De overname van personeel in Wmo-cao s

Transcriptie

1 2012 De overname van personeel in Wmo-cao s M.E. (Marlies) Goudriaan Master Arbeidsrecht Scriptiebegeleider R.M. Beltzer

2 Inhoudsopgave Samenvatting 3 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding & achtergrond Opbouw van de scriptie Doelstelling & probleemstelling 7 Hoofdstuk 2 Overgang van onderneming Inleiding Richtlijn 2001/23/EG (overgang van onderneming) Doelstelling Implementatie Nadere invulling van begrippen door jurisprudentie Begrip onderneming Zorgsector arbeids- of kapitaalintensief? Begrip overgang Contractswisselingen in de Wmo-sector Begrip werknemer Cao-bepalingen Arbeidsvoorwaarden Beëindiging arbeidsovereenkomst Invloed van de Richtlijn op de economie Samenvatting 15 Hoofdstuk 3 De collectieve arbeidsovereenkomst & de algemeenverbindendverklaring Inleiding Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet Cao) Overgang van onderneming Uitleg normen Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv) Artikel 2a Wet Avv 20 Hoofdstuk 4 Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) Doelstelling Reikwijdte, werkingssfeer & doelgroep Bestuurlijke verantwoordelijkheid Beleidsnota Verordening Financiering Overgang van onderneming in de Wmo Wet personenvervoer (Wp 2000) Overlegbepaling Doelstelling Aanleiding Praktijk onderzoek Samenvatting 26 1

3 Hoofdstuk 5 Aanbesteding Doelstelling Aanbesteding Richtlijnen aanbesteding 2004/18/EG en 2004/17/EG Nationale wet- & regelgeving aanbesteding Overgang van onderneming Politiek Samenvatting 29 Hoofdstuk 6 Onderzoek naar cao-bepalingen Inleiding Onderzoeksmethoden Onderzoek A Fase 1: Oriëntatie Wmo-branche Fase 2: Selectie van de Wmo-cao s Fase 3: Inventarisatie & analyse bepalingen Fase 4: Conclusie Onderzoek B Fase 1: Oriëntatie op cao-bepalingen Fase 2: Toetsing aan artikel 10a Wmo Fase 3: Toetsing aan de Richtlijn Fase 4: Verwerken resultaten per cao Fase 5: Conclusie Nadere beschouwingen 35 Hoofdstuk 7 Conclusies & aanbevelingen Conclusies Aanbevelingen 38 Hoofdstuk 8 Literatuur en jurisprudentie Literatuur Boeken Oraties & dissertaties Artikelen Vrije nieuwsgaring Jurisprudentie 45 Bijlages 47 Bijlage 1A Cao Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf 47 Bijlage 1B Cao Welzijn & Maatschappelijke dienstverlening Bijlage 1C Cao VVT 52 Bijlage 1D Cao Personenvervoer 57 Bijlage 2 Code verantwoordelijk marktgedrag 68 2

4 Samenvatting De Richtlijn overgang van onderneming 2001/23/EG 1 heeft tot doel werknemers te beschermen bij verandering van ondernemer, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. 2 Deze waarborg beschermt werknemers tegen verslechtering van de arbeidsvoorwaarden bij de nieuwe ondernemer (verkrijger). 3 De werknemer moet op het moment van overgang in dienst zijn bij de ondernemer (vervreemder). 4 De Richtlijn poneert het beginsel van automatische overdracht. De Richtlijn beoogt niet de ondernemer te beschermen tegen de gevolgen van overgang van onderneming. De Richtlijn is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving in Boek 7, titel 10 afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 5 in de artikelen 7:662 BW tot en met 7:666 BW, artikel 14a Wet Cao 6 en artikel 2a Wet Avv. 7 De uitleg van de Nederlandse bepalingen door de rechter dient in overeenstemming te zijn met de Richtlijn. De gemeente is verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en geeft hieraan invulling middels de beleidsnota en verordening. Compensatie, keuzevrijheid en maatwerk zijn sleutelbegrippen. De doelstelling van de Wmo vraagt een actieve houding van zowel klant als dienstverlener en gaat uit van de talenten en eigen kracht van mensen. De Wmo heeft tevens tot doel te komen tot een effectieve en efficiënte dienstverlening. Met de invoering van marktwerking in de gezondheidszorg wordt getracht dit te bereiken. Aanbesteding is een middel om dit doel te bereiken. De wetgever heeft bewust gekozen in de Wmo geen bepalingen op te nemen met betrekking tot de overgang van personeel. De overheid vertrouwt erop dat Wmo-partijen kennis hebben van en uitvoeringen geven aan de Richtlijn overgang van onderneming. De Wmo kent wel een zogenoemde overlegbepaling tussen de oude dienstverlener en nieuwe dienstverlener en is een afdwingbaar instrument voor Wmo-partijen (art. 10a Wmo). Dit is echter slechts een inspanningsverplichting. De overlegbepaling beoogt de continuïteit van de ondersteuning van de burger en het behoud van personeel te borgen. De Richtlijn was niet de aanleiding artikel 10a aan de Wmo toe te voegen. Uit onderzoek blijkt dat deze overlegbepaling in overwegende mate in de praktijk wordt toegepast. In 1986 is bepaald door het Europese Hof van Justitie (HvJ EU) dat bij overgang van onderneming het beslissende criterium is of de identiteit van de onderneming blijft behouden. De identiteit wordt vastgesteld aan de hand van een aantal criteria, de zogenoemde Spijkers-criteria. 8 Deze criteria zijn slechts deelaspecten, niet limitatief, moeten in totaliteit worden bezien en hebben geen onderlinge rangorde. Alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken, moeten in overweging worden genomen. De rechter zal moeten beoordelen of er sprake is van een wezenlijk deel van het personeel (arbeidsintensief) of activa van betekenis (kapitaalintensief). De betekenis van het onderscheid tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve sectoren mag men niet overschatten. Ook binnen de 1 De Richtlijn overgang van onderneming zal verder in deze scriptie worden aangehaald als Richtlijn. Andere Richtlijn zullen specifiek worden benoemd. 2 Considerance 3 Richtlijn 2001/23/EG. 3 Artikel 2 onder b, Richtlijn 2001/23/EG. 4 Artikel 2 onder a Richtlijn 2001/23/EG. 5 Wet overgang van onderneming, Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400 en Wet overgang van onderneming, Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, Wet van 4 maart 2004, Stb Nadere uitwerking vindt plaats in hoofdstuk 3. 7 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Wet van 1 december 2005, Stb Nadere uitwerking vindt plaats in hoofdstuk 3. 8 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers). 3

5 genoemde sectoren kan het belang van verschillende productiefactoren per onderneming verschillen. 9 De Wmo-sector beschouw ik in zijn algemeenheid als arbeidsintensieve sector omdat arbeidskrachten de voornaamste factor is. Cao-bepalingen ten aanzien van overname van (een bepaald percentage van) personeel zijn, volgens de Hoge Raad, van belang bij contractswisselingen die geen overgang van onderneming bewerkstelligen. In deze situaties zijn de cao-bepalingen complementair aan de Richtlijn. Indien dit percentage gelijk aan of groter is dan een (qua aantal en deskundigheid) wezenlijk deel van het personeel ontstaat er vrij snel een overgang van onderneming in de arbeidsintensieve sector ongeacht wat sociale partners hebben beoogd. Het HvJ EU heeft bepaald dat cao-verplichtingen ten aanzien van het overnemen van een bepaald percentage van het personeel niet meebrengen dat geen sprake meer kan zijn van een overgang van onderneming. Het BW regelt niet welk deel van het personeel overgaat indien dit een deel van een afdeling (dat zelfstandig als een eenheid functioneert) wordt overgedragen. De Hoge Raad acht het afspiegelingsbeginsel 10 toepasselijk op het vaststellen van de personeelssamenstelling dat overgaat bij een contractswisseling. 11 Een overgang moet plaatsvinden krachtens overeenkomst. Dit is de letterlijke tekst maar kan ook worden geïnterpreteerd als in het kader van een overeenkomst. Door jurisprudentie is dit begrip sterk opgerekt. Geelhoed, Advocaat-Generaal bij het HvJ EU, heeft aangegeven dat indien bij iedere verwerving van een opdracht het risico groot is dat personeel overgaat, dit ondernemers kan weerhouden actief opdrachten te verwerven. Deze angst kan zelfs leiden tot een verstoring van de dynamiek en verstarring van de markt en werkgelegenheid. 12 De Wmo-ondernemer kan worden geconfronteerd met een overgang van onderneming als een gemeente ervoor kiest een bepaalde soort dienstverlening niet meer te laten uitvoeren door een partij en dit wel gunt aan een soortgelijke andere partij. 13 Een contractuele relatie tussen vervreemder en verkrijger is dan niet aanwezig. Deze directe contractuele relatie is echter niet vereist voor toepasselijkheid van de Richtlijn. Het gegund krijgen van een opdracht 14 kan tot gevolg hebben dat een overgang van onderneming in twee fases plaatsvindt. De verhoudingen tussen partijen kunnen echter gecompliceerder zijn: door onderaannemerschap 15 ontstaat een contractuele band tussen opdrachtgever en onderaannemer (naast de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer). Dit heeft tot gevolg dat een overgang in drie fases kan plaatsvinden. Het contractuele model van hoofd- en onderaannemer is een veelvuldig gehanteerd middel in de Wmo-sector om te komen tot matching van dienstverlener en cliënt. Ik heb in deze scriptie onderzoek gedaan naar of en op welke manier de overname van personeel is vormgegeven in Wmo-cao s. Het onderzoek heeft uitgewezen dat van de acht onderzochte cao s geen één cao integraal de overlegbepaling heeft opgenomen. Twee cao s hebben een verwijzing naar de Wet overgang van onderneming. De bepalingen verschillen sterk qua inhoud en omvang. Dit heeft verschillende oorzaken. Een van die oorzaken is de (beperkte) ervaring binnen de sector met aanbesteding van Wmo-dienstverlening. Geen van de bepalingen zijn volledig in strijd met de Richtlijn. 9 Van der Grinten 2011, p. 271 en vergelijk Beltzer 2005, p Artikel 4:1 jo 4:2 Ontslagbesluit (Regeling van 7 december 1998, Stcrt.1998, 238). 11 HR 8 juni 2012, LJN BW HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco) r.o Dit zelfde geldt voor het intrekken of verstrekken van een subsidie zie HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting). 14 Eveneens van toepassing op het gegund krijgen van een subsidie. 15 Dit betreft een indirecte contractuele relatie. 4

6 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding & achtergrond In het kader van de afronding van mijn Master Arbeidsrecht wilde ik een interessant en relevant onderwerp nader onderzoeken. Het lag voor de hand dat ik een scriptie-onderwerp zou uitkiezen op het gebied van sociale zekerheid. Dit is een rechtsgebied waar ik in mijn functie als HRM-adviseur bijna dagelijks mee te maken heb. Dit zou voor mij de makkelijkste weg zijn. Een van mijn eerste Mastervakken was het vak Arbeidsrecht in overnames en reorganisaties. De Richtlijn overgang van onderneming en de gevolgen hiervan hadden mijn interesse gewekt. Ik ben mij daarom gaan oriënteren op hoe ik dit onderwerp zou kunnen combineren met een voor mij relevant scriptieonderwerp. Mijn werkgever Pameijer is actief als dienstverlener in de zorgsector regio Rotterdam. Op 1 januari 2007 is de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) in werking getreden. De gemeente is verantwoordelijk voor de uitvoering van de wet en legt verantwoording af over de behaalde resultaten. De gemeente bepaalt met welke dienstverlener 16 welke prestaties dienen te worden bereikt. Deze dienstverleners worden gecontracteerd door de gemeente. Deze selectie van de dienstverlener(s) kan plaatsvinden op verschillende manieren, aanbesteding is een van deze manieren. Pameijer is en blijft niet langer gegarandeerd van opdrachten en zal zich moeten profileren 17 bij diverse gemeenten om opdrachten gegund te krijgen. 18 Dit brengt onzekerheid mee voor Pameijer als ondernemer en als werkgever. De mogelijke gevolgen van het niet gegund krijgen van opdrachten, dus vermindering van inkomsten, is inmiddels ook onder de aandacht van werknemers gebracht. Werknemers beseffen dat werkgelegenheid bij Pameijer niet meer vanzelfsprekend is. Op 1 oktober 2009 is artikel 10a Wmo in werking getreden. Dit is de zogenoemde overlegbepaling. Deze bepaling regelt dat partijen in overleg moeten treden over overname van personeel naar aanleiding van het winnen of verliezen van een opdracht. 19 De doelstelling van deze bepaling is kort samengevat: borging van de continuïteit van de ondersteuning voor de burger en het behoud van personeel. De Richtlijn heeft als doel de rechten van werknemers te beschermen wanneer een overgang plaats vindt. Werknemers van de vervreemder gaan bij overgang van onderneming van rechtswege over naar de verkrijger. Uit de jurisprudentie blijkt dat het niet altijd gemakkelijk is vast te stellen of en wanneer er sprake is van een onderneming die is overgegaan. Ik ben van mening dat kennis van de Richtlijn van strategisch belang is voor alle, bij aanbesteding betrokken partijen gezien de ingrijpende gevolgen indien sprake is van een overgang van onderneming. De borging van continuïteit behoort tot zowel de doelstelling van de overlegbepaling als die van de Richtlijn. Uit het voorgaande blijkt dat de onderwerpen overgang van onderneming, Wmo en aanbesteding een sterke samenhang vertonen. Het leek mij interessant en praktisch voor mijn werkgever nader onderzoek te doen naar deze samenhang. Pameijer is dienstverlener binnen zowel de 16 Dit kan ook meer dan een dienstverlener zijn. 17 Dit gebeurt op verschillende manieren en niveaus binnen de organisatie. Het proces van aanbesteding en subsidietrajecten zijn gangbare trajecten om opdrachten gegund te krijgen. 18 Pameijer is actief met meer dan 150 verschillende locaties binnen de regio Rotterdam en heeft dus meerdere Gemeenten waarmee trajecten lopen. 19 Met opdracht bedoel ik tevens een contract. 5

7 gehandicaptenzorg (GZ) als de geestelijke gezondheidszorg (GGZ) en gebonden aan de gelijknamige collectieve arbeidsovereenkomsten (cao s). Ik veronderstelde dat in deze cao s bepalingen waren opgenomen met betrekking tot de overname van personeel in het kader van Wmo-aanbestedingen. Mijn veronderstelling bleek echter niet te kloppen. Vervolgens heb ik de aanwezigheid van caobepalingen in de Wmo-cao s onderzocht en of deze bepalingen in overeenstemming zijn met de overlegbepaling en de Richtlijn. Deze scriptie is het eindresultaat van een intensief en uitgebreid onderzoek naar de theorie en praktijk van de Richtlijn, Wmo, aanbestedingen en cao-recht. Ik heb veel kennis opgedaan over het proces van aanbestedingen, de totstandkoming van de Wmo en de intenties van de (Europese) wetgever, de Richtlijn en hun onderlinge samenhang en wederzijdse beïnvloeding. Niet alle kennis en informatie heb ik kunnen verwerken in deze scriptie gezien de restricties aan de omvang. Deze scriptie wil ik dan ook aanbieden aan bestuur, directie en Wmo-managers van Pameijer. Ik hoop hun daarmee inzichten en handvatten te verschaffen die gebruikt kunnen worden in komende aanbestedingsprocedures. 1.2 Opbouw van de scriptie De scriptie wordt voorafgegaan door een samenvatting. De aanleiding, achtergrond en probleemstelling van deze scriptie worden uiteengezet in hoofdstuk 1. In het tweede hoofdstuk bespreek ik de Richtlijn. Dit betreft voornamelijk een uiteenzetting van de begrippen onderneming, overgang en werknemer. Daarnaast schenk ik aandacht aan de implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving, de aard van Wmo-dienstverlening, contractswisseling in de Wmo-sector en de invloed van de Richtlijn op de economie. Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 3 de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten. Deze wetten bevatten specifieke bepalingen ten aanzien van overgang van onderneming en zijn implementaties van de Richtlijn. Het vierde hoofdstuk bevat een uiteenzetting van de Wmo. Ik bespreek onder andere de doelstelling, middelen, werkingssfeer en doelgroep van deze wet. Daarnaast ga ik in op de Wet personenvervoer, de overlegbepaling en een praktijkonderzoek naar het effect van de overlegbepaling. In het vijfde hoofdstuk werk ik het begrip aanbesteding uit. Dit betreft een schets van de wettelijke kaders en ontwikkelingen in het aanbesteden. Daarnaast zal ik een koppeling maken tussen Wmoaanbesteding en de Richtlijn. Ik zal kort ingaan op de politieke ontwikkelingen. In hoofdstuk 6 verricht ik onderzoek naar de aanwezigheid van cao-bepalingen in de Wmo-sector ten aanzien van de overgang van personeel. Dit onderzoek bestaat enerzijds uit de verkenning van cao s uit de Wmo-sector en anderzijds uit de toetsing van aanwezige bepalingen aan nationale wetgeving en de Richtlijn. In hoofdstuk 7 geef ik mijn conclusies en aanbevelingen weer. Dit zijn zowel conclusies en aanbevelingen met betrekking tot de besproken wetgeving als mijn onderzoek. Het laatste hoofdstuk bevat een overzicht van de door mij geraadpleegde wetgeving, jurisprudentie en literatuur. In de bijlages heb ik de onderzochte cao-bepalingen opgenomen en de code verantwoordelijk marktgedrag. 6

8 1.3 Doelstelling & probleemstelling Zoals ik in paragraaf 1 heb vermeld blijkt dat de onderwerpen overgang van onderneming, Wmo en aanbesteding een sterke samenhang vertonen. De werkgever Pameijer is gebonden aan twee cao s die behoren tot de Wmo-sector. Door middel van deze scriptie wil ik de perspectieven van werkgever en ondernemer samen laten komen en wil ik handvatten bieden ten aanzien van de overname van personeel in de Wmo-sector. Dit heeft geleid tot de volgende centrale probleemstelling: Zijn bepalingen ten aanzien van de overname van personeel in Wmo-cao s in overeenstemming met artikel 10a Wmo en de Richtlijn? 7

9 Hoofdstuk 2 Overgang van onderneming 2.1 Inleiding De overgang van een onderneming kan een gepland proces zijn waarin twee of meer partijen als doel hebben een overgang te bewerkstelligen. Daarnaast kan een overgang niet zozeer beoogd zijn 20 maar van rechtswege ontstaan, bijvoorbeeld in geval van een contractswijziging, een situatie die voor deze scriptie van groot belang is. Een werknemer 21 die niet weet dat de onderneming waar hij werkzaam is, een overgang in de zin van artikel 7:662 e.v. BW ondergaat, weet niet dat hij bescherming ontbeert. 22 Weet hij dat wel, dan hoeft hij niet te weten wat de aard van deze bescherming is. 23 Indien sprake is van een overgang van onderneming, dan heeft dit gevolgen voor zowel werkgever als werknemer. Deze gevolgen zijn zeer divers en zijn onder andere afhankelijk van het marktsegment waarin een onderneming actief is. Niet alle gevolgen zijn vooraf te voorzien bij een overgang van onderneming en zeker niet in de situatie waarin een overgang niet is beoogd. Jurisprudentie, met name die van het HvJ EU, heeft centrale begrippen als overgang, onderneming en werknemer nader uitgewerkt. 2.2 Richtlijn 2011/23/EG (overgang van onderneming) Sinds 1977 wordt op Europees niveau de arbeidsrechtelijke positie van werknemers geregeld bij overgang van onderneming. Globalisering van markten had tot gevolg dat ook overnames steeds vaker een grensoverschrijdend karakter kregen. De Europese wetgever heeft beoogd met Richtlijn 77/187/EG 24 het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming te waarborgen. Het doel van de Richtlijn is geenszins de werknemer er door overgang van onderneming op vooruit te laten gaan. 25 Deze richtlijn werd herzien door middel van Richtlijn 98/50/EG. 26 Deze herziende Richtlijn werd drie jaar later wederom herzien door middel van Richtlijn 2001/23/EG. 27 De formulering van de begrippen overgang, onderneming en werknemer, in de (eerdere) Richtlijnen, was aanleiding voor veel jurisprudentie. Deze jurisprudentie is gecodificeerd in de Richtlijn van Codificatie is een continue proces dat nog niet beëindigd is Doelstelling De werkingssfeer van deze Richtlijn is omschreven in artikel 1. De Richtlijn heeft tot doel werknemers te beschermen bij verandering van ondernemer, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen. 29 De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip 20 Dit is het zogenoemde oogmerkvereiste. Oogmerk is niet noodzakelijk is om onder de werking van de Richtlijn te vallen zie HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Liikenne) en Verburg & Zondag 2008, p In de Richtlijn wordt gebruik gemaakt van de term arbeidsbetrekking voor de term arbeidsverhouding. Deze begrippen hebben volgens de wetgever geen zelfstandige betekenis en worden slecht personen met een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW beschermd (TK 1979/80, , nr.3, p.6). 22 Beltzer 2009, p Beltzer 2009, p Richtlijn 77/187/EEG (PbEG 5 maart 1977, L 61/26). 25 HvJ EU 6 september 2011, JAR 2011/262 (Scattolon) en Beltzer 2012b. 26 Richtlijn 98/50/EG (PbEG 29 juni 1998,L 201/88). 27 Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 22 maart 2001, L 82/16). 28 Lohman 1995 en Holtzer Considerance 3 Richtlijn 2001/23/EG. 8

10 van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over. 30 Deze waarborg beschermt werknemers tegen verslechtering van de arbeidsvoorwaarden bij de verkrijger. Deze bescherming is van openbare orde. De werking van de Richtlijn is niet afhankelijk van de instemming van vervreemder, verkrijger, werknemersvertegenwoordiging of werknemers zelf. 31 Daarnaast dient de werkgever de werknemers (vertegenwoordiging) in te lichten omtrent de gevolgen van de overgang van de onderneming. 32 Indien deze vertegenwoordiging ontbreekt moeten alle medewerkers afzonderlijk worden voorgelicht. Het niet verschaffen van volledige en juiste informatie aan werknemers kan er toe leiden dat zij soms jaren na dato een andere werkgever blijken te hebben dan gedacht. 33 De Richtlijn beoogt niet de ondernemer en niet het zittende personeel 34 van de verkrijgende ondernemer te beschermen tegen de gevolgen van overgang van onderneming. Evenmin beoogt de Richtlijn uniforme bescherming te bewerkstelligen op basis van gemeenschappelijke criteria Implementatie De Richtlijn is geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving in Boek 7, titel 10 afdeling 8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) 36 in de artikelen 7:662 BW tot en met 7:666 BW, artikel 14a Wet Cao 37 en artikel 2a Wet Avv. 38 De uitleg van de Nederlandse bepalingen door de rechter dient in overeenstemming te zijn met de Richtlijn. Dit is de zogenoemde richtlijnconforme interpretatie. 39 Bij onduidelijkheid kan de rechter een prejudiciële vraag stellen aan het HvJ EU. Indien het de hoogste nationale rechterlijke instantie betreft, dan moet de rechter een prejudiciële vraag voorleggen. 2.3 Nadere invulling van begrippen door jurisprudentie In de inleiding van dit hoofdstuk heb ik gesteld dat het HvJ EU verantwoordelijk is voor de nadere invulling van de centrale begrippen overgang, onderneming en werknemer in het kader van de Richtlijn. In grote lijnen zal ik de begrippen verduidelijken aan de hand van jurisprudentie Begrip onderneming In 1986 is bepaald door het HvJ EU dat bij overgang van onderneming het beslissende criterium is of de identiteit van de onderneming blijft behouden. De identiteit wordt vastgesteld aan de hand van een aantal criteria, de zogenoemde Spijkers-criteria. 40 Deze criteria zijn slechts deelaspecten, niet limitatief, moeten in totaliteit worden bezien en hebben geen onderlinge rangorde. Alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken, moeten in overweging worden genomen. Deze criteria zijn; 1 de aard van de betrokken onderneming; 2 of materiële/immateriële activa zijn overgedragen; 3 wat de waarde is van die activa; 30 Artikel 3 lid 1, Richtlijn 2001/232/EG. 31 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco), r.o Artikel 7 lid 1,2 en 6 Richtlijn 2001/23/EG, Artikel 7: 665a BW en Beltzer 2009, p HR 26 oktober 2007/JAR 2007/285 en HR 26 juni 2009, JAR 2009/183 (Bos/Pax Integrated Logistics B.V.). 34 Beltzer & Verhulp 2012, p HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy s Dance Hall). 36 Wet overgang van onderneming, Wet van 15 mei 1981, Stb. 1981, 400 en Wet overgang van onderneming, Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst, Wet van 4 maart 2004, Stb Nadere uitwerking vindt plaats in hoofdstuk Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Wet van 1 december 2005, Stb Nadere uitwerking vindt plaats in hoofdstuk Verburg 2008, p HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502 (Spijkers). 9

11 4 of vrijwel al het personeel is overgenomen door de verkrijger (wezenlijk deel); 5 of de klantenkring is overgedragen; 6 in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen; 7 of de activiteiten zijn onderbroken en zo ja, voor welke periode. De Spijkers-criteria zijn nader uitgewerkt en verfijnd door het HvJ EU met betrekking tot, onder andere, schoonmaakwerkzaamheden, 41 openbaar vervoer 42 en catering. 43 Uit deze arresten blijkt, met name in het geval van contractwisseling, dat moet worden bepaald of in casu sprake is van een arbeidsintensieve of kapitaalintensieve onderneming, om vervolgens te kunnen bepalen of sprake is van overgang van onderneming. Dit onderscheid is niet altijd evident en is afhankelijk van de typerende omstandigheden van het geval, zoals aard van de activiteit, wijze van productie en bedrijfsvoering. 44 De schoonmaaksector is aangemerkt door het HvJ EU als een arbeidsintensieve sector omdat arbeidskrachten de voornaamste factor is. De overname van (im)materiële activa is niet van doorslaggevend belang in deze sectoren. 45 Identiteit wordt behouden als een wezenlijk deel, 46 in aantal en deskundigheid, wordt overgenomen dat de voorganger speciaal voor deze opdracht had ingezet. De manier waarop personeel is overgegaan naar de verkrijger is niet van belang. 47 Dat er personeel is overgegaan wel. Sagel spreekt in dit verband van een cirkelredenering 48 : de redenering dat indien een onderneming overgaat, vervolgens het personeel mee overgaat, wordt tevens omgedraaid: gaat een (wezenlijk deel van) het personeel over, dan gaat ingevolge artikel 7:662 e.v. BW de onderneming over en gaat alsnog al het personeel over. 49 Het verlies van een opdracht is geen aanwijzing voor overgang. De nieuwe opdrachtnemer die soortgelijke werkzaamheden verricht, heeft niet automatisch te maken met een overgang van een economische entiteit. 50 Recentelijk is bepaald door het HvJ EU dat geen overgang is bewerkstelligd indien geen personeel wordt overgenomen in de (arbeidsintensieve)schoonmaaksector. 51 Dit lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat in de arbeidsintensieve sector een overgang kan worden tegen gehouden indien geen personeel wordt overgenomen. Eerder heeft het HvJ EU bepaald dat het openbaar vervoer als kapitaalintensieve sector moet worden aangemerkt. Immers, zonder bussen kan er geen vervoer worden geboden. 52 Brengt de aard van de onderneming mee dat het aanwezig zijn van materiële activa kenmerkend is voor de onderneming, dan kan deze onderneming niet haar identiteit behouden indien zij zonder die activa (of in ieder geval een deel daarvan dat als van betekenis kan worden gekwalificeerd) overgaat. 53 Het niet overnemen van kenmerkende materiele activa kan een overgang van onderneming blokkeren. In geval van openbaar vervoer is bepaald dat van een overgang van onderneming geen sprake kan zijn indien bijbehorende bussen niet worden overgedragen HvJ EG 14 april 1994 (Schmidt), HvJ EG 11 maart 1997 (Suzen) en HvJ EG 10 december 1998 (Hidalgo). 42 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse Busmaatschappij). 43 HvJ EG 20 november 2003 (Sodexho). 44 Beltzer Rechtbank Maastricht 10 november 2011, BW 8483 is een recente uitspraak waarin dit nogmaals bevestigd wordt. 46 Wat de exacte betekenis is van het begrip wezenlijk is nog niet bepaald. Gangbaar is om uit te gaan van 51% van het personeel. 47 HvJ EG 10 december 2004, JAR 2005/13 (Process House) r.o. 5.5 en conclusie A-G Verkade. 48 Deze redenering gaat op voor arbeidsintensieve sectoren waar personeel de belangrijkste productiefactor vormt. 49 Sagel 2004b. 50 Verburg & Zondag 2008, p HvJ EU 20 januari 2011, JAR 2011/57 (CLECE). 52 Zie ook Beltzer Beltzer 2002, p HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse Busmaatschappij). 10

12 In het kader van de Wmo-dienstverlening vindt vervoer van cliënten plaats. Dit is naar mijn mening niet geheel vergelijkbaar met reguliere (kapitaalintensieve) openbaar vervoer omdat sprake is van een zorgcomponent. 55 Het Wmo-vervoer zou ik daarom als arbeidsintensief willen categoriseren. Het Hof Leeuwarden heeft bepaald dat het meer voor de hand ligt het vervoer van Wmo-cliënten als kapitaalintensief te beschouwen dan arbeidsintensief. 56 Catering is aangemerkt als een kapitaalintensieve sector omdat volgens het HvJ EU heel wat uitrusting noodzakelijk is. 57 Uitrusting omvat onder andere een ruimte en middelen waar(mee) de producten moeten worden voorbereid, gemaakt, bewaard en geserveerd. Personeel is niet de voornaamste factor en is niet doorslaggevend in de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming. 58 De betekenis van het onderscheid tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve sectoren mag men niet overschatten. Ook binnen de genoemde sectoren kan het belang van verschillende productiefactoren per onderneming verschillen. 59 Overgang van onderneming is niet alleen van toepassing op een gehele (juridische eenheid) onderneming maar kan ook van toepassing zijn op vestigingen of onderdelen van een onderneming. De economische eenheid hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan het economische verkeer en hoeft niet tot de kernactiviteit te behoren van de onderneming. 60 De begrippen onderdeel en vestiging uit artikel 7:662 lid 3 BW hebben geen zelfstandige juridische betekenis; getoetst moet worden of het begrip in casu valt onder het ondernemingsbegrip en dus een economische eenheid vormt. 61 Vervolgens moet deze economische eenheid duurzaam zijn georganiseerd waarvan de activiteit niet is beperkt tot de uitvoering van een bepaald werk, noodzakelijk om over een overgang te kunnen spreken. 62 Het arrest Rygaard heeft tot gevolg dat het begrip onderneming is beperkt. Deze zienswijze van het HvJ EU is nader uitgewerkt door de Hoge Raad in het arrest Process House. 63 Bij overgang ligt de nadruk op het organisatorisch element maar ook op de voortzetting van de economische activiteit. Niet noodzakelijk is dat de overgedragen werkzaamheden slechts een nevenactiviteit is voor de verkrijger zonder noodzakelijk verband met haar statutair doel. Het HvJ EU heeft bepaald in het arrest Karenberg 64 dat de functionele band, de onderling samenhangende, elkaar aanvullende factoren verenigd, moet behouden worden. De verkrijger kan dus de overgenomen economische eenheid ontbinden en in zijn eigen organisatiestructuur integreren en toegepast worden bij contractswijzigingen in de wmo-sector. De functionele band tussen de overgegane factoren biedt de verkrijger de mogelijkheid om dezelfde of soortgelijke economische activiteit voort te zetten. Het geheel van organisatorische middelen dient beperkt uitgelegd te worden om te voorkomen dat de bescherming van de Richtlijn teveel wordt ingeperkt. 55 Deze zorgcompontent was eveneens aanleiding om reguliere schoonmaakwerkzaamheden niet gelijk te stellen met schoonmaakactiviteiten in de thuiszorg. Zie hierover meer in hoofdstuk Hof Leeuwarden 19 juni 2012, LJN BW 8942, r.o HvJ EG 20 november 2003 (Sodexho), r.o Zie Franx-Schaap & Valk Van der Grinten 2011, p. 271 en vergelijk Beltzer 2005, p HvJ EG 12 november 1992, JAR 1993/15 (Watson Rask), HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107(Schmidt) en Verburg 2008, p Verburg & Zondag 2008, p HvJ EG 19 september 1995, C-48/94(Rygaard). 63 HvJ EG 10 december 2004, JAR 2005/13 (Process House). 64 HvJ EG 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg). 11

13 Het BW regelt niet welk deel van het personeel overgaat indien dit een deel van een afdeling betreft (dat zelfstandig als een eenheid functioneert). De Hoge Raad acht het afspiegelingsbeginsel 65 toepasselijk op het vaststellen van de personeelssamenstelling dat overgaat bij een contractswisseling Zorgsector arbeids- of kapitaalintensief? Zoals ik al eerder aangaf is de sector erg breed en bestaat er een grote diversiteit aan soorten dienstverlening die onder deze sector zijn te scharen. Ik ben van mening dat de zorgsector is te kwalificeren als arbeidsintensief. In deze sector wordt de dienstverlening gerealiseerd, in natura, tijdens het persoonlijke contact tussen cliënt en dienstverlener. Het contact is in veel gevallen juist de dienstverlening. Dit is naar mijn mening de essentie waarom de zorgsector, meer specifiek de Wmodienstverlening, behoort tot de arbeidsintensieve sector. Er geen jurisprudentie van het HvJ EU waarin is vastgesteld of zorg in zijn algemeenheid of Wmo-dienstverlening arbeidsintensief of kapitaalintensief is. 67 Er zijn wel uitspraken te vinden waar wordt gesproken dat specifieke 68 Wmodienstverlening arbeidsintensief is 69 maar ook kapitaalintensief. 70 De thuiszorg is als arbeidsintensief gekwalificeerd. 71 Ik ben van mening dat de Wmo-dienstverlening in zijn algemeenheid behoort tot de arbeidsintensieve sector Begrip overgang De werkingssfeer van de Richtlijn is uitgewerkt in artikel 1. Lid 1 sub a spreekt over een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie. In artikel 7:662 lid 2 onder a BW wordt het begrip overgang gedefinieerd als: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. 72 De rechtsvorm van een onderneming is niet van belang bij de beoordeling of er sprake is van een overgang van onderneming. Het onderscheid tussen profit en non-profit is evenmin relevant. Van belang is of de activiteiten goederen of diensten voortbrengen die in het maatschappelijk verkeer een waarde vertegenwoordigen. 73 Het gebruik van faillissement om buiten het bereik van de Richtlijn te vallen is reeds als misbruik van recht gekwalificeerd. 74 De vervreemder is verplicht juiste en volledige informatie te verstrekken aan werknemers over de gevolgen van overgang van onderneming. 75 De overgang moet plaatsvinden krachtens overeenkomst. Een overgang wordt gerealiseerd middels een overeenkomst. Dit is de letterlijke tekst. Het begrip kan ook worden geïnterpreteerd als in het kader van een overeenkomst. Jurisprudentie heeft uitgewezen dat de volgende situaties tot een overgang van onderneming leiden: een rechterlijke uitspraak; 76 een wetsbesluit tot privatisering; 77 de gunning van een subsidie/beschikking aan een andere, maar soortelijke, organisatie; Artikel 4:1 jo 4:2 Ontslagbesluit (Regeling van 7 december 1998, Stcrt.1998, 238). 66 HR 8 juni 2012, LJN BW Ik heb geen jurisprudentie kunnen achterhalen van het HvJ EU waarin dit expliciet is benoemd. 68 Schuldhulpverlening valt naar mijn mening binnen de WMO-prestatievelden en heeft een maatschappelijk karakter. 69 HR 14 november 2000, LJN AA8296, r.o Hof Leeuwarden 19 juni 2012, LJN BW 8942, r.o Rechtbank Maastricht 1 september 2010, LJN BN In deze scriptie laat ik de onderdelen fusie en splitsing buiten beschouwing. 73 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p.4-5 en Verburg 2008, p Hof Den Haag, 10 januari 1996, JAR 1996/58 (Ammerlaan) maar zie ook Lennarts & De Valk HR 26 oktober 2007, JAR 2007/285 (Rabobank). 76 HvJ EG 5 mei 1988, NJ 1989,712(Besi Mill). 77 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225(Collino en Chiappero). 12

14 de beëindiging van een pachtovereenkomst (eenzijdige rechtshandeling en overgang in twee fases); 79 het gebrek van een directe contractuele band tussen vervreemder en verkrijger; 80 een overgang in drie fases. 81 Niet onder het begrip krachtens overeenkomst vallen: de enkele overdracht van aandelen; 82 opdrachten, die naar hun aard, op korte termijn zullen eindigen en zijn overgenomen door een andere onderneming. Denk hierbij aan opdrachten tot aanneming van werk Contractswisselingen in de Wmo-sector Door het verliezen van een aanbesteding c.q. concessie kan een onderneming 83 overgaan op de verkrijger. Een contractuele relatie tussen vervreemder en verkrijger is niet aanwezig. Deze directe contractuele relatie is niet vereist voor toepasselijkheid van de Richtlijn. Het gegund krijgen van een opdracht 84 kan tot gevolg hebben dat een overgang van onderneming in twee fases plaatsvindt. De verhoudingen tussen partijen kunnen echter gecompliceerder zijn. Door onderaannemerschap 85 ontstaat er een contractuele band tussen opdrachtgever en onderaannemer (naast de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer). Dit heeft tot gevolg dat een overgang in drie fases kan plaatsvinden. Dit is een zeer ruime interpretatie van het begrip krachtens overeenkomst. 86 Het contractuele model van hoofd- en onder aannemer is een veelvuldig gehanteerd middel in de Wmosector om te komen tot matching van dienstverlener en cliënt. De Wmo zal nader uiteen gezet worden in hoofdstuk 4. De overgang van onderneming in zowel twee als drie fases is van groot belang bij contractswisselingen Begrip werknemer Voor toepasselijkheid van de Richtlijn moet er sprake zijn van werknemers. Ambtenaren met een publiekrechtelijke aanstelling zijn geen werknemer in de zin van de Richtlijn. De werknemer moet op het moment van overgang in dienst zijn 87 bij de onderneming van de vervreemder. 88 Een uitzendkracht is geen werknemer in de zin van de Richtlijn omdat deze persoon 78 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476(Sophie Redmond Stichting), Het Hof oordeelde dat wanneer een subsidieverstrekking wordt gestopt en overgeheveld naar een andere stichting (verkrijger), er is voldaan aan het overgangsbegrip, ondanks het feit dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger. 79 HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423 (Daddy s Dance Hall). Het Hof oordeelde dat wanneer een koper van een onderneming door middel van een huurkoopovereenkomst eindverantwoordelijke van de onderneming wordt, er een overgang van onderneming kan plaatsvinden ook al heeft de huurkoper niet het feitelijke eigendom. 80 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). Hier ging het over een overgang in drie fasen. Het Hof oordeelde in dit arrest dat er wederom een overgang van onderneming tot stand was gekomen. 81 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). 82 HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 (Allen), indien na de aandelentransactie de werkgever ongewijzigd blijft is er in ieder geval geen sprake van overgang van onderneming omdat enkel het eigendom wordt overgedragen en niet de ondernemingsactiviteiten. 83 Eveneens kan dit een economische entiteit betreffen en niet een gehele onderneming. 84 Eveneens van toepassing op het gegund krijgen van een subsidie. 85 Dit betreft een indirecte contractuele relatie. 86 Zie paragraaf 7 van dit hoofdstuk. 87 Indienst zijn, is uitgangspunt maar uit het arrest HR 11 februari 2004, JAR 2005/67 (Memedovic) blijkt dat er ook sprake moet zijn van een band. Geen band wordt aanwezig geacht als een medewerker geschorst is zonder dat er enig uitzicht op terugkeer in dienst oude functie bestaat. 88 Dat wil zeggen een arbeidsovereenkomst hebben ex 7:610 BW en HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Tuinen/Taxicentrale Wolters). 13

15 een arbeidsovereenkomst heeft bij het uitzendbureau. 89 Een statutair directeur valt onder de Richtlijn indien hij een arbeidsovereenkomst heeft met de onderneming. 90 In 1985 is het werkgeversbegrip uitgewerkt. 91 De partijen in de arbeidsovereenkomst zijn formeel vastgelegd, namelijk de werkgever en de werknemer. De arbeidsverhouding wordt gekenmerkt door de band tussen werknemer en het onderdeel of de vestiging waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. Dit is de zogenoemde toerekening en is uitgangspunt om vast te stellen bij welk onderdeel werknemer was aangesteld indien hij werkzaam was voor meer dan een onderdeel binnen een organisatie. De heersende leer ging dus uit van de contractuele (formele) werkgever. Hierin kwam in 2010 een verandering door het arrest Albron. 92 Hierin is bepaald dat bij permanente detachering, de nietcontractuele (materiele) werkgever kan worden gezien als vervreemder. 2.4 Cao-bepalingen In diverse cao s zijn bepalingen opgenomen die de overname van personeel regelen betreffende (Wmo-)aanbestedingen. Een cao waarin deze bepalingen zijn opgenomen, inmiddels voor de vijfde achtereenvolgende keer, is de cao voor Schoonmakers- en Glazenwassersbedrijf In het verleden hebben sociale partners afspraken gemaakt, al dan niet onder bepaalde voorwaarden, dat bij contractswisseling een zeker percentage 94 van het personeel overgaat naar de verkrijger. 95 Caobepalingen die melding maken van een verplichte overname van een bepaald percentage van het personeel, werken als het ware als een trigger voor overname van niet het genoemde percentage, maar van al het personeel. 96 Volgens de Hoge Raad zijn deze bepalingen van belang bij contractswisselingen die geen overgang van onderneming bewerkstelligen. 97 Het HvJ EU heeft bepaald dat cao-verplichtingen ten aanzien van het overnemen van een bepaald percentage van het personeel niet betekent dat er geen sprake meer kan zijn van een overgang van onderneming. 98 In hoofdstuk 6 zal ik nader onderzoek verrichten naar deze specifieke cao-bepalingen, 2.5 Arbeidsvoorwaarden Zoals hiervoor beschreven, is de Richtlijn een middel om de rechten van werknemers, bij overgang van onderneming, te waarborgen. Artikel 3 lid 1, van de Richtlijn poneert het beginsel van automatische overdracht, aan de verkrijger, van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die op de datum van de overgang van onderneming bestonden. 99 De uit deze bepalingen voortvloeiende regel is dwingend en daar mag niet van worden afgeweken in ongunstige zin voor werknemers. 89 Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de uitzendfases A, B en C van artikel 7:690BW. Bescherming geldt enkel als uitzendbureau zelf wordt overgenomen (HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252 Mayer). 90 HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907 (Mikkelsen). Volgens Beltzer is het niet aanvaardbaar dat deze werknemer automatisch bij de verkrijger dezelfde functie gaat vervullen. De Algemene Vergadering van Aandeelhouders heeft namelijk als taak het benoemen van het bestuur zie Beltzer 2008a pagina HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen). 92 HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Albron), Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/n.n.b. (Albron). 93 De cao-bepalingen zijn toegevoegd in bijlage 1a. 94 Indien dit percentage gelijk aan of groter is dan een (qua aantal en deskundigheid) wezenlijk deel van het personeel ontstaat er vrij snel een overgang van onderneming in de arbeidsintensieve sector ongeacht wat sociale partners hebben beoogd. 95 Beltzer 2008a, p Beltzer 2008b, p Beltzer 2008b, p HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). 99 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco), r.o

16 Het is niet mogelijk dat werknemers (vrijwillig) afzien van hun rechten. De overgang is namelijk van openbare orde en vindt van rechtswege plaats. 100 Het tijdstip van overgang is doorslaggevend voor overgang van de rechten. 101 Dit is echter geen garantie dat alle arbeidsvoorwaarden voor altijd behouden blijven. Uit de jurisprudentie blijkt dat in eerste instantie de verkrijger de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd moet blijven aanbieden, maar dat de werknemer zich in redelijkheid, als goed werknemer, moet gedragen ten aanzien van de nakoming van deze oude arbeidsvoorwaarden. 102 De verkrijger moet zich bewust zijn van de ketenregeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid 103 en de gevolgen hiervan Beëindiging van de arbeidsovereenkomst Het is verboden een werknemer te ontslaan wegens overgang van de onderneming. 105 Werknemers van wie de arbeidsovereenkomst is beëindigd voor de overgang maar wegens de overgang, worden geacht nog in dienst te zijn op het moment van de overgang. 106 Indien een werknemer, door welke reden dan ook, duidelijk, ondubbelzinnig en schriftelijk kenbaar maakt niet over te willen gaan naar de verkrijger, dan eindigt zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege. 107 Deze keuze komt dus geheel voor rekening van de werknemer. 108 Het is echter wel mogelijk dat de verkrijger de arbeidsovereenkomst beëindigt wegens economische, technische of organisatorische (ETO) redenen. 109 Deze bepaling uit de Richtlijn is niet geïmplementeerd in het BW. De reikwijdte van deze uitzondering op het opzegverbod van artikel 7:670 lid 8 BW is onduidelijk en rechtspraak hieromtrent is beperkt. 110 ETO-redenen kunnen niet door middel van een cao vooraf worden vastgesteld. 111 Ik laat een verdere bespreking van ETO-redenen achterwege. 2.7 Invloed van de Richtlijn op de economie In het arrest Temco heeft A.-G. Geelhoed een conclusie geschreven waarin hij een voorstel doet tot beperking van de werking van de Richtlijn. 112 Dit voorstel heeft een nadere uitwerking gekregen in de conclusie bij het arrest Sodexho. 113 Geelhoed geeft aan dat de Richtlijn moet worden bezien in de economische context waarin de onderneming zich bevindt. Indien bij iedere verwerving van een opdracht het risico groot is dat personeel overgaat op, dan kan dit ondernemers weerhouden actief opdrachten te verwerven. Deze angst kan zelfs leiden tot een verstoring van de dynamiek en verstarring van de markt en werkgelegenheid Samenvatting Uit voorgaande blijkt dat het vaststellen of er sprake is van een onderneming die krachtens overeenkomst overgaat afhankelijk is van verschillende facetten. Het HvJ EU geeft een zeer ruime 100 HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec). 101 HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec). 102 Rb. s-hertogenbosch 5 maart 2007, JAR 2007/83, Hof s-hertogenbosch 17 juli 2007, JAR 2007/211 en Ktr. Amsterdam 10 november 2008, JAR 2008/302 (DockING). 103 Inwerkingtreding 1 januari 1999, Stb. 1998, 741, laatstelijk gewijzigd op 20 december 2006, Stb. 2006, HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik). 105 Artikel 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG jo 7:670 lid 8 BW, de werknemer heeft 2 maanden voor het instellen van beroep op de vernietigingsgrond 7:677 lid 4 BW. 106 HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990,247 (Bork) en HR 29 december 1995, JAR 1996/ HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren). 108 Het verplichten van een werknemer over te gaan zou in strijd zijn met artikel 10 Gw, het recht op vrije arbeidskeuze. 109 Artikel 4 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG. 110 Kantonrechter Leiden 26 juni 2006, JAR 2006/180, Kantonrechter Amsterdam 23 juni 2006, JAR 2006/194, Kantonrechter Zwolle 16 maart 2009, LJN BH8942 en Kantonrechter Groningen 30 maart 2011, LJN BQ Rechtbank Amsterdam 8 mei 2012, LJN BW HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco). 113 HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho). 114 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco) r.o

17 uitleg aan deze begrippen. De termen komen niet langer overeen met hetgeen daaronder in het spraakgebruik wordt verstaan. 115 Globale kaders zijn gegeven maar per casus zal moeten worden gekeken of daadwerkelijk sprake is van overgang van onderneming. De rechter zal moeten beoordelen of er sprake is van een wezenlijk deel van het personeel (arbeidsintensief) of activa van betekenis (kapitaalintensief). De Wmo-sector beschouw ik in zijn algemeenheid als arbeidsintensieve sector. De overname van een wezenlijk deel van het personeel is een belangrijke factor in de vaststelling of er sprake is van overgang van onderneming. De Richtlijn poneert het beginsel van automatische overdracht, aan de verkrijger, van de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die op de datum van de overgang van onderneming bestonden. Indien een werknemer duidelijk, ondubbelzinnig en schriftelijk kenbaar maakt niet wenst over te gaan naar de verkrijger, dan eindigt zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege. Cao-bepalingen ten aanzien (een bepaald percentage) van overname van personeel hebben, volgens de Hoge Raad, een belang bij contractswisseling die geen overgang van onderneming bewerkstelligen. Indien dit percentage gelijk aan of groter is dan een (qua aantal en deskundigheid) wezenlijk deel van het personeel ontstaat er vrij snel een overgang van onderneming in de arbeidsintensieve sector ongeacht wat sociale partners hebben beoogd. Tevens heeft het HvJ EU bepaald dat caoverplichtingen ten aanzien van het overnemen van een bepaald percentage van het personeel niet betekent dat er geen sprake meer kan zijn van een overgang van onderneming. De Wmo-ondernemer kan worden geconfronteerd met een overgang van onderneming als een gemeente er voor kiest een bepaalde soort dienstverlening niet meer uit te laten voeren door een partij en dit wel gunt aan een soortgelijke andere partij. 116 Dit betreft dan een overgang in twee fasen omdat er geen contractuele relatie is tussen de eerdere en latere dienstverlener. Door onderaannemerschap ontstaat er een contractuele band tussen opdrachtgever en onderaannemer (naast de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer). Dit heeft tot gevolg dat een overgang in drie fases kan plaatsvinden. Het model van hoofd- en onderaannemer is een veelvuldig gehanteerd middel in de Wmo-sector om te komen tot matching van dienstverlener en cliënt. De overgang van onderneming in zowel twee als drie fases is van groot belang bij contractswisselingen in de Wmo-sector. 115 Beltzer 2008a, p Dit zelfde geldt voor het intrekken of verstrekken van een subsidie zie HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992/476 (Sophie Redmond Stichting). 16