Overgang van Onderneming. Eugenie Nunes 9 november 2015

Transcriptie

1 Overgang van Onderneming Eugenie Nunes 9 november 2015

2 Arbeidsrechtelijke aspecten van overgang van onderneming Europese richtlijn doel: werknemers beschermen tegen overgang van zijn onderneming waardoor hij een andere werkgever krijgt 2

3 Overgang van onderneming als overgang van onderneming, dan treden alle werknemers automatisch in dienst bij de verkrijger met behoud arbeidsvoorwaarden geen keuze! óók alle zwakke, misselijke en zieke werknemers 3

4 Drie voorwaarden voor overgang van onderneming: er moet een onderneming zijn de onderneming moet krachtens overeenkomst overgaan de in de onderneming werkzame personen moeten aldaar werknemer zijn 4

5 Het ondernemingsbegrip een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit (art. 7:662 lid 2 sub b BW) 5

6 Zeven handvaten 1. zowel publiek als privaat; 2. winstoogmerk niet vereist; 3. hoeft geen rechtspersoon te zijn; 4. hoeft niet zelfstandig deel te nemen aan economisch verkeer; 5. belang van de activiteit niet relevant; 6. moet duurzaam georganiseerd zijn; 7. moet haar identiteit behouden. 6

7 Identiteitsbehoud aard van de onderneming of materiële activa overgedragen zijn wat de waarde is van die activa of vrijwel al het personeel is overgenomen of de klantenkring is overgenomen in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeen komen of de activiteiten zijn onderbroken en zo ja, hoe lang 7

8 Rechtspraak HvJ EG Voor een niet-arbeidsintensieve onderneming is de overdracht van materiële activa kenmerkend (HvJ EG 25 januari 2001, JAAN 2007/5022 (Liikenne), en ook HvJEG 14 april 1994, NJ 1995/149 (Schmidt) Dat kan anders zijn als het in de branche gebruikelijk is dat productiemiddelen door de opdrachtgever ter beschikking worden gesteld (HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 Allen/ACC) 8

9 Het overgangsbegrip: De overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt (art. 7:662 lid 2 sub a BW) de nuance: Sophie Redmond HvJ EG 07 maart 1996, JAR 1996/169 (Merckx/Ford) 9

10 Het werknemersbegrip Men moet in dienst zijn bij de onderneming Met moet feitelijk werkzaam zijn bij het onderdeel dat overgaat Hoe zit het met de gedetacheerde (HvJ EU 21 oktober 2010, JAR 2010/298; HR 5 april 2013, RAR 2013/86 (Heineken/Albron) Stafmedewerker alleen als stafafdeling over gaat (HvJ EG 07 februari 1985, NJ 1985/902 Botzen/RDM) 10

11 HET ALBRON-ARREST

12 Overgang en concern Moeder Dochter Koopovk. Verkrijger B Aovk. Personeel Detachering 12

13 Formeel criterium van art. 7:663 BW door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. 13

14 Probleem formeel criterium Personeel binnen concerns dat werkzaam, maar niet in dienst is bij de over te dragen onderneming, zou niet mee overgaan op basis van art. 7:662 e.v. BW. De werkgever blijft zitten met personeel dat hij wellicht niet kan plaatsen en de verkrijger krijgt wellicht niet het personeel dat bij de overgenomen onderneming werkte. 14

15 HvJ EU 21 oktober 2010 (Albron): Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn kan de werknemer in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW ook overgaan krachtens een arbeidsbetrekking met de niet-contractuele werkgever. 15

16 Arbeidsbetrekking: Permanent tewerkgesteld bij niet-contractuele werkgever (ro. 26) Niet-contractuele werkgever verantwoordelijk voor de leiding van de economische activiteiten van de overgedragen eenheid (ro. 28 en ro. 30) 16

17 Hof Amsterdam 25 oktober 2011 Op grond van richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:663 BW gaat intra-concern gedetacheerde werknemer bij overgang van onderneming niet-contractuele werkgever. Hof overweegt niets over het karakter van de detachering of deze permanent en van aard is en beperkt de toepassing van de overwegingen van het HvJ tot de situatie van intraconcern detachering. Bekrachtigd door HR op 5 april

18 Hof Den Haag 23 juni 2015, AR werknemer/heineken NL Beheer B.V. & Albron NL B.V. Vervolg Albron-arrest; Wat zijn de rechtsgevolgen van de overgang van rechtswege op Albron van de arbeidsovereenkomst, die eerder tussen Heineken Nederlands Beheer als werkgeefster en de werknemer heeft bestaan? Onderscheid tussen regeling art. 7:663 BW en de in SBR vervatte regelingen toepasselijkheid van ene regeling sluit de andere uit; Werknemer heeft verplichting tot terugbetaling van materiële compensatie door vervullen ontbindende voorwaarde; Ontbindende voorwaarde vervuld vanaf dag v/d uitspraak HvJEU 21 oktober 2010, nu daarmee antwoord is gegeven op de relevante vragen; Vanaf 21 oktober 2010 is wettelijke verbintenis tot ongedaanmaking ex art. 6:24 BW opeisbaar. 18

19 Bescherming werknemer 1. ontslagbescherming 2. arbeidsvoorwaarden 19

20 Arbeidsvoorwaarden I alle rechten en verplichtingen uit arbeidsvoorwaarden gaan over CAO en pensioen verschil met zittende personeel harmonisatie na overgang? (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy s dance hall) 20

21 Ontslagbescherming ontslag wegens de overgang is verboden economische, technische of organisatorische redenen kunnen voor zowel vervreemder als verkrijger reden zijn te ontslaan een ontslag om de onderneming beter verkoopbaar te maken is geen eto-reden 21

22 Arbeidsvoorwaarden I alle rechten en verplichtingen uit arbeidsvoorwaarden gaan over CAO en pensioen verschil met zittende personeel harmonisatie na overgang? (HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy s dance hall) 22

23 Arbeidsvoorwaarden II Bedrijfsgebonden arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld korting op hypotheek of lening Gaat over; goed werknemerschap & compensatie (Hof Den Bosch 17 juli 2007, RAR 2007/136 (ING/Astron) Let op: Sociaal Plan 23

24 CAO CAO s verkrijger moet CAO vervreemder respecteren totdat: (a) verkrijger na overgang aan nieuwe CAO gebonden wordt; (b) looptijd CAO vervreemder eindigt probleem: cherry picking 24

25 Wijziging ten nadele van werknemer Leidt de overgang van een ondernemer tot een wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer en wordt de arbeidsovereenkomst om die reden door of op initiatief van de werknemer beëindigd, dan heeft de werknemer aanspraak op de transitievergoeding ex. Art 7:673 BW (7:665 BW). 25

26 Verplichting bij overgang: 7:665a BW als er geen OR of personeelsvertegenwoordiging is dient werkgever zijn werknemers te informeren over een aantal zaken aangaande de overgang Geschillenregeling WOR niet van toepassing; evt. onrechtmatige daad 26

27 Jurisprudentie overgang van onderneming

28 HR 4 april 2014, NJB 2014/815 werkneemster/welkoop t Rijpje HvJEU, sprake van overgang van onderneming i.d.z.v. Richtlijn 2001/23/EG? Beslissend criterium: blijft de identiteit van een bedrijf bewaard?; Gaat het om vervreemding van een lopend bedrijf?: kan m.n. blijken uit voortzetting of hervatten van de exploitatie door de nieuwe ondernemer; Rekening houden met alle feitelijke omstandigheden die de transactie kenmerken: Spijkers-criteria. Factoren zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld; Enkele feit dat geen overdracht van activa heeft plaatsgevonden rechtvaardigt niet de conclusie dat er geen sprake is van o.v.o. 28

29 Ktr. Haarlem 29 augustus 2014, AR Food Village (Schiphol) B.V./werknemer Overdracht krachtens overeenkomst moet ruim worden uitgelegd, beslissend is of identiteit van bedrijf bewaard blijft; Partijen hebben uitdrukkelijk bedongen dat geen activa, goodwill en personeel overgaan. Partijen hebben niet beoogd identiteit en uitstraling van Food Village-concept te handhaven; Spijkers-criteria: supermarkt / slijterij is kapitaalintensieve sector worden materiële activa overgedragen? I.c. geheel geen overdracht activa; Geen sprake van overgang van onderneming. 29

30 HvJEU 10 september 2015, AR João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a./estado português Luchtvaartsector: kapitaalintensieve sector, overdracht van materieel van wezenlijk belang voor overgang v/e vestiging; Niet van belang: behoud v/d specifieke wijze waarop ondernemer de verschillende overgedragen productiefactoren had georganiseerd voor behoud van identiteit van overgegane entiteit; Wel van belang: behoud van functionele band die maakt dat factoren onderling samenhang & elkaar aanvullen; Overgang van vestiging: ook betrekking op onderneming voor chartervluchten die wordt ontbonden door hoofdaandeelhouder (= luchtvaartonderneming) die in de plaats treedt v/d ontbonden onderneming. 30

31 Ktr. Middelburg 25 februari 2015, AR werkneemster/stichting Warmande Catering; Van overgang kan sprake zijn wanneer een dienstverleningsovereenkomst wordt beëindigd en de exploitatie in eigen beheer wordt overgezet; Bedrijfsmiddelen zijn voornaamste (productie)factor in sector, overdragen daarvan is indicatief voor o.v.o.; Eigendomsverschaffing geen noodzakelijk vereiste, beschikking over middelen voldoende; i.c.: Warmande is eigenaar v/d bedrijfsmiddelen en financieel verantwoordelijk, dus bovenstaande n.v.t.; Geen overgang van onderneming. 31

32 Hof Den Bosch 20 mei 2014, AR Holding Security Nederland/werknemer Beveiligingsbranche; Beveiliging is bij uitstek een arbeidsintensieve activiteit. Bedrijfsmiddelen zijn hulpmiddelen bij die activiteit; Overname van alleen (het overgrote deel) van het personeel zonder de bedrijfsmiddelen is voldoende om tot overgang van onderneming te kunnen concluderen. 32

33 Ktr. Utrecht 6 februari 2013, RAR 2013/80 werknemer/atos Overgang van onderneming, beslissende criterium is of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard is gebleven; Omstandigheid dat de door de vervreemder en nadien de door de verkrijger uitgeoefende activiteit overeenkomen of zelfs identiek zijn, wettigt niet de conclusie dat een economische eenheid haar identiteit behoudt; De bedrijfsruimte is niet bepalend voor de identiteit van de onderneming; ICT-branche, de nadruk ligt op de arbeidsintensieve aspecten. Geen personeel overgenomen; Geen sprake van overgang van onderneming.

34 Ktr. Amsterdam 6 juni 2014, AR Atos Nederland B.V. c.s. Atos NL is gehouden de UAS-dienstverlening as usual te continueren; Met het gebruik van de woorden as usual is beoogd dat er tussen partijen geen verandering optreedt in voor wiens rekening & risico de serviceverlening wordt verricht; ING maakt nl. aanspraak op continuering van de UAS-services as usual tot 1 oktober 2014 en betaalt daarvoor de gebruikelijke vergoeding aan Atos Nederland; Niet aannemelijk dat op 1 april 2014 sprake is van overgang van onderneming; Niet uitgesloten dat op later tijdstip wel sprake is van o.v.o., maar voor beoordeling is meer informatie noodzakelijk. 34

35 HR 26 juni 2009, AR Bos/Pax Overgang van onderneming; Mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) lag het in de gegeven omstandigheden op de weg van werkgever aan werknemers voldoende opening van zaken en duidelijkheid over de te maken keuzes te verschaffen, en volledige voorlichting te geven omtrent hun rechtspositie, om te waarborgen dat werknemers, die werden geconfronteerd met overgang van de onderneming waarbij zij werkzaam zijn, hun eventuele beslissing om afstand te doen van de hun door art. 7:663 geboden bescherming, volledig geïnformeerd konden nemen.

36 Hof Amsterdam 23 juni 2015, AR werknemer/rmo en HMT B.V. Overgang van onderneming; Nalatigheid informatie te verstrekken als bedoeld in artikel 7:665a BW tot gevolg kan niet tot gevolg hebben dat geen sprake is van een overgang van onderneming; Het niet informeren van werknemer over de overgang leidt niet tot verruiming van de hoofdelijke aansprakelijkheid ex art. 7:663 BW; 36

37 Hof Den Bosch 15 april 2014, AR DSM Limburg en Sitech Services/werknemer 1 januari 2009: alle activiteiten zijn overgegaan op Sitech, werknemers zijn gedetacheerd bij Sitech: Werknemer is reeds op 1 januari 2009 overgegaan naar Sitech; DSM Limburg moet aan werknemers voldoende duidelijkheid + openheid van zaken geven over de te maken keuzes & volledige voorlichting omtrent rechtspositie om te waarborgen dat werknemers hun eventuele afstand van bescherming ex 7:663 BW volledig geïnformeerd kunnen doen; DSM Limburg heeft omstandigheden anders doen voorkomen dan werkelijkheid; Onder deze omstandigheden kan niet zonder meer worden aangenomen dat werknemer afstand heeft gedaan van bescherming door verzet tegen overgang. 37

38 HvJEU 28 januari 2015, AR Gimnasio Deportivo San Andrés SL/TGSS Enkel de buiten de wettelijke stelsels van sociale zekerheid toegekende uitkeringen die limitatief zijn opgesomd in art. 3 lid 4 onderdeel a Richtlijn 2001/23 kunnen aan verplichting van overgang van rechten van werknemers worden onttrokken; Uit art. 3 Richtlijn volgt: tot schulden van vervreemder (o.v.o.) behoren niet alleen salarissen en andere emolumenten verschuldigd aan de werknemers, maar ook de verschuldigde bijdragen a/h wettelijk stelsel van sociale zekerheid, aangezien deze schuld voortvloeit uit arbeidsovereenkomsten of betrekkingen met die vervreemder. 38

39 Hof Arnhem-Leeuwarden 1 september 2015, AR GOM/Stichting BPF Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf Bij verplicht gestelde bedrijfspensioen is sprake v/e arbeidsvoorwaarde, dan wel een verplichting die volgt uit een overeenkomst gekoppeld aan de arbeidsrelatie; Belasting & sociale verzekeringspremies zijn geen arbeidsvoorwaarden + zijn niet gebaseerd op regelingen die door sociale partners tot stand zijn gekomen en voor hele bedrijfstak verplicht zijn gesteld; Verplichting tot betaling van onbetaald gelaten pensioenpremies ontstaan vóór o.v.o. Gaan bij o.v.o. over van vervreemder naar verkrijger. 39

40 Ktr. Almelo 28 juli 2015, AR FNV c.s./heiploeg Seafood International B.V. c.s. Faillissementen in kader van pre-pack, geen wettelijke basis voor pre-pack in NL; Voorwaarde art. 7:666 BW: werkgever is in staat van faillissement gesteld en onderneming behoort tot de boedel. Geen nadere voorwaarden art. 7:666 BW; Voldaan aan voorwaarde, faillissement uitgesproken op 28 januari 2014; Richtlijnconforme interpretatie kan niet leiden tot andere conclusie. 40

41 Overgang van onderneming onder de WWZ

42 Overgang van onderneming onder de WWZ Ontslagcommissie Overgang cao s bij overgang van onderneming Mogelijke situaties bij reorganisatie na overgang van onderneming: 42

43 Ontslagcommissie Bij cao kan worden bepaald dat de beoordeling van een verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomisch ontslag niet door het UWV wordt behandeld, maar door een daartoe ingestelde ontslagcommissie Art. 7:671a lid 2 e.v. BW 43

44 Ontslagcommissie Voorwaarden aan de werknemersverenigingen die partij bij de cao zijn: De cao dient te worden afgesloten door een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen; De werknemersverenigingen dienen krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers werkzaam in de betrokken onderneming of bedrijfstak te behartigen; De werknemersverenigingen dienen ten minste twee jaar in het bezit van volledige rechtsbevoegdheid te zijn. Art. 7:671a lid 3 BW 44

45 Ontslagcommissie Afwijking ontslagprocedure UWV Bij cao kan worden afgeweken van de in de Ontslagregeling neergelegde beginselen van afspiegeling en anciënniteit in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag en kunnen er kwaliteitscriteria worden overeengekomen voor het ontslag Art. 7:669 lid 6 BW 45

46 Ontslagcommissie Geen nawerking cao-bepalingen betreffende ontslagcommissie, voorwaarde is dat er een ontslagcommissie is op het moment van ontslag (MvA, p. 22) Geen terugwerkende kracht cao-bepalingen betreffende ontslagcommissie (MvA, p. 22) 46

47 Overgang van onderneming en cao s Art. 14a lid 1 Wet Cao bepaalt dat rechten en verplichtingen uit de cao overgaan op de verkrijger Hetzelfde geldt ten aanzien van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen (art. 2a lid 1 Wet Avv) De begrippen rechten en verplichtingen worden ruim uitgelegd Zo zijn bepaalde rechten gekoppeld aan anciënniteit voor overgang vatbaar, vgl. HvJEU 6 september 2011, JAR 2011/ 262 (Scattolon) 47

48 Overgang van onderneming en cao s De cao van de vervreemder geldt voor het overgekomen personeel tot dat: De overgekomen cao dan wel de termijn van de avv afloopt De verkrijger zelf na de overgang gebonden wordt aan een cao of aan een avv verklaarde cao > art. 14a lid 2 Wet Cao en art. 2a lid 2 Wet Avv 48

49 Reorganisatie na overgang onderneming Werkgevers kunnen, bij overgang van onderneming, te maken krijgen met verschillende ontslagregimes als zij tot reorganisatie willen overgaan 49

50 50

51 51

52 52

53 53

54 54

55 Voorstel tot efficiëntere aanpak Aanpassing aan art. 3 lid 3 richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23)? Na de overgang handhaaft de verkrijger de in een cao vastgestelde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als in deze overeenkomst is vastgesteld [ ], tot het tijdstip waarop een andere cao wordt toegepast Indien art. 14a Wet Cao en art. 2a Wet Avv worden aangepast aan art. 3 lid 3 van de richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23), is het mogelijk dat de verkrijger na overgang zijn eigen cao direct toepast (R.M. Beltzer, Enkele aspecten van caorecht, TAP 2014/1) 55

56 Voorstel tot efficiëntere aanpak Wat te doen met de ongebonden werknemers? Bedrijfstak-cao: Algemeen verbindend verklaren bepaling betreffende ontslagcommissie tot max. vijf jaar (MvT, p. 29) Ondernemings-cao incorporatiebeding? 56

57 57

58 Ontslag wordt een veldslag! 58