Tussen twee Vu(u)ren. Het lot van onwillige werknemers in concernverhoudingen bij overgang van onderneming.

Transcriptie

1 Julie Keszler Tussen twee Vu(u)ren. Het lot van onwillige werknemers in concernverhoudingen bij overgang van onderneming. Julie Keszler Master Arbeidsrecht

2 Julie Keszler Inhoudsopgave Inleiding... 3 I. Juridisch kader De overgang van onderneming Concerns Het werknemersbegrip in nieuw perspectief... 6 II. De (onwillige) werknemer De werknemer in formele en in materiële zin Albron... 8 a. De arbeidsbetrekking De onwillige werknemer Samenvattend III. De weigerachtige werknemer en het einde van rechtswege Van Vuuren Europièces Terug naar Van Vuuren Terug naar concernverhoudingen Samenvattend IV. Praktische overwegingen: de rechten van de onwillige werknemer in concernverhoudingen Informatieverplichtingen van de (formele) werkgever a. Bos/Pax Echt niet mee over willen a. Bij overeenkomst...20 b. Opzegging...20 c. Ontbinding...20 d. Aansprakelijkheid In concernverband Samenvattend Conclusie Literatuur:

3 Inleiding Er is in de literatuur al vaker verwondering geuit over de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Veenendaal/van Vuuren, dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien een werknemer zich duidelijk en ondubbelzinnig uitlaat over zijn onwil bij verkrijger in dienst te treden. Deze uitspraak komt wellicht in een ander licht te staan door de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Albron/Heineken, waarin het Hof het werknemersbegrip in concernverhoudingen heeft verruimd: niet alleen personen met een arbeidsovereenkomst, maar ook die met een arbeidsbetrekking worden beschermd. Over de huidige stand van zaken en de positie van de onwillige werknemer met een arbeidsbetrekking, ofwel een werknemer die zowel formeel als feitelijk (materieel) in dienst is, gaat deze scriptie. In het eerste hoofdstuk laat ik in vogelvlucht zien wat momenteel de rechten zijn van werknemers bij overgang van onderneming. Dan werk ik het werknemersbegrip verder uit en ga uitgebreider in op het arrest Albron/Heineken, gevolgd door het arrest Veenendaal/Van Vuuren. Tot slot bespreek ik een aantal praktische consequenties van de stand van zaken en trek ik mijn conclusies. Met Beltzer 1 stel ik mij op het standpunt dat, anders dan Knipschild en Van Fenema 2, Holtzer 3 en Van Kranenburg-Hanspians en Avci 4 overwegen, het mijns inziens niet vanzelf spreekt dat een werknemer, die zowel een (formele) arbeidsovereenkomst heeft als een arbeidsbetrekking (een materiële arbeidsovereenkomst), bij overgang van onderneming ervoor kan kiezen om bij zijn formele werkgever in dienst te blijven. Bovendien stel ik mij in deze scriptie op het standpunt dat de huidige stand van zaken tot een onwenselijke situatie leidt 5, en dat de wetgever met betrekking tot de artikelen 7:662 BW en verder, de implementatie van Richtlijn 2001/23, tot actie zou moeten overgaan R.M. Beltzer & I.A. Haanappel-Van der Burg, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, annotatie bij het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298. E. Knipschild en E.C. Van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011, 4. M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron arrest, ArbeidsRecht 2011, 4 K. van Kranenbrug-Hanspians en A. Avci, Wie beschermt de weigerachtige werknemer?, ArbeidsRecht 2011, 4. Zie ook Beltzer in zijn artikel, Een lacune in ontslagbescherming bij overgang van onderneming, TAP 2009 en R.A.A. Duk, Fout!, in S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005 p

4 I. Juridisch kader Overgang van onderneming in vogelvlucht 1. De overgang van onderneming Om een overgang van onderneming te bewerkstelligen moet er volgens artikel 7:662 lid 2 BW een overgang zijn, ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Onder b wordt verder uitgewerkt dat onder een economische eenheid moet worden verstaan een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een hoofdzakelijk economische activiteit. Dit komt overeen met wat over het ondernemings- en overgangsbegrip is uitgemaakt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie.Vergelijk bijvoorbeeld het arrest Süzen 6 en het arrest Finse Busmaatschappijen 7. In de jurisprudentie van het HvJEG zijn deze begrippen verruimd. Een overgang kan ook op andere manieren dan overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid tot stand worden gebracht, vergelijk bijvoorbeeld Sophie Redmond 8 en Collino/Chiappero 9. Het ondernemingsbegrip is ook uitgewerkt in het arrest Spijkers 10, al in 1986 gewezen. Het arrest Spijkers noemt een groot aantal criteria (niet limitatief) die een indicatie kunnen zijn dat een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. Bij overgang van onderneming gaan werknemers met een arbeidsovereenkomst (of arbeidsbetrekking, daarover later meer) van rechtswege over op de verkrijger. Dit is van openbare orde aldus het HvJ in Daddy's Dance Hall 11. Dat betekent dat ook geen achteruitgang in de arbeidsvoorwaarden bewerkstelligd kan worden met de instemming van werknemers 12, behoudens een paar uitzonderingen die te ver voeren om in dit kader te bespreken. Een overgang van onderneming kan ook plaatsvinden voor een onderdeel of vestiging (Botzen 13 ) voor voor díé werknemers die kunnen worden toegerekend aan dit onderdeel of deze vestiging. De band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel is beslissend, aldus het HvJ. Een overgang van onderneming kan zelfs geschieden in twee fasen waarbij een derde partij de verkrijger zou kunnen worden van het personeel dat overgaat. In ieder geval is duidelijk dat de sector van belang is 14. Betreft het een kapitaalintensieve sector, dan gaat het personeel mee over indien er een passiva-activa transactie is geweest, ongeacht of er daadwerkelijk sprake is van in eigendom krijgen van de materialen. Huur, pacht of gebruiksrecht is voldoende (zie bijvoorbeeld Sodexho 15 ). Is de sector arbeidsintensief, dan het overnemen van een qua kennis en deskundigheid significant deel van het personeel doorslaggevend (zie Temco 16 ). Dit laatste brengt dus ook met zich mee dat, als aan de toets is voldaan, meteen àl het personeel over gaat naar de verkrijger. Indien deze regels in de praktijk wordt toegepast en er blijkt een zekere HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen). HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Finse Busmaatschappijen). HvJ EG 19 mei 1992, 476 (Sophie Redmond). HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225 (Collino/Chiappero). HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers). HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy's Dance Hall). HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin/SBU). HvJEG 7 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen). Zie ook de noot van Beltzer bij het arrest Celtec HvJ EG 9 maart 2006, JAR 2005/205. HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298 (Sodexho). HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002, 47 (Temco).

5 mate van regie te zijn geweest met betrekking tot of er al dan niet een overgang wordt bewerkstelligd, is dit rechtens naar omstandigheden mogelijk (Clece 17 ). Niet mee over gaan slechts die werknemers die geen uitzicht meer hebben om terug te keren op de werkvloer, conform het arrest Memedovic/Asito 18, hoewel discutabel is hoe breed deze toets mag worden toegepast. Het ging in dit arrest om een wel heel specifieke situatie waar de rechter besloot dat Memedovic niet meer kon worden gezegd te behoren bij het over te nemen onderdeel van de onderneming, nu zij was geschorst en geen uitzicht meer had op terugkeer. Gezien het casuïstische karakter van de rechtspraak in zijn algemeenheid, en ook dit arrest in het bijzonder, is terughoudendheid geboden met algemeenheden destilleren uit een enkel arrest. Bovendien ging het hier om overgang van een onderdeel van de onderneming. Zou het zijn gegaan over een gehele onderneming die overgaat, dan zijn de Botzen toets en het criterium van behoren bij het onderdeel niet meer relevant. 19 Ontslag wegens de overgang is ex. 7:670 lid 8 verboden. Ontslag na overgang kan wel: mits om Economische Technische of Organisatorische (ETO) redenen. (Artikel 4 lid 1 Richtlijn overgang van ondernemingen 2001/23). Volledigheidshalve, het is niet toegestaan tussentijds sollicitaties houden om enige keuzevrijheid te hebben wie er mee overgaat 20. Ook het wijzigen van arbeidsvoorwaarden om na de overgang harmonisatie te bewerkstelligen met het zittende personeel is niet toegestaan. Het doel van de richtlijn overgang van ondernemingen is te verzekeren dat bij overgang van onderneming werknemers hun rechten kunnen behouden, uit arbeidsovereenkomst maar dus ook uit arbeidsbetrekking. Dit is van rechtswege en van openbare orde 21. De rechten van werknemers bij overgang kunnen niet worden verminderd. Zelfs niet met hun instemming 22. De richtlijn beoogt echter geen voortzetting indien een werknemer dit niet wil. Wat er dan gebeurt met de arbeidsovereenkomst (of -betrekking) is aan het nationale recht. De Hoge Raad heeft in het arrest Van Vuuren uitgemaakt 23 dat een werknemer zich daarover ondubbelzinnig moet uitlaten. Doet de werknemer dit echter: eindigt zijn of haar arbeidsovereenkomst van rechtswege. Een wat verwonderlijke uitspraak, zeker in het perspectief van een immer verruimend werknemersbegrip. Van rechtswege eindigen gebeurt normaal gesproken enkel bij de dood van werknemer, of als dat van tevoren is afgesproken: bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 2. Concerns Met het arrest Albron 24 is er nu in concernverhoudingen ook een materieel werkgevers-, en daarmee dus ook werknemersbegrip geïntroduceerd, waarmee afstand is gedaan van de formele Heijdemij 25 leer. Mensen die duurzaam zijn gedetacheerd kunnen daarmee een arbeidsbetrekking hebben, en HvJ EG 20 januari 2011 C-463/09 (Clece). HR 11 februari 2005, JAR 2005/67 (Memedovic/Asito). Zo meent ook Beltzer in zijn noot bij het arrest Celtec. HR 10 december 2004, JAR 2005/13 (Process House). HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy's Dance Hall). HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003/297 (Martin/SBU). HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 ( Van Vuuren). HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298 (Albron). Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982/619.

6 gaan dus ook mee over op voornoemde voorwaarden. Beltzer noemt dit een benigna interpretatio, een welwillende uitleg van zowel het werknemers- als het werkgeversbegrip om aan de bescherming van de werknemers tegemoet te komen. 26 Dit werknemers- en daarmee ook werkgeversbegrip speelt in concernverhoudingen waar het werkgeverschap zich bevindt in een voor dat doel opgerichte werkmaatschappij, in de praktijk niet ongebruikelijk. De vraag hoe ver duurzaam gedetacheerd is op te rekken, en hoe dit zich verhoudt met vraagstukken als ABN/Malhi 27 (dat een arbeids- in casu uitzendovereenkomst niet van kleur kan verschieten) c.q. uitzendovereenkomsten 28 voert te ver om in dit kader te bespreken. In deze scriptie beperk ik mij tot (duurzame) detachering binnen een concern. Op de situatie van de andere gedetacheerden en 29 uitzendkrachten ga ik dan ook in deze scriptie verder niet in. De bescherming van de richtlijn en de verregaande uitwerking daarvan in de (Europese) jurisprudentie is star. Hoewel bedacht ter bescherming van werknemers, dient de vraag zich gezien het bovenstaande aan wat er gebeurt met onwillige werknemers, of mensen met een arbeidsbetrekking en een arbeidsovereenkomst, die niet zitten te wachten op een baan bij verkrijger. Zij worden tussen twee vuren geplaatst door deze inflexibele benadering: of mee over, of het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst. Alternatief is enkel ontbinding zonder extra vergoeding 30 (voor opzegging regelt de wet niets). 3. Het werknemersbegrip in nieuw perspectief Sinds het arrest Albron/Heineken is er een, aan het Nederlands arbeidsrecht vreemd, begrip geïntroduceerd: de arbeidsbetrekking. Het begrip 'vervreemder' is niet verder gedefinieerd. Nu de richtlijn en het behoud van de rechten en plichten bij overgang van onderneming van openbare orde zijn, en er dus niet van kan worden afgeweken, hoe zit het dan met deze materiële werknemer in een concern? Die heeft een arbeidsbetrekking met een materiële werkgever, niet met de werkgever die op zijn contract staat. Gezien de vaste jurisprudentie gaat ook deze materiële werknemer bij overgang van onderneming, bedrijfsonderdeel, overgang in twee fasen of anderszins, dwingendrechtelijk mee over. Als hij niet wil, wat gebeurt er dan? Op deze vraag wil ik in deze scriptie een antwoord proberen te zoeken. Daartoe wil ik eerst het begrip werknemer en daarmee ook materiële werknemer onder de loep nemen, aan de hand van de arresten Heineken/Albron. Dan wil ik gaan kijken naar het arrest van Vuuren, het einde van rechtswege en of dit einde ook het einde kan betekenen van een arbeidsbetrekking, en zo ja: wat er dan gebeurt met de formele arbeidsovereenkomst. Tot slot wil ik bespreken wat eventuele andere mogelijkheden zijn voor een onwillige werknemer R.M. Beltzer & I.A. Haanappel-Van der Burg, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, annotatie bij het arrest van het hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298. HR 5 april 2002 NJ 2003,124. Zie voor de analyse van het Hof van Justitie met betrekking tot uitzendovereenkomsten: HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini). Zie over dit onderwerp o.a. J.P.H. Zwemmer, Het Albronarrest, de contractuele werkgever versus de nietcontractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten, TRA 2011, 4. HvJ EG 27 november 2008, JAR 2009/20.

7 II. De (onwillige) werknemer Om, bij overgang van onderneming, aanspraak te kunnen maken op de rechten van 662 e.v. van boek 7 BW c.q. de richtlijn 2001/23 moet de werknemer in dienst zijn bij de over te nemen onderneming. Dit begrip in dienst kan, volgens de huidige stand van zaken in de rechtspraak een aantal dingen betekenen. In dit hoofdstuk zal ik in het algemeen het formeel en materieel werknemersbegrip bespreken, en welke toetsen er voor het vaststellen van dit in dienst zijn door de rechtspraak zijn aangelegd. 1. De werknemer in formele en in materiële zin Voordat het arrest Albron werd gewezen werd de formele leer, ook wel de Heijdemij leer 31, algemeen aanvaard. Dit wil zeggen dat doorslaggevend was met wie de werknemer een arbeidsovereenkomst had, voor het antwoord op de vraag of de werknemer rechten kon ontlenen aan artikel 662 e.v. Boek 7 BW c.q. de richtlijn overgang van ondernemingen. Voor de vraag hoe, bij de overgang van een onderdeel van de onderneming, werknemers aan een onderdeel moeten worden toegerekend bood (en biedt) het arrest Botzen uitkomst. Bij overgang van een onderdeel, immers, hebben alle werknemers een arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever, en kan de formele leer dus ook geen uitkomst bieden. Voor situaties waar terugkeer op het bedrijfsonderdeel blijvend onmogelijk is en een werknemer dan ook niet meer kan worden toegerekend aan het bedrijfsonderdeel is, volledigheidshalve zoals ik al eerder heb vermeld, uitspraak gedaan in de zaak Memedovic. De Botzen toets heeft betrekking op de situatie bij welke materiële werkgever de werknemer is aangesteld, of in de formulering van het arrest d'urzo 32 : voor het vervullen van zijn taak is tewerkgesteld. Er moet dus kennelijk verschil worden gemaakt tussen de begrippen 'werkgever' in de formele zin, 'werkgever' in de materiële zin en 'vervreemder'. Met een beroep op het arrest Botzen heeft de rechter in Albron het materieel werknemersbegrip in concernverhoudingen nog verder verruimd, hoewel duidelijk is dat de rechter dit arrest aanhaalt als een andere toets dan de onderhavige; de toets of er een arbeidsbetrekking bestaat tussen een materiële werknemer en een materiële werkgever bij de welke hij duurzaam is gedetacheerd. Puur formeel gezien is dus het ene materiële werknemersbegrip het andere niet. De Botzen werknemer is werkzaam bij een onderdeel van een onderneming, waaraan hij kan worden toegerekend en daarmee rechten kan ontlenen aan de bescherming die hij bij overgang van onderneming geniet. Dan is de feitelijke band tussen partijen doorslaggevend. Bij concernverhoudingen zoals bij Heineken is een aparte rechtspersoon opgericht met als doel het werkgeverschap op zich te nemen. Werknemers bij dochter- of zustermaatschappijen worden (al dan niet duurzaam) gedetacheerd vanuit deze puur formele (en verder activiteitsloze) werkgever. Bij overgang van deze dochter- of zustermaatschappij, buiten het concern, worden zij behandeld als Pres. Rb. Arnhem 29 oktober 1982, NJ 1982, 619 HvJ EG, 25 juli 1991, C-362/89 (d'urzo).

8 hadden zij een arbeidsbetrekking met die maatschappij. Ook een vorm van materieel werknemerschap dus, zij het een (iets) andere. Het probleem doet zich voor dat, hoewel de richtlijn spreekt van arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, het Nederlandse (arbeids)recht het verschijnsel arbeidsbetrekking als zodanig niet kent. Artikel 2 van de richtlijn lijkt ruimte te geven voor een meer nationaal ingekleurd recht, uit de rechtspraak blijkt echter dat het verschijnsel arbeidsbetrekking wellicht een plek hoort te krijgen in het BW. Artikel 2 lid 2 van de richtlijn stelt dat de vraag of er al dan niet een arbeidsbetrekking bestaat uitgemaakt moet worden aan de hand van het nationale recht. Uit het vereiste van artikel 3 lid 1 dat er sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsbetrekking leidt het Hof van Justitie echter af dat een contractuele band niet in alle gevallen vereist is om aanspraak te maken op de bescherming van de richtlijn. 33 Dat houdt dus in dat ook het Nederlandse recht zich rekenschap dient te geven van een arbeidbetrekking: een materieel werknemerschap. In het arrest Allen 34 heeft het Hof van Justitie overigens ook geoordeeld, en dat verdient in deze context vermelding, dat de richtlijn ook van toepassing kan zijn bij overgang binnen een groep vennootschappen. Dat betekent dus, in essentie, dat aan de distinctie overgang van een vennootschap naar een verkrijger buiten het concern in zoverre belang kan worden gehecht, dat de vraag rijst wat er gebeurt als een werknemer buiten het concern is gedetacheerd. Immers, of de vennootschap binnen het concern wordt overgedragen of daarbuiten: aan de richtlijn kunnen mogelijkerwijs nog steeds rechten worden ontleend. Wat precies de situatie is bij gedetacheerden buiten het concern en hoe het dan zit met uitzendkrachten valt buiten het bereik van deze scriptie. 2. Albron De rechter overweegt in eerste aanleg dat artikelen 662 e.v. uitgelegd moeten worden aan de hand van de richtlijn (2001/23). Voorts is de bescherming van de uit de richtlijn voortvloeiende rechten van openbare orde en kan er dus niet in voor de werknemer ongunstige zin van worden afgeweken. Een arbeidsverhouding wordt, aldus de kantonrechter, immers in hoofdzaak gekenmerkt door de band tussen werknemer en het (onderdeel van) de onderneming waar hij voor de uitoefening van zijn taak is tewerkgesteld. Concluderend, als: er geen sprake is van specifiek beoogde en gewenste flexibiliteit er sprake is van een concernverhouding waarin zich ook een verder activiteitenloze (formele) werkgever bevind werknemer is aangesteld bij een materiële werkgever ter vervulling van zijn taak en die werkzaamheden worden overgedragen valt de werknemer onder de bescherming van richtlijn 2001/23 c.q. 662 e.v. 35 De AG is van mening dat richtlijn 2001/23 in deze situatie van toepassing is. De (door Albron en de Nederlandse regering aangevoerde) bezwaren zoals: de werknemer kan zich slechts op de richtlijn beroepen als hij een arbeidsovereenkomst heeft, de situatie in de zaak Albron is vergelijkbaar met de situatie van uitzendkrachten, HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09, JAR 2010/298 (Albron) r.o.v. 24. HvJ EG 2 december 1999, NJ 2000, 252 (Allen). Ktr. Utrecht 15 maart 2006, JAR 2006/80 r.o.v

9 een gedetacheerde werknemer is geen onderdeel van de duurzame economische eenheid die over gaat, uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn leidt tot rechtsonzekerheid, deelt hij niet. Aangezien, volgens de AG, de vraag geen duidelijk antwoord vindt in de definitie van vervreemder in de zin van artikel 2 lid 1, noch in artikel 3 lid 1 van de richtlijn, moet aan de hand van het stelsel en het doel van richtlijn 2001/23 worden beoordeeld of deze in het onderhavige geval van toepassing is. Daartoe overweegt hij dat de richtlijn van toepassing is op iedere overgang van een economische eenheid, die met een eigen doel een economische activiteit uitvoert. In het geval dat een onderdeel van een onderneming overgaat, verwijst hij naar het arrest Botzen 36. Waarin het Hof van Justitie heeft uitgemaakt dat om aanspraak te kunnen maken op de rechten die voortvloeien uit de richtlijn, geparafraseerd, enkel beslissend is of de afdeling het organisatorisch kader vormt waarbinnen de werknemers hun taak vervullen. Vervolgens is relevant dat de rechten die voortvloeien uit de richtlijn van openbare orde zijn, en dat er niet op een voor de werknemers ongunstige zin van mag worden afgeweken. De AG vindt de onderhavige situatie een heel andere dan de situatie van uitzendkrachten. De analyse van het Hof van Justitie, zoals deze in de zaak Jouini 37 is gemaakt, is dan ook in het onderhavige geval niet van toepassing. Immers is er in de Albron zaak sprake van een permanente tewerkstelling. De vennootschap kan dus voor onbepaalde tijd beschikken over de werknemer en profiteert van de opleiding en ervaring die de werknemer bij het verrichten van zijn werkzaamheden heeft opgedaan, zoals de vennootschap ook zou doen indien hij de juridische werkgever was. Tenslotte meent de AG dat de toepassing van de richtlijn in het onderhavige geval noodzakelijk is om misbruik te voorkomen. Dat wil zeggen dat het volgens hem anders te makkelijk wordt om via een dergelijke payroll-constructie de werking van de richtlijn te omzeilen. Ook stelt hij dat een eventuele dubbele bescherming, die hieruit zou kunnen voortvloeien, geen reëel probleem oplevert. Het versterkt immers enkel de bescherming van werknemers. Het beslissende criterium is, volgens hem, de duurzaamheid van de band tussen de werknemer en zijn feitelijke werkgever. De AG kiest hiermee dus uitdrukkelijk voor een materiële benadering. Het Hof van Justitie spreekt van een niet-contractuele werkgever. Deze kan als vervreemder worden beschouwd in de zin van de richtlijn, in concernverhoudingen, als deze niet-contractuele werkgever verantwoordelijk is voor de economische activiteiten van de overgedragen eenheid en dus met die niet-contractuele werknemers arbeidsbetrekkingen heeft. Dit niettegenstaande het ontbreken van contractuele (formele) relaties met deze werkgever. 38 Nu is de vraag wat het Hof te Amsterdam zal gaan doen. Zal zij trachten zich te beroepen op de zware inspanningsplicht die de rechter dient te betrachten om de arbeidsbetrekking als het ware in 7:663 te lezen? Of acht zij een dergelijke lezing contra legem? 39 De wetgever heeft niet expliciet van de richtlijn willen afwijken, menen Knipschild en Van Fenema 40. Zij achten dan ook verdedigbaar dat het Hof 7:663 richtlijnconform uitlegt. Gebeurt dit niet, rest de heer Roest slechts HvJ EG 12 februari 1985, NJ 1985, 902 (Botzen). HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/252 (Jouini). HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09, JAR (Albron) r.o.v. 31. Zoals bijvoorbeeld is gebeurd in het arrest HvJ EG 20 januari 2009, gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06 (Schultz/Hoff) E. Knipschild en E.C. Van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte, ArbeidsRecht 2011, 4, p 3.

10 nog een schadevordering jegens de Staat 41. Wat daarvan zij, mijns inziens is het wenselijk om de bewoordingen van 7:662 en verder te herformuleren. 42 Het voorgaande neemt immers niet weg dat de wetgever, hoe men het ook wendt of keert, de keuze heeft gemaakt om de term arbeidsbetrekking uit titel 10 van boek 7 BW weg te laten, hoewel deze term wel in de richtlijn staat. Het lijkt mij niet logisch als de rechter iets anders in de wet gaat lezen dan wat er in dit geval staat: dat er slechts sprake kan zijn van één werkgever en één werknemer. En waar, ten overvloede, niets staat dat lijkt op een arbeidsbetrekking, noch enig ander begrip dat niet een arbeidsovereenkomst is in de zin van 7:610 BW. 43 a. De arbeidsbetrekking Hoe nu te toetsen of iemand een materiële werknemer is, dus een arbeidsbetrekking heeft? Hoe lang is, bijvoorbeeld, duurzaam? En waar vinden we in het recht aansluiting? Holtzer zegt in zijn artikel Enige praktische consequenties van het Albron arrest 44 dat we misschien steun zouden kunnen vinden in de toetsen van het medezeggenschapsrecht. Aangezien het medezeggenschapsrecht voor haar specifieke begrippen hanteert biedt die aansluiting mijns inziens net zo min soelaas als een aansluiting proberen te zoeken bij, bijvoorbeeld, het publieke arbeidsrecht. Uiteindelijk zullen we moeten afwachten hoe dit stelsel zich in het recht verder uit zal kristalliseren. Omdat ik in dit me in deze scriptie wil beperken tot de specifieke toets van duurzaam gedetacheerd zijn bij een (dochter) vennootschap waarmee de materiële werknemer een feitelijke band heeft en wat er gebeurt als deze werknemer niet mee over wil, zal ik me over deze, overigens zeer interessante, vraagstukken niet verder buigen. Een zeer relevante vraag voor het onderhavige onderwerp is wel of, indien een werknemer zowel een arbeidsovereenkomst als een dienstbetrekking heeft, de formele arbeidsovereenkomst -geheel blijft bestaan -blijft bestaan maar inhoudsloos wordt -de facto niet meer bestaat. Dit lijkt een wat dogmatische benadering: maakt het immers veel uit wat er van de formele arbeidsovereenkomst moet worden als de werknemer zijn rechten behoudt? Maar zoals ik hieronder kort zal uiteenzetten (en later in deze scriptie nog dieper op in zal gaan) roept deze situatie wel vragen op. 3. De onwillige werknemer Er zijn meerdere redenen te bedenken waarom een werknemer, in tegenstelling tot waar de rechtspraak en de richtlijn kennelijk vanuit gaan, niet mee over wil naar verkrijger. Bijvoorbeeld HvJ EG 19 november 1991, c-6/90 en C-9/90. Hierover uitgebreid: R.M. Beltzer & I.A. Haanappel-Van der Burg, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, annotatie bij het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298, p en p 21. Zo menen ook Beltzer & I.A. Haanappel-Van der Burg, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, annotatie bij het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, C- 242/09, JAR 2010/298, p M. Holtzer, Enige praktische consequenties van het Albron arrest, ArbeidsRecht 2011, 4.

11 omdat hij een reorganisatie vreest (om ETO redenen) nadat zijn onderneming is overgegaan. Een dergelijke overname kan immers (en zal vaak ook) doublures opleveren en zal een verkrijger ertoe kunnen nopen om te reorganiseren dan wel een collectief ontslag aan te vragen. Kan de werknemer zich nog beroepen op een formele arbeidsovereenkomst? Als voorbeeld nogmaals het Heineken-concern. Zou een werknemer bij Heineken Beheer N.V. (de formele werkgever) die materieel in dienst is bij de catering die wordt uitbesteed, een beroep kunnen doen op zijn formele arbeidsovereenkomst bij Heineken Beheer en eisen dat hij (elders) door Heineken te werk gesteld wordt in plaats van over te gaan? De status quo lijkt als volgt te zijn. Stel dat de materiële werknemer een beroep zou kunnen doen op een van beide. Dus hetzij nakoming vorderen van de formele arbeidsovereenkomst (met het risico dat zijn werkzaamheden inmiddels zijn weggevallen) hetzij mee over gaan naar verkrijger met een beroep op voornoemde jurisprudentie. Dan zou, vreemd genoeg, een soort van Widerspruchsrecht zijn ontstaan dat het Nederlands recht in geen enkele andere situatie kent of honoreert. Dan zou dus de situatie van overgang van onderneming in een concern een volstrekt andere worden dan een overgang die niet in een concernverhouding plaatsvindt. De formele leer, de leer dat de arbeidsovereenkomst te gelden heeft, is door het Hof van Justitie inmiddels in zijn arrest van de hand gewezen en kan dus ook geen soelaas bieden. Het enige alternatief zou dus zijn dat de materiële arbeidsbetrekking moet prevaleren boven de formele, en dat laatstgenoemde dus ophoudt te bestaan, althans inhoudsloos wordt. Denkbaar is, aldus Beltzer, dat er in feite een 'lege huls' achterblijft. 45 Na overgang van de economische eenheid moet deze formele arbeidsovereenkomst dan ook geacht worden te vervallen; niet kan worden ingezien waarom (en hoe) deze zou kunnen blijven bestaan. Ik meen dat geen andere conclusie logisch is, maar ook deze redenering leidt tot problemen. Want, zoals ik in het volgende hoofdstuk uitvoerig zal bespreken, het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege dreigt, indien de werknemer zich uitdrukkelijk (ondubbelzinnig) tegen de overgang zou verzetten. Dit wringt met het doel van de richtlijn. Deze beoogt immers slechts werknemers te beschermen tegen het verlies van hun rechten bij overgang van onderneming. 4. Samenvattend Het lijkt het erop dat nu het Hof van Justitie in de Albron-zaak de voornoemde benadering heeft gekozen, een materiële leer moet worden voorgestaan, boven een formele. Zoals Beltzer in zijn noot bij voornoemd arrest terecht aangeeft past natuurlijk enige terughoudendheid bij het formuleren van algemeenheden op grond van één enkel arrest. Desalniettemin roept deze benadering vragen op voor de groep werknemers die liever niet willen overgaan naar de verkrijgende vennootschap. Zouden zij zich op beide arbeidsovereenkomsten kunnen beroepen dan ontstaat er een recht dat andere werknemers in Nederland (anders dan in bijvoorbeeld Duitsland) niet genieten. Knipschild en Van Fenema stellen zich op de positie dat uit de bewoording gelijkwaardige alternatieven in verband met de arbeidsovereenkomst en de 45 R.M. Beltzer & I.A. Haanappel-Van der Burg, Het Hof van Justitie en zijn benigna interpretatio van werkgever en werknemer, annotatie bij het arrest van het Hof van Justitie van de EG van 21 oktober 2010, C-242/09, JAR 2010/298, p 16.

12 arbeidsbetrekking moet worden afgeleid dat beide blijven bestaan. Dit vraagstuk van de 'dubbele bescherming' is door de AG in casu onderkend, maar nog steeds onbeantwoord gebleven. 46 Mijns inziens is deze dubbele bescherming om die reden, maar ook om de eerder genoemde, minder vanzelfsprekend dan zij lijken te menen. Moeten we terughoudendheid betrachten bij de toepassing van het arrest Albron, dan blijft onduidelijk of de formele arbeidsovereenkomst of de materiële prevaleert. Moeten we concluderen dat rechtens is dat daarentegen de materiële arbeidsbetrekking prevaleert, dan roept dit een aantal vragen op. Wat er gebeurt indien een werknemer per se niet wil en ondanks waarschuwingen blijft volharden en zich uitdrukkelijk blijft verzetten tegen de overgang behandel ik in het volgende hoofdstuk. 46 E Knipschild en E.C. Van Fenema, Albron: over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de beschermingsgedachte ArbeidsRecht 2011, 4.

13 III. De weigerachtige werknemer en het einde van rechtswege Een lacune in het ontslagrecht 1. Van Vuuren 47 De vennootschap Bak te Driebergen draagt begin november 1998 haar onderneming over aan Van Vuuren te Grouw. Al in augustus is een zekere mijnheer Veenendaal, werknemer bij Bak, hiervan op de hoogte gesteld. Hem is in een brief medegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden zou worden voortgezet, ook zijn er voorstellen gedaan met betrekking tot vergoeding van reis- verblijfs- en verhuiskosten. Begin oktober schrijft de heer Veenendaal dat hij niet mee over wil naar de locatie te Grouw. Hij wordt gewaarschuwd dat zijn WW-uitkering gevaar loopt als hij volhardt. Op 22 oktober meldt Bak dat daarmee zijn arbeidsovereenkomst per 1 november eindigt. Op 2 november verschijnt Veenendaal niet bij van Vuuren. Hij heeft verder op de brief ook niet gereageerd. Op 18 januari 1999 vraagt van Veenendaal ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter en verzoekt een vergoeding van ,-- gulden. Van Vuuren voert aan dat het verzoekschrift tot ontbinding het eerste is dat zij hebben gehoord sinds de laatste brief. Veenendaal, bij monde van zijn advocaat, stelt dat ex 7:663 BW de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst overgaan naar de verkrijger, en beroept zich op 7:665 BW. De verhuizing, die de grondslag is van de vordering, komt zijns inziens voor risico van de werkgever. Op het verweer van van Vuuren dat Veenendaal het dienstverband uitdrukkelijk niet heeft willen voortzetten, stelt Veenendaal zich op het standpunt dat hij niet zozeer het diensterband wenste te beëindigen, in tegendeel, dat hij juist wilde blijven en zijn arbeidsovereenkomst voortzetten. Hij wilde alleen niet naar Grouw. 48 De rechter meent dat het er op aankomt of hetzij van Vuuren uit de verklaring van Veenendaal heeft kunnen opmaken dat hij zijn dienstverband wilde beëindigen -daartoe is een ondubbelzinnige verklaring van Veenendaal vereist- hetzij dat Bak de verklaring van Veenendaal heeft mogen opvatten als een beëindiging. 49 De AG overweegt dat indien Veenendaal niet bij van Vuuren wil komen werken, er dus ook geen arbeidsovereenkomst ontstaat tussen laatstgenoemde en Veenendaal. En als er geen arbeidsovereenkomst ís, kan die ook niet worden ontbonden. 50 De AG vraagt de Hoge Raad een antwoord te geven op de vraag of een werknemer, die niet wenst over te gaan naar verkrijger, in zijn woorden: geheel in de kou komt te staan omdat tevens aan de HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren). Duk merkt op dat de Hoge Raad niet zo kort door de bocht had mogen aannemen dat het verzet van Veenendaal niet (slechts) de nieuwe locatie, maar (ook) de nieuwe werkgever betrof. R.A.A. Duk, Fout!, in S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005 p. 10. Rb. Utrecht 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren) r.o.v 6.2, 6.3. HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren), conclusie AG 3.5.

14 arbeidsovereenkomst met de oude werkgever (de vervreemder) een einde komt?. 51 De Hoge Raad overweegt dat de Rechtbank de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Namelijk een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van Veenendaal gericht aan Bak, dat hij de lopende arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. 52 Hierbij verdient vermelding dat (kennelijk) door Bak voldoende zorg was betracht met betrekking tot het waarschuwen van Veenendaal wat voor consequenties zijn volharden zouden kunnen hebben. 2. Europièces 53 Europièces is een in dit kader interessante Belgische zaak waarin door het Arbeidshof te Brussel een prejudiciële vraag is gesteld met betrekking tot het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen, of onderdelen daarvan. In Juli 1993 wordt Europièces in vrijwillige vereffening gesteld. De vereffenaar ontslaat werknemer Sanders, werkzaam als handelsvertegenwoordiger, op 27 juli met inachtneming van een (royale) opzegtermijn. Een gedeelte van de voorraden en materieel wordt overgedragen aan Automotive Industries 54. De vereffenaar schrijft Sanders met de boodschap dat hij per 24 augustus zijn werkzaamheden voor rekening van de vereffening te Brussel, onder rechtstreekse leiding van de vereffenaar, voort dient te zetten. De vereffenaar schrijft ook dat Automotive Industries een voorstel tot arbeidsovereenkomst aan Sanders zou hebben gedaan, die zou dat echter hebben afgewezen. 55 In de daaropvolgende briefwisseling verzet Sanders zich tegen enige wijziging van zijn functie, die volgens de vereffenaar vereist is op grond van de omstandigheden en wettelijke vereisten. Sanders laat bij brief weten dat zijn arbeidsovereenkomst (als handelsvertegenwoordiger) eenzijdig verbroken, althans ontbonden is. Sanders stapt naar de Arbeidsrechtbank, die oordeelt dat er inderdaad een overgang van onderneming heeft plaatsgehad naar verkrijger Automotive Industries. De eerste prejudiciële vraag betreft de kwestie of bij vrijwillige vereffening de richtlijn nog wel van toepassing is, aangezien deze een uitzondering maakt voor het geval van faillissement. Hoewel dit een van de interessante aspecten van deze zaak is, voert het te ver om daar in deze scriptie uitgebreid op in te gaan. Met name de tweede prejudiciële vraag is in dit kader relevant. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat, geparafraseerd, de richtlijn beoogt te verzekeren dat de werknemers bij een overgang van onderneming op dezelfde voorwaarden als voorheen in dienst van de nieuwe werkgever komen. Deze bescherming is, aldus het Hof, evenwel niet nodig als de betrokkene zelf uit eigen vrije wil de beslissing neemt de dienstbetrekking na de overgang niet met de verkrijger voort te zetten. 56 De lidstaten bepalen wat er dan met de arbeidsverhouding gebeurt; er zij evenwel aan herinnerd dat bij een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer, de HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren), conclusie AG 3.6. HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Van Vuuren), r.o.v 3.5. HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europièces). Volledig: Automotive Industries Holding Company SA. HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europièces) r.o.v. 11. HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europièces) r.o.v. 37.

15 arbeidsovereenkomst moet worden geacht te zijn verbroken door de werkgever. 57 Dus dient de rechter na te gaan of als een werknemer zich verzet tegen overgang van onderneming, hij die beslissing: in vrijheid heeft genomen en of de door verkrijger voorgestelde arbeidsovereenkomst een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer inhoudt. In dat geval moeten de lidstaten bepalen dat de arbeidsovereenkomst is verbroken door toedoen van de werkgever Terug naar Van Vuuren De ANWB Routeplanner informeert mij, na een korte blik, dat van Driebergen naar Grouw ongeveer anderhalf uur rijden is. Ongeveer 158,5 kilometer, dus 59. Het is alleszins voorstelbaar dat Veenendaal daar weinig trek in had. Het blijft natuurlijk de vraag of deze omstandigheid een aanwijzing is dat er van een aanmerkelijke wijziging sprake is. Dat deze ten nadele van Veenendaal uitpakt behoeft geen nadere uitleg. Duk meent in zijn stuk Fout! 60 dat er in deze zaak te 'gemakkelijk' is aangenomen dat Veenendaal's verklaring ondubbelzinnig was. Een rechtvaardiging was, volgens hem, noodzakelijk geweest, maar die ontbrak. In het licht van de uitspraak Europièces vind ik de uitspraak in de zaak Van Vuuren wat verwonderlijk. Met Beltzer en Holtzer ben ik van mening dat het probleem hem zit in de tekst van ons artikel 7:665 BW 61. De richtlijn heeft immers een bredere werking dan dat artikel. Ten overvloede lijkt het mij niet logisch om de arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking van rechtswege te laten eindigen indien de werknemer niet wenst over te gaan. Het einde van rechtswege dient zich ex 7:667 BW aan indien dat van tevoren is overeengekomen, dus een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ook dient het einde van rechtswege zich aan bij de dood van de werknemer. (7:674 BW). Voor iedere andere opzegging dan wel ontbinding dient men zich te wenden tot het UWV of tot de kantonrechter 62. Het lijkt niet te stroken met ons gesloten stelsel van het ontslagrecht, noch met de beschermingsgedachte van de richtlijn, dat een einde van rechtswege zogezegd plotseling kan intreden als een werknemer niet mee over wil naar verkrijger. Voor een antwoord op de vraag wat er dan juridisch wèl gebeurt met de arbeidsovereenkomst is de toets van het Hof van Justitie logischer. Bij beëindiging (op het initiatief van de werknemer), op grond van een aanmerkelijke en nadelige wijziging van de arbeidsovereenkomst, wordt de HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europièces) r.o.v. 40. HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europièces) r.o.v. 44. Volgens Beltzer in zijn artikel Een lacune in ontslagbescherming bij overgang van onderneming, TAP 2009, 158,6 kilometer. R.A.A. Duk, Fout!, in S.F. Sagel & E. Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005 p R.M. Beltzer & M. Holtzer, Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatten invloed van richtlijn 98/50 EG, SMA 2001 p Hierop zijn (ook weer) uitzonderingen te bedenken. Zoals bijvoorbeeld het leerstuk van de ontbindende voorwaarde. Het voert in dit kader te ver om op dit alles in te gaan. Ten behoeve van de eenvoud noem ik dus enkel de meest gebruikelijke.

16 arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever. Ten onrechte, want in strijd met de rechtspraak van het Hof van Justitie, noemt artikel 7:665 slechts ontbinding op grond van artikel 7:685 BW. 63 Aangenomen moet worden dat ook een (eenzijdige) opzegging op initiatief van de werknemer op grond van een aanmerkelijke en nadelige wijziging van de arbeidsovereenkomst voor risico van de werkgever dient te komen. Beltzer en Holtzer bepleiten een aanpassing van dat artikel zodat de inhoud daarvan gelijk is aan artikel 4 lid 2 van de richtlijn 64, en ik kan hen daarin goed volgen. 4. Terug naar concernverhoudingen Zoals in het vorige hoofdstuk gesteld brengt de mijns inziens meest logische redenering met betrekking tot de overgang van de materiële werknemer naar verkrijger met zich mee dat er een soort van Zugszwang ontstaat. Anders gezegd: de werknemer zou dan éérst (pro forma) mee over moeten gaan, om daarná zijn arbeidsovereenkomst met verkrijger te ontbinden zodat hij aanspraak kan maken op vergoeding. Dit is echter niet het geval. Uit de Kamerstukken blijkt dat een werknemer zowel vóór als ná de overgang een beroep toekomt op 7:665 BW. 65 Dit doet echter aan de voorgaande onwenselijke situatie mijns inziens weinig af. In het geval dat een werknemer binnen een concern zowel een arbeidsbetrekking als een arbeidsovereenkomst heeft doet zich het volgende voor: Indien een arbeidsovereenkomst van rechtswege kan eindigen als de werknemer zich verzet tegen de overgang, is dit dan ook mogelijk bij een arbeidsbetrekking? Heel formalistisch zou men uit de formulering gelijkwaardig alternatief 66 van het Hof van Justitie in de Albron-zaak moeten opmaken van wel. Indien de arbeidsbetrekking immers gelijkwaardig geacht moet worden te zijn kan ook deze van rechtswege eindigen indien de werknemer zich verzet. En wat dan van de formele arbeidsovereenkomst? Nog buiten het feit dat de werkzaamheden waarop die overeenkomst betrekking had waarschijnlijk zijn komen te vervallen, spreekt het mijns inziens helemaal niet vanzelf dat de formele arbeidsovereenkomst bij overgang van onderneming nog enige inhoud heeft, indien er ook een arbeidsbetrekking bestaat. De rechtspraak zal in de toekomst duidelijkheid moeten scheppen over het lot van de arbeidsbetrekking van onwillige werknemers bij overgang van onderneming. De vraag van de AG in de zaak van Vuuren geldt onverkort voor de werknemer met een arbeidsbetrekking. Blijven zij (ook) geheel in de kou staan? Vooralsnog kan ik, gezien de formulering van de rechter in de Albron-zaak, slechts tot de conclusie komen dat mijns inziens de arbeidsbetrekking prevaleert en daarmee de formele arbeidsovereenkomst ophoudt te bestaan, althans inhoudsloos is geworden dat de arbeidsovereenkomst en de arbeidsbetrekking gelijkwaardig zijn, dus dat bij een duidelijke en ondubbelzinnige weigering mee over te gaan de arbeidsbetrekking Beltzer noemt in zijn artikel Een lacune in ontslagbescherming bij overgang van onderneming, TAP 2009 dit artikel zelfs 'overbodig'. R.M. Beltzer & M. Holtzer, Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatten invloed van richtlijn 98/50 EG, SMA 2001 p Kamerstukken I 2001/02, , p. 1. HvJ EG 21 oktober 2010 C-242/09, JAR 2010/298 r.o.v. 24

17 hetzelfde lot wacht, namelijk een einde van rechtswege en dat dit, ten overvloede, gezien het voorgaande tot een onwenselijke situatie leidt. 5. Samenvattend Het is (nog) niet duidelijk of het einde van rechtswege bij duidelijke en ondubbelzinnige weigering om mee over te gaan ook betrekking heeft op de (immers gelijkwaardige) arbeidsbetrekking. Buiten dat is de situatie, zoals zij op het moment in de rechtspraak bestaat, tegenstrijdig en daarmee niet logisch. Het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, komt niet overeen met het door het hof van Justitie geformuleerde principe dat bij een aanmerkelijke en voor werknemer nadelige wijziging van de arbeidsovereenkomst het einde van de arbeidsovereenkomst voor risico komt van de werkgever. Met Beltzer en Holtzer 67 ben ik dan ook van mening dat de huidige formulering van artikel 7:665 in strijd is met de rechtspraak van het Hof van Justitie in de Europièces-zaak, althans te beperkt om de breedte van de richtlijn recht aan te doen. Ook doet zich gevoelen dat een dergelijk gevolg: het einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege, zich gezien haar consequenties slecht verhoudt met ons gesloten ontslagstelsel. De Nederlandse wetgever maakt een onderscheid tussen de ondubbelzinnig weigerende werknemer en de werknemer die zich beroept op 7:665. Het Hof van Justitie niet. Dus moet een werknemer zich vooral niet duidelijk uitlaten, laat staan ondubbelzinnig uitlaten, over zijn voornemen om de arbeidsovereenkomst met verkrijger niet voort te zetten. 67 R.M. Beltzer & M. Holtzer, Het wetsvoorstel overgang van onderneming: de niet te onderschatten invloed van richtlijn 98/50 EG, SMA 2001 p

18 IV. Praktische overwegingen: de rechten van de onwillige werknemer in concernverhoudingen 1. Informatieverplichtingen van de (formele) werkgever a. Bos/Pax 68 Mijnheer Bos treedt op enig moment in dienst bij DE 69. Feitelijk is hij werkzaam bij wat later Detrex 70 zal gaan heten, de logistieke afdeling. Op 25 september 2003 wordt er tussen de beide vennootschappen een raamovereenkomst gesloten inhoudende dat alle logistieke werkzaamheden worden uitbesteed aan Pax 71. De werknemers worden ook formeel ondergebracht bij de voor dat doel opgerichte vennootschap Detrex en blijven hun feitelijke werkzaamheden verrichten. De brief met deze informatie alsmede de melding dat de arbeidsovereenkomst en de daarin opgenomen arbeidsvoorwaarden ongewijzigd zal worden voortgezet, wordt door de heer Bos voor akkoord ondertekend. In juni 2005 maakt Detrex haar voorgenomen besluit kenbaar dat de werknemers per 1 januari 2006 worden ontslagen; na die datum zouden zij in dienst kunnen treden bij Pax. De OR had een positief advies gegeven, en er wordt een brief verstuurd waarin naast deze informatie wordt gemeld dat er een eenmalige vergoeding zal worden betaald om het verschil in arbeidsvoorwaarden te compenseren. Bos, wegens arbeidsongeschiktheid op arbeidstherapeutische basis werkzaam, laat weten niet bij Pax in dienst te (willen) zijn. Hij stort zijn loon aan Pax terug, waarna de arbeidstherapeutische werkzaamheden worden opgeschort. Detrex betaalt Bos loon door tot augustus Op grond van een daartoe door Detrex ingediend verzoekschrift ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2006, met een vergoeding. Bos stapt naar de rechter en vordert van Pax in kort geding doorbetaling van zijn loon over de periode 1 januari 2006 tot en met december 2006, op de grond dat zijn arbeidsovereenkomst met DE was overgegaan naar Pax. Als al niet op 28 september 2003 dan in ieder geval per 1 januari Voor zover er al geen sprake was van een overgang van rechtswege, dan meer subsidiair op basis van de raamovereenkomst. De kantonrechter overweegt, kort gezegd, dat er enkel een arbeidsovereenkomst tussen Bos en Detrex bestaat en dus geen arbeidsovereenkomst tussen Bos en Pax. Bos gaat in hoger beroep, het Hof bevestigt echter het vonnis van de kantonrechter HR 26 juni 2009, 07/10953; LJN BH4043, JAR 2009/183 (Bos/Pax). Voluit: Douwe Egberts Tabaksmaatschappij B.V. Voluit: Detrex International Forwarding. Voluit: Pax integrated logistics B.V.

19 Conclusie van de AG De AG beschrijft in zijn conclusie ten eerste het in de eerste hoofstukken van deze scriptie besprokene. In geval van overgang van (een onderdeel of vestiging van) onderneming gaan de rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst (of arbeidsbetrekking) van rechtswege over op de verkrijger. Beslissend is het criterium of de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. De overgang moet betrekking hebben op een economische eenheid, gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. In punt 3.3 overweegt hij voorts dat [uit de rechtspraak van het Hof van Justitie] blijkt dat de door de richtlijn beoogde bescherming slechts dan niet nodig is indien de betrokken werknemer uit vrije wil heeft besloten zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding na de overgang niet met de verkrijger voort te zetten. Dat betekent dat de werknemer toch tenminste de mogelijkheid moet zijn geboden zijn arbeidsrelatie op dezelfde voorwaarden voort te zetten. Akkoord gaan met een indiensttreding bij een derde betekent niet dat er afstand is gedaan van de uit artikel 7:663 BW voortvloeiende bescherming. Daarvoor is nodig: dat de werknemer op de hoogte was van de mogelijkheid om bij verkrijger in dienst te treden (naar ik aanneem onder dezelfde voorwaarden als bij vervreemder, dan wel wat de compensatie zou zijn) en daar uit eigen vrije wil van heeft afgezien door een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring waaruit blijkt dat hij het dienstverband niet wenst voort te zetten. De Hoge Raad volgt de AG en stelt voorts dat onder andere op grond van het goed werkgeverschap van 7:611 BW het op de weg van de werkgever ligt de werknemers voldoende openheid van zaken te geven. Ook moet zij duidelijkheid verschaffen over de mogelijkheden en informatie verschaffen over hun rechtspositie zodat, indien werknemers niet mee over willen, zij hun beslissing volledig geïnformeerd kunnen nemen. 72 Hieruit volgt, meen ik met Van Kranenburg-Hanspians en Avci, dat indien aan deze informatieverplichtingen niet is voldaan dus ook niet mag worden aangenomen dat een werknemer uit eigen vrije wil zijn rechten heeft opgegeven. 73 Zoals blijkt uit het hiervoor besproken arrest Bos/Pax, heeft de werkgever een verregaande informatieplicht. De werkgever dient de individuele werknemer op de hoogte te stellen van de voor hem individuele gevolgen van de overgang, los van de overige informatieverplichtingen van de vervreemder en de verkrijger bij overgang van onderneming. De verplichting om een werknemer op de hoogte te stellen van de voor hem individuele gevolgen van de overgang van onderneming berust (onder andere) op goed werkgeverschap, niet op overige verplichtingen die voortvloeien uit de WOR of de SER fusiecode HR 26 juni 2009, 07/10953; LJN BH4043, JAR 2009/183 (Bos/Pax).r.o.v K. van Kranenbrug-Hanspians en A. Avci, Wie beschermt de weigerachtige werknemer? ArbeidsRecht 2011, 4, p. 14. Dit is overigens ook de huidige stand van de rechtspraak. Zo menen ook Van Kranenburg-Hanspians en Avci in hun artikel: Wie beschermt de weigerachtige werknemer? ArbeidsRecht 2011, 4.