet, of slechts met erg veel inspanning en tegen aanzienlijke kosten aan kan blijven bieden. De Amsterdamse Kantonrechter oordeelde in Boelsems/Amvest 57 dat de verkrijger in deze zaak gehouden was de optieregeling van de vervreemder voort te zetten. In de literatuur wordt echter wel de kanttekening geplaatst dat het de werknemer niet in alle gevallen vrij staat om na de overgang een beroep te doen op de bedrijfsgebonden 55 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht 2, Paris Zutphen 2006, p R.M. Beltzer, De positie van werknemers bij overgang van onderneming, PS Documenta p Ktg. Amsterdam 11 maart en 2 november 1999, JAR 2000/17 19

20 arbeidsvoorwaarden 58. Het goed werknemerschap zou hieraan in de weg staan. Gedacht kan worden aan het recht om bij een buitenlandse vestiging stage te gaan lopen. Indien de overnemende partij geen buitenlandse vestiging bezit, kan de werknemer zich dan toch op dit recht beroepen? Oostwouder 59 en van Straalen 60 betogen dat, indien de werknemer toch deze stage zou eisen, dit in strijd zou zijn met het goed werknemerschap, maar dat tegelijkertijd hieraan niet de conclusie zou mogen worden verbonden dat het recht niet mee overgaat. De werknemer zou er zich op dat moment alleen niet met succes op kunnen beroepen. Dit leidt er mijns inziens echter toe dat de tekst van artikel 7:663 BW verwordt tot een holle frase. Als deze redenering wordt doorgetrokken rijst de vraag wanneer de werknemer zich dan wel met succes op deze specifieke arbeidsvoorwaarde zou kunnen beroepen. Vijftien jaar na dato wanneer er daadwerkelijk een buitenlandse vestiging wordt geopend en hij inmiddels al een managementpositie bekleedt binnen het bedrijf waar hij destijds als trainee is begonnen? En waar ligt de scheidslijn? Als het eisen van een stage in het buitenland in strijd is met het goed werknemerschap, hoe zit het dan met een optieregeling zoals in het arrest Boelsems/Amvest? Is het dan niet in strijd met het goed werknemerschap om opties te eisen in een bedrijf dat waarschijnlijk concurrerend is met het eigen bedrijf (overnames vinden vaak plaats binnen dezelfde branche) en zo belang te hebben bij het welvaren van de concurrent? De redelijkheid zal toch op zijn minst verlangen dat er een financiële compensatie wordt geboden indien de werknemer afziet van een optieregeling, maar geldt dat ook als men nul op het rekest krijgt ingeval van een buitenlandse stage? Een mogelijke oplossing voor het probleem van de bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden bij overgang van onderneming zonder aantasting van de werknemersbescherming, zou gelegen kunnen zijn in vergelijking. Dit veronderstelt een nieuw pakket arbeidsvoorwaarden zonder materiële verslechtering ten opzichte van het oude pakket (per saldo gelijkwaardig). En alhoewel officiële cijfers hierover ontbreken wijst de praktijk uit dat dit op grote schaal wordt toegepast 61, ondanks het door het Hof in het arrest Daddy's Dance Hall 62 in 1988 nog uitdrukkelijk geformuleerde verbod. In 2003 lijkt het Hof in het arrest Martin/SBU 63 echter een opening voor pakketvergelijking te hebben gecreëerd. Omdat de werknemers tegelijk met de overgang naar SBU een slechtere 58 J.M. van Slooten, Overgang van onderneming en bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden, ArbeidsRecht 2000/5, W.J. Oostwouder, Management Buy-Out, Kluwer Deventer 1996 p P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, Kluwer Deventer 1999, p Zie hierover o.a. S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Kluwer Deventer 2003, p. 2 en J.M. van Slooten tijdens het congres: 30 jaar overgang van onderneming, Amsterdam 21 september HvJEG 10 februari 1988, NJ 1990/423, zie voor uitgebreide bespreking paragraaf HvJEG 6 november 2003, JAR 2003/297 20