Beëindiging van kredietovereenkomsten onder de wet hypothecair krediet en de wet consumentenkrediet.

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Beëindiging van kredietovereenkomsten onder de wet hypothecair krediet en de wet consumentenkrediet. Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Luc Dossche Promotor : Prof.Dr. Reinhard Steennot Co-promotor : Michiel De Muynck 1

2 2

3 Inhoudstafel 1. Inleiding: overzicht van de besproken aspecten van de beëindiging van kredietovereenkomsten 3 2. Toepassingsgebied Wet Consumentenkrediet en Wet Hypothecair Krediet a. Inleiding 6 b. Personeel toepassingsgebied 6 c. Materieel toepassingsgebied 7 d. Het begrip consument 8 e. Dwingend recht 8 3. Vrijwillige opzegging van een krediet van bepaalde duur a. Vrijwillige vervroegde terugbetaling en wederbeleggingsvergoeding 10 b. Funding-loss 10 c. Opzegbedingen 11 d. Opzegbedingen in de WMPC 13 e. Opzegbedingen in de WCK 13 f. Opzegbedingen in de WHK 16 g. Band met art. 1907bis BW 17 h. Bedingen bij kredietinstellingen Vrijwillige opzegging van een krediet van onbepaalde duur a. Gemeen recht 21 b. Kredieten van onbepaalde duur in de WCK 21 c. Verplichte nulstelling bij kredietopeningen 21 d. Bijzondere informatieplicht bij kredietopeningen 23 e. Hypothecaire kredietopeningen De gedwongen vervroegde terugbetaling van een krediet a. Wanprestatie 26 b. Uitdrukkelijk ontbindend beding 27 c. Wanprestatie, laattijdige betaling en nalatigheidsinteresten 28 d. Schadebedingen 28 e. Schadebedingen in de WMPC 30 f. Het begrip wanprestatie in de WCK 31 g. Gevolgen van de niet-uitvoering (WCK) 32 i. verschuldigd blijvend saldo 33 ii. niet-betaalde kosten 33 iii. overeengekomen nalatigheidsinteresten 33 iv. overeengekomen straffen en schadevergoedingen 34 h. Toepassingen in de rechtspraak 35 i. De matigingsbevoegdheid van de rechter toegepast 35 j. Overdreven of onverantwoorde straffen en schadebedingen 38 k. Sanctionering overdreven schadevergoedingsbedingen 40 l. Wettelijke grondslag van de matigingsbevoegdheid Uitdrukkelijk ontbindende bedingen bij consumentenkredieten a. Verbod op ontbindingsbedingen 44 b. Toegestane uitdrukkelijk ontbindende bedingen 45 1

4 i. Het begrip achterstallige betaling 46 ii. Vormvereisten ingebrekestelling 46 iii. Wil tot ontbinding 49 iv. Regularisatietermijn 49 v. Gevolgen van betalingen na ingebrekestelling 50 vi. Toerekening van betalingen 52 vii. Rechterlijke matiging bij de gevolgen van de ontbinding 53 c. Bij financiering van een lichamelijk onroerend goed 54 d. Verplichte ontbinding 56 i. De begrippen geoorloofde en stilzwijgend aanvaarde debetstand 56 ii. Verplicht karakter van de ontbinding 57 e. Toerekening van de betalingen Wanbetaling en ontbinding in de wet Hypothecair Krediet a. Algemene situering van de wanbetaling 60 b. Geen algemeen verbod op ontbindende bedingen 61 c. Doorwerking WMPC 62 d. Wanprestatie en nalatigheidsinteresten 63 e. Verplichte voorafgaande verwittiging 63 f. Verschuldigd bedrag 66 g. Ontbinding van het krediet 67 h. Verplichte poging tot voorafgaande minnelijke schikking 68 i. Procedure bij tenuitvoerlegging en beslag 69 j. De minnelijke schikkingen tijdens de uitvoering van de overeenkomst 71 k. Procedure voor de beslagrechter 73 l. Toekennen van betalingsfaciliteiten 75 m. Bemiddeling bij de poging tot minnelijke schikking Vordering om betalingsfaciliteiten te verkrijgen in de WCK a. Een andere grondslag 81 b. Ontvankelijkheid van de vordering 82 c. Grenzen aan de betalingsfaciliteiten 83 d. Uitdoving van de toegestane betalingsfaciliteiten Gevolgen voor de borgstelling na wanprestatie van de kredietnemer a. Inleiding en situering van de borgstelling 87 b. Omvang van de borgstelling 89 c. Informatieverplichtingen aan de borgsteller 89 d. De verhaalbaarheid na wanprestatie 91 e. De verhaalbaarheid na betalingsfaciliteiten 93 f. Eigen recht op verzoek tot betalingsfaciliteiten 94 g. Nietige borgstelling door een kosteloze borg Besluit a. Inleiding 96 b. Vrijwillige vervroegde terugbetaling 97 c. Gedwongen vervroegde terugbetaling 99 d. Betalingsfaciliteiten 100 e. Borgstelling 100 2

5 1. Inleiding: overzicht van de besproken aspecten van de beëindiging van kredietovereenkomsten Dit werkstuk zal trachten een licht te werpen op de huidige juridische benadering op een belangrijk deelaspect van de kredietverlening aan consumenten. De klemtoon ligt in de meest recente Europese en Belgische regelgeving eerder op een veelheid aan informatie- en raadplegingsverplichtingen in zowel de wet Consumentenkredieten 1 als de wet Marktpraktijken 2, die beide in 2010 vrij grondig hervormd zijn door nieuwe Europese reglementering rond oneerlijke handelspraktijken 3 en rond kredietovereenkomsten voor consumenten 4. Inzake woningkredietovereenkomsten is er nog geen nieuwe Richtlijn, maar wel een voorstel 5 voor een Richtlijn. Tot op heden is de wet op het Hypothecair Krediet 6 nog niet fundamenteel gewijzigd sinds zijn ontstaan in Een ingrijpende wijziging zal afhankelijk zijn van de verdere behandeling van dit voorstel. Uit de bespreking van de regelgeving inzake beëindiging van kredieten zal blijken dat hypothecaire kredieten nog steeds veel meer aansluiten bij het Burgerlijk Wetboek. Europese regelgeving is tot nu toe grotendeels uitgebleven. Dit heeft veel te maken met het beperkte toepassingsgebied van de Richtlijn uit 2008 inzake kredietovereenkomsten. Het was de initiële bedoeling om met die Richtlijn alle financierings- of kredietvormen gesloten met consumenten eenvormig te regelen 7 en door maximale harmonisatie een hoog beschermingsniveau voor de consument te waarborgen. Het toepassingsgebied van de Richtlijn sluit vandaag echter alle woonkredieten met hypotheekstelling uit (art. 2 a en b van de Richtlijn), zodat het wachten is op een specifieke Richtlijn rond woningkredieten. De beëindiging van kredieten is de laatste fase in het leven van een kredietovereenkomst. Voor een goed inzicht in deze materie is het onvermijdelijk dat ook de andere fases van een overeenkomst tussen een kredietgever en een consument-kredietnemer belicht worden. Ik heb me trachten te beperken tot de meest relevante aspecten van de regelgeving rond de totstandkoming en de uitvoering van een kredietovereenkomst. 1 Wet op het consumentenkrediet, B.S. 9 juli Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, B.S. 12 april Richtlijn 2005/29/EG van het Europees parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Publicatieblad van de Europese Unie van 11 juni 2005, L. 149/22). 4 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Publicatieblad van de Europese unie van 22 mei 2008, L. 133/66). 5 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake woningkredietovereenkomsten ( 6 Wet op het hypothecair krediet, B.S. 19 augustus J. VAN LYSEBETTENS, Richtlijn 2008/48/EEG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG : kredietovereenkomsten voor consumenten of consumentenkredieten verstrekt door sommige kredietgevers, Bank Fin. R. 2008/V,

6 Het eerste deel handelt over het toepassingsgebied van de twee centrale wetgevingen die hier besproken worden. Net zoals in de andere delen wordt gepoogd raakvlakken en verschilpunten te duiden en de gevolgen toe te lichten. Algemeen moet ook scherp in het oog gehouden worden hoe de diverse wetgevingen zich tegenover elkaar verhouden. Een krediet zal nooit onder toepassing van de WCK en de WHK tegelijk vallen. Andere wetgevingen zullen echter wel co-existeren. De WMPC moet hierbij gezien worden als lex generalis ten opzichte van de hier besproken wetgevingen. Deze laatste krijgen voorrang op de algemene wetgeving, maar er moet wel gestreefd worden naar een maximale cumulatieve toepassing. De Europese regelgeving voorziet bij haar regels rond consumentenbescherming voor een maximale harmonisatie. Als een Europese Richtlijn een bepaald deelaspect regelt primeert de Richtlijn op de nationale wetgeving. In het geval van de Richtlijn rond consumentenkredieten spreekt men 8 van een gerichte totale harmonisatie. Niet alle aspecten zijn geregeld, maar de behandelende onderwerpen zijn maximaal geharmoniseerd. Voor de WHK, maar ook voor de niet-gereglementeerde aspecten van de consumentenkredieten, zal ook het gemeen recht nog een belangrijke rechtsbron zijn. Zowel het Burgerlijke Wetboek als het Gerechtelijk Wetboek regelt grote aspecten, onder andere rond de borgstelling. Na een overzicht van het toepassingsgebied en de relevante wetgevingen behandelen we eerst de vrijwillige beëindiging van een rechtsgeldig aangegaan krediet. Hierbij wordt een noodzakelijk onderscheid gemaakt tussen kredieten van bepaalde en onbepaalde duur. De mogelijkheid, de inhoud en de gevolgen van opzegbedingen wordt besproken. Aspecten rond gehele of gedeeltelijke terugbetaling worden gekoppeld aan de rechtsgeldigheid en begroting van wederbeleggingsvergoedingen en er wordt ingegaan op de belangrijkste verschilpunten met gemeenrechtelijke bepalingen. Een belangrijk deel behandelt de vervroegde gedwongen terugbetaling van kredieten. Deze kan het gevolg zijn van al dan niet contractueel bedongen ontbindende bedingen of van een wanprestatie door de consument. Naast de mogelijkheden en voorwaarden van uitdrukkelijk ontbindende bedingen wordt dieper ingegaan op de sanctioneringsmechanismen bij wanbetaling, de mogelijke schadebedingen en de mogelijkheid tot het bedingen of verkrijgen van nalatigheidsinteresten in de diverse kredietvormen. De invloed en de mogelijke rechterlijke beoordelingen en bevoegdheden worden met relevante rechterlijke uitspraken toegelicht. In dit onderdeel zal ook de invloed van de WMPC blijken als basisbescherming voor de consument inzake onrechtmatige bedingen. Bij de WCK wordt veel aandacht besteed aan de bestrijding van overmatige schuldenlast. Deze zorg komt sterk tot uiting bij de wettelijke maatregelen en de bevoegdheden van de rechter om na opzegging of wanprestatie de consument niet te laten afglijden naar een uitzichtloze financiële situatie. Bij hypothecaire kredieten ligt de klemtoon op de verplichte voorafgaande poging tot minnelijke schikking bij uitvoerende en bewarende maatregelen die een kredietgever wenst uit te voeren na wanprestatie van haar kredietnemer. 8 V. COLAERT, Financiële diensten en de wet Marktpraktijken. Enkele knelpunten, Bank Fin. R II,

7 De contractuele verhouding tussen kredietgever en kredietnemer kan door de rechter tijdelijk helemaal terzijde geschoven worden op grond van zijn bevoegdheid tot het toekennen van betalingsfaciliteiten. Dit is het luik waar niet alleen de wetgever de contractuele vrijheid tussen partijen aan banden legt maar de rechter de mogelijkheid geeft buiten deze verhoudingen een dwingende niet-contractuele betaalregeling op te leggen. In dit luik zal misschien één van de grootste verschillen tussen de WCK en de WHK naar voren komen. Het laatste hoofdstuk behandelt de positie van de borgsteller. Enerzijds wordt onderzocht welke elementen van de wetgeving specifiek op de borgstelling gericht zijn en wat de gevolgen daarvan zijn. Anderzijds worden ook de bescherming van de borgsteller zelf belicht en afgewogen tegenover het gemeen recht. Het besluit tracht een aantal krachtlijnen en kritieke punten in de verhouding tussen kredietnemer en kredietgever vanuit de twee invalshoeken consumentenkrediet en hypothecair krediet samen te brengen die bij de beëindiging van een krediet naar voor zijn gekomen. 5

8 2. Toepassingsgebied Wet Consumentenkrediet en Wet Hypothecair Krediet Inleiding Vooraleer in te gaan op de specifieke regelgevingen inzake de beëindiging van kredieten moet eerst nagegaan worden hoe het toepassingsgebied van de Wet consumentenkrediet en het toepassingsgebied van de Wet Hypothecair zich tegenover elkaar verhouden. Beide wetgevingen zijn ontstaan in dezelfde periode, respectievelijk in 1991 en 1992, maar hebben een andere ontstaansgeschiedenis. De eerste relevante wetsbepalingen rond het hypothecair krediet zijn terug te vinden in het KB nr. 225 van Consumentenkredieten worden specifiek wettelijk geregeld sinds 1957 met de Wet op het Verbruikerskrediet. Sindsdien zijn beide wetgevingen duidelijk van elkaar te onderscheiden, in die mate dat de ene wetgeving (WCK) de andere (WHK) volledig uitsluit. Personeel toepassingsgebied In art. 3 1 en 7 WCK worden de hypothecaire kredieten waarop het WCK, en de sporadisch nog steeds bestaande hypothecaire leningen en kredietopeningen vanuit het KB nr. 225, van toepassing is, volledig uitgesloten van het toepassingsgebied van de wet Consumentenkredieten. Situaties waarin beide regelingen cumulatief zouden moeten worden toegepast zijn uitgesloten. Het materiële toepassingsgebied ratione personae is aan de kant van de kredietnemer dan weer volledig gelijklopend. In de WHK is een kredietnemer een natuurlijk persoon die hoofdzakelijk 9 handelt met een oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-beroeps- of ambachtelijke activiteiten 10. De WCK bepaalt de consument als elke natuurlijke persoon die handelt met het oogmerk dat geacht kan worden vreemd te zijn aan zijn handels-, beroeps- of ambachtelijke activiteiten 11. Het verschil tussen hoofdzakelijk handelen en geacht worden vreemd te zijn aan is niet relevant. Beide wetsbepalingen handelen om dezelfde consument-kredietnemer. Beide wetgevingen gaan uit van het bestemmingscriterium, waarbij de bestemming bepaald wordt op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. 9 Toegevoegd in 2003 door art. 83, wet 24 maart 2003, B.S. 2 mei 2003, waar dit in de oorspronkelijke wettekst uitsluitend was. 10 Art. 1, eerste lid WHK. 11 Art. 1 1 WCK. 6

9 Aan de kant van de kredietgever is er wel een belangrijk verschil. De kredietgever hoeft geen onderneming te zijn, of een kredietinstelling, maar mag ook louter een particulier zijn. Een deel van de bepalingen uit het WHK slaat uitdrukkelijk enkel op hypotheekondernemingen 12. In de WCK is de kredietgever altijd een onderneming die een krediet toestaat in het kader van zijn handels- of beroepsactiviteiten 13. Eventueel wordt niet de onderneming die het krediet toestaat maar wel de erkende kredietgever waaraan de kredietovereenkomst onmiddellijk wordt overgedragen als kredietgever beschouwd, maar ook deze laatste zal uiteraard een professionele kredietverlener zijn. Materieel toepassingsgebied De WHK heeft een zeer specifieke materieel toepassingsgebied wat betreft de aard en de bestemming van het krediet. Enkel hypothecair gewaarborgde 14 kredieten die aangewend worden voor de verwerving of het behoud van onroerende zakelijke rechten toegekend aan natuurlijke personen vallen onder het toepassingsgebied. De WCK heeft een veel ingewikkelder toepassingsgebied waarbij sommige kredietovereenkomsten volledig en andere gedeeltelijk worden uitgesloten van de regelgeving. De kredietovereenkomst zelf wordt zeer ruim omschreven waarbij elke vorm van uitstel van betaling onder welke vorm ook wordt beoogd 15. Gezien het kader van dit werkstuk wordt hier geen gedetailleerd overzicht gegeven van alle toepassingsvoorwaarden maar enkel op een paar gevolgen. Een hypothecair krediet door een natuurlijk persoon toegestaan aan een rechtspersoon zal onder geen van beide wetgevingen vallen. In dergelijke situatie zal ook de WMPC niet van toepassing zijn, zodat enkel het gemeen recht toegepast kan worden. Een hypothecair krediet voor andere doeleinden dan het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten zal niet onder de WHK vallen, en misschien onder de WCK. Als dergelijke lening is toegestaan door een niet-professionele kredietgever is de WCK niet van toepassing. In het geval de kredietovereenkomst bij authentieke akte werd vastgelegd en het bedrag hoger is dan euro zal een deel van de WCK-regelgeving van toepassing zijn 16. In het kader van het hier behandelde onderwerp is het van zeer groot belang de toepasselijke wetgeving correct te situeren. Indien noch de WCK, noch de WHK van toepassing zijn zal er bijvoorbeeld een heel belangrijk verschil zijn inzake de regeling bij vervroegde vrijwillige terugbetaling door de consument. De kredietgever zal mogelijk de consument het recht kunnen ontzeggen om vervroegd terug te betalen of een hogere wederbeleggingsvergoeding kunnen 12 Art. 37 WHK ; hypotheekondernemingen zijn personen die hoofdzakelijk of aanvullende hun gewone beroep maken van hypothecaire kredietverrichtingen. 13 Art. 1, 2 WCK. 14 Waarbij art. 2 WHK verder toelicht wat als hypothecaire krediet wordt beschouwd. Een hypotheekbelofte wordt niet beschouwd als een hypothecair krediet aangezien dit geen bedongen recht is een hypothecaire waarborg te eisen, maar enkel een eenzijdige verbintenis om iets te doen. Bij niet nakoming kan deze verbintenis alleen aanleiding geven tot schadevergoeding (E. DIRIX en R De CORTE, Zekerheidsrechten, XII, Kluwer, 2006, p. 477). 15 Art. 1 4 WCK. 16 Art. 3 2, tweede lid WCK. 7

10 bedingen dan voorzien in art. 23 WCK, respectievelijk art WHK 17. De consument zal eventueel terug kunnen vallen op de Wet Marktpraktijken, met name op de regeling rond onrechtmatige bedingen (art. 2, 28 WMPC en art. 73 WMPC). Indien de rechter geen kennelijk onevenwicht vaststelt en het beding niet nietig verklaard wordt, zal art. 1907bis BW. nog soelaas kunnen bieden indien het gaat om een lening op afbetaling. Het begrip consument. Er moet opgemerkt worden dat de definitie van consument strikter is in de WMPC dan in de hier besproken wetgevingen. Art. 1, 3 WMPC definieert een consument als een natuurlijk persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of goederen verwerft. Als een aangegaan krediet niet enkel voor privédoeleinden werd aangegaan, zal de WMPC niet toegepast kunnen worden. Dwingend recht. Zowel het WCK als het WHK is van dwingend recht. Dit geldt ook voor hun toepassingsgebied. Contractspartijen kunnen de toepassing van de wetgeving niet conventioneel uitsluiten of aanpassen. Ze kunnen ook niet kiezen welke van de twee wetgevingen van toepassing zou zijn op hun kredietovereenkomst 18. Bij gemengde kredieten zal geen keuze voorliggen tussen de twee wetgevingen maar zal moeten nagegaan worden welk dominant doel 19 het aangegaan krediet heeft. BIQUET-MATHIEU wijst wel op het gevaar van een redenering a contrario na de uitbreiding van het personeel toepassingsgebied. Waar tot 2003 uitsluitend privédoeleinden werden toegelaten, en nu hoofdzakelijk privédoeleinden voldoende zijn voor toepassing van de wet op het Hypothecair Krediet, is er geen wetswijziging aangaande het doel van het krediet. Dit is en blijft het verwerven of behouden van onroerende zakelijke rechten. Toch lijkt de wet niet uit te sluiten dat er een ondergeschikt niet-onroerend doel zou kunnen bestaan. Als het krediet werd aangegaan voor financiering van bijvoorbeeld de aankoop van een gebouw, met in ondergeschikte orde de aankoop van meubelen, zal de WHK van toepassing zijn voor zover de financiering van het gebouw overheerst. 17 R. STEENNOT, Toepassingsgebied van de Wet Consumentenkrediet, in Working Paper Series, WP , Financial Law Institute, Universiteit Gent, 2011, C. BIQUET-MATHIEU, Le champs d application de la loi sur le crédit hypothecaire et son articulation avec la loi sur le crédit à la consommation, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, C. BIQUET-MATHIEU, Le champs d application de la loi sur le crédit hypothecaire et son articulation avec la loi sur le crédit à la consommation, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 76. 8

11 Dezelfde auteur wijst er wel op dat de beide toepassingsvoorwaarden, hoofdzakelijk privatief doel en hoofdzakelijk onroerend doel, beide moeten voldaan zijn in hoofde van de kredietnemer. Als de kredietnemer niet zelf onroerende rechten zou verwerven of behouden is niet de WHK van toepassing, maar wel de WCK, voor zover in geval van authentieke akte het kredietbedrag lager is dan euro. In het laatste geval zou enkel het gemeen recht en eventueel de WMPC van toepassing kunnen zijn. 9

12 3. Vrijwillige opzegging van een krediet van bepaalde duur. Vrijwillige vervroegde terugbetaling en wederbeleggingsvergoeding Een wederbeleggingsvergoeding bij vervroegde terugbetalingen van kredieten is bedoeld om de kredietgever te vergoeden voor de improductiviteit van het geleende kapitaal voor de periode tussen de vervroegde terugbetaling door de kredietnemer en het vinden van een nieuwe investering voor de ontleende gelden. In kredieten naar gemeen recht wordt deze vergoeding in zogenaamde fundingloss clausules opgenomen. Deze clausules zijn opzegbedingen 20 die de schade ontstaan door de vervroegde terugbetaling in hoofde van de kredietgever forfaitair bepalen naast andere kosten die met de vervroegde terugbetaling gepaard kunnen gaan. Funding-loss In eerste instantie moet er in de kredietovereenkomst voor bepaalde duur een bedongen recht tot vervroegde gehele of gedeeltelijke terugbetaling opgenomen zijn. Zonder dergelijke clausule moet teruggevallen worden op art BW 21. Bij leningen op interest wordt in de rechtspraak en rechtsleer 22 aangenomen dat een tijdsbepaling ten voordele van de kredietgever is bedongen naast een bedongen voordeel voor de kredietnemer, voor zover deze zich gedurende de contractueel bepaalde termijn verzekerd ziet van een contractueel vastgestelde interestvoet 23. Zonder clausule zal de kredietnemer niet vervroegd kunnen terugbetalen. Er hoeft dus geen specifieke clausule worden opgenomen die dergelijke terugbetaling verbiedt. Bij onder andere investeringskredieten wordt dit verbod op vervroegde terugbetaling uitdrukkelijk opgenomen in het kredietreglement of in de bijzondere voorwaarden. Zo kan een kredietreglement vervroegde gehele of gedeeltelijke terugbetaling volledig uitsluiten, dan wel uitsluiten voor de eerste jaren na de terbeschikkingstelling van het krediet. Een clausule ter zake in de bijzondere voorwaarden kan bijvoorbeeld zijn: de kredietnemer ziet gedurende de eerste 3 jaren na de terbeschikkingstelling van zijn investeringskrediet af van de mogelijkheid om dit krediet geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen, en verder, zijn volledige of gedeeltelijke terugbetalingen slechts mogelijk op de contractueel voorziene herzieningsdata en tegen een vergoeding van 6 maand interest, en tenslotte, 20 J. BAECK, Over strafbedingen en straffe opzeggingsbedingen, (noot onder Gent, 22 januari 2003), RABG 2004/7, Art BW bepaalt : de tijdsbepaling wordt altijd vermoed te zijn bedongen ten voordele van de schuldenaar, tenzij uit het beding of uit de omstandigheden blijkt dat zij ook ten voordele van de schuldeiser bedongen is. 22 Onder andere Cass. 7 juni 1900,Pas. 1900, I, 289; H.DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil, tôme 5, 1975, 157, nr.151; F.LAURENT, Principes de droit civil, 3 e édition, tôme 17, 1978, D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.), Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010,

13 zijn de terugbetalingen op andere data slechts mogelijk mits uitdrukkelijk en voorafgaandelijk akkoord van de Bank en onder de voorwaarden die door de bank bij dit akkoord zullen worden bepaald m.a.w. het reëel geleden financieel verlies of de funding-loss..." (eigen dossier) Vertaald in concrete cijfers kan dit bijvoorbeeld het volgende resultaat geven (eigen dossier): Lening van euro op 84 maanden aan een vaste intrestvoet van 3,80% dd Berekening funding-loss op 05/10/2010 Kapitaal ,05 Intresten 303,47 (dagintresten 60,70) Wederbeleggingsvergoeding ,36 In dit concrete voorbeeld bedraagt het contractueel verlies volgens de bank ontstaan door een niet toegestane vervroegde terugbetaling maar liefst 6 % van het openstaande kapitaal van het investeringskrediet, dat in het concrete geval uiteindelijk maar 1 jaar werd opgenomen. Mocht dezelfde kredietnemer bij dezelfde kredietgever onder gelijke omstandigheden van bij aanvang een investeringskrediet hebben opgenomen voor 1 jaar, dan zou de rentelast in elk geval aanzienlijk lager zijn geweest (ongeveer minder in casu). De funding-loss clausules zijn voor de bank een forfaitaire vertaling van een financieel verlies tussen de contractueel nog te ontvangen interesten volgens de aflossingstabel van het krediet en de intresten die de bank op de financiële markten ontvangt bij de herinvestering van het vervroegd terugbetaald kapitaal. Hoe groter het verschil tussen de interestvoet van het initiële krediet en de marktrentes op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling, hoe groter het financieel verlies en hoe hoger de vergoeding zal oplopen. Door het initiële contract niet te voorzien van een opzegbeding en art BW volledige werking te geven (hoewel van suppletief recht) is de kredietnemer in die omstandigheden volledig afhankelijk van de berekening die de kredietgever op het moment van de vervroegde terugbetaling toepast. Opzegbedingen Er kan echter ook een opzegbeding worden opgenomen met daaraan gekoppeld een funding-loss clausule op vooraf bepaalde objectieve parameters, wat voor de kredietnemer alvast iets duidelijker is. Het lijkt echter een praktijk bij de Belgische banken om een echt business model te ontwikkelen en toe te passen rond deze niet toegestane vervroegde terugbetalingen, wat onder andere blijkt uit het bestaan van Funding-loss comité s waar goede klanten zouden kunnen gaan onderhandelen over een korting op de berekende wederbeleggingsvergoeding. Uit bovenstaande blijkt in elk geval hoe zwaar de consequenties bij afwezigheid van een verbrekingsbeding kunnen zijn voor de kredietnemer. De kredietgever is bij de berekening van de 11

14 vergoeding bij een niet toegestane vervroegde terugbetaling immers niet gebonden aan de beperkingen die het burgerlijk wetboek stelt aan schadebedingen of wederbeleggingsvergoedingen. Als de kredietgever immers ondanks het verbod op vervroegde terugbetaling alsnog instemt, ontstaat er een nieuwe verbintenis tussen de partijen die niet gebonden zijn door de bepalingen in de oorspronkelijke leningsovereenkomst. De bepalingen in deze nieuwe overeenkomst zijn niet beperkt door art. 1907bis BW die de wederbeleggingsvergoeding beperkt tot maximaal 6 maanden interest 24. Volgens BLOMMAERT en BONNAERENS 25 kan de kredietnemer die alsnog toestemming krijgt van zijn kredietgever om vervroegd terug te betalen, weze het mits betaling van een exorbitant bedrag, eenvoudig van het aanbod afzien en de eerder bedongen leenovereenkomst gewoon verder zetten. Indien hij wel betaalt wordt de oorspronkelijke overeenkomst louter bij gezamenlijk akkoord gewijzigd. Als er wel degelijk een verbrekingsbeding is opgenomen is de situatie fundamenteel anders. De bedongen verbrekingsvergoedingen kunnen volgens het gemeen recht getoetst worden aan de openbare orde (art. 6 BW). Volgens STEENNOT 26 kan een opzegbeding een dermate hoge verbrekingsvergoeding voorzien die neerkomt op onrechtmatige speculatie door de kredietgever op een voortijdige beëindiging van de lening, dat het beding kan vernietigd worden op grond van het feit dat het beding in strijd is met de openbare orde. Hij verwijst hier naar BAECK 27 in de hypothese dat de bedongen vergoeding zo hoog is dat de schuldeiser meer baat heeft bij een voortijdige beëindiging van de overeenkomst dan bij een voortbestaan van het contract. Naast de nietigheid wegens strijdigheid met de openbare orde zou in een dergelijke omstandigheid ook kunnen gesteund worden op de beperkende werking van de goede trouw om in een verweer de rechter te overtuigen van zijn matigende bevoegdheid van de bedongen vergoeding. In dergelijke hypothese moet er echter sprake zijn van kennelijke onredelijke uitoefening van bedongen recht. Hier is er geen sprake van nietigheid maar enkel van herleiding van de bedongen vergoeding tot een bedrag dat een normaal en redelijk zorgvuldig kredietgever in de concrete feitenconstellatie zou kunnen eisen Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005, 174 ; Gent 9 april 2003, R.W , II, 979 ; Brussel 11 december 2006, T.B.B.R. 2007, D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.) Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010, R. STEENNOT, Beëindigings- exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten,in, Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, (XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva)(Gandaius Vorming), J.BAECK, Over strafbedingen en straffe opzeggingsbedingen, (noot onder Gent, 22 januari 2003), RABG 2004/7, J.BAECK, Gevolgen tussen partijen, in Artikelsgewijze commentaar Bijzondere Overeenkomsten, Kluwer, losbl., nr

15 Opzegbedingen in de WMPC In het kader van het WMPC worden dergelijke opzegbedingen of het ontbreken ervan bij overeenkomst niet behandeld in de lijst onrechtmatige bedingen in art. 74 WMPC. Een toetsing van de overeenkomst aan art en art 73 WMPC op basis van een kennelijk onevenwicht in het nadeel van de consument kan wel. STEENNOT 29, weliswaar nog op basis van het vroegere WHPC, wijst hierbij op het vergelijkbare karakter tussen schadebedingen en verbrekingsbedingen, waar beide het niet-uitvoeren van een voorheen aangegane verbintenis betreffen. De rechter zou perfect kunnen optreden tegen niet-wederkerige verbrekingsbedingen en tegen bedingen die een kennelijk bovenmatige verbrekingsvergoeding voorzien. Als de forfaitaire vergoeding in een verbrekingsbeding bijvoorbeeld de voorzienbare schade (kosten en gederfde winsten) bij het sluiten van het contract duidelijk te boven gaat, zou kunnen geoordeeld worden dat men te maken heeft met een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen in het nadeel van de consument en kan de rechter de nietigheid uitspreken (art 75 1 WMPC). Opzegbedingen in de WCK. Deze materie is uitdrukkelijk geregeld in de WCK. In art. 23 WCK wordt immers bepaald dat een consument in elke kredietovereenkomst steeds het recht op gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling heeft. Bovendien is er in hetzelfde artikel ook een dwingende regel opgenomen inzake de berekening van de verschuldigde wederbeleggingsvergoeding. Het recht op vervroegde terugbetaling was reeds opgenomen in de eerste versie van het WCK in art. 23 (B.S. 9 juli 2001), weliswaar anders en veel beperkender geformuleerd dan in de huidige versie. In deze eerste versie had de consument te allen tijde het recht om vervroegd aan zijn verplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst te voldoen en had hij, bij vervroegde volledige terugbetaling recht op een vermindering van het totaal te betalen bedrag of op een gelijkwaardige teruggave, mits hij een maand vóór de volledige terugbetaling aan de kredietgever bij een ter post aangetekende brief zijn voornemen kenbaar maakte. In wordt ook de vervroegde gedeeltelijke terugbetaling toegevoegd en wordt de kennisgevingstermijn teruggebracht tot tien dagen. Sinds heeft de consument het recht op een verlaging van de totale kosten van het krediet die overeenstemmen met de interesten en de kosten verschuldigd voor de resterende duur van de overeenkomst. Als er in de kredietovereenkomst verder geen clausules rond een bedongen wederbeleggingsvergoeding opgenomen zijn, volstaat het met andere woorden om via de aflossingstabel na te kijken wat het openstaande kapitaalsaldo is op een gegeven ogenblik. Deze aflossingstabel (art 14 2, 11 ) die een verplichte geldigheidsvoorwaarde voor elke 29 R. STEENNOT, Beëindigings- exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten,in, Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, (XXXIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva)(Gandaius Vorming), Art. 22 wet 24 maart 2003, B.S. 2 mei 2003, inwerkingtreding : 1 januari 2004 (art.86). 31 Art. 20,1, wet 13 juni 2010, B.S. 21 juni 2010, inwerkingtreding : 1 december 2010 (art. 76). 13

16 kredietovereenkomst van bepaalde duur (art. 14 1, tweede lid WCK) is, kan door de consument op ieder ogenblik gratis opgevraagd worden bij de kredietgever. De hem wettelijk toegekende vermindering komt neer op een volledige kwijtschelding van alle interesten en kosten die nog op de aflossingstabel voorkomen voor dat deel of het geheel van het openstaand kapitaal dat op een bepaald moment wordt terugbetaald. De kredietgever kan zich tegen een dergelijke eenzijdige beslissing van de consument tot vervroegde terugbetaling niet verzetten. Het WCK wijkt hier met andere woorden uitdrukkelijk af van het gemeen recht, onder andere inzake het voordeel van de tijdsbepaling in art 1187 B.W.. Een consument moet bij een kredietovereenkomst van bepaalde duur bijna nooit vrezen om geconfronteerd te worden met funding-loss clausules zoals die wel kunnen bestaan bij professionele kredieten. Dit zou uitzonderlijk wel kunnen voor kredietvormen waarbij artikel 23 WCK niet van toepassing zijn, zoals de kredietovereenkomsten die betrekking hebben op bedragen van minder dan 200 euro (art 2 2 WCK). Dit blijkt trouwens door sommige minder bonafide ondernemingen wel degelijk aangewend te worden door zogenaamde minikredieten op erg korte looptijd 32, bijvoorbeeld 7 dagen, aan te bieden, waar wel degelijk zeer hoge kosten worden aangerekend, ook bij vervroegde terugbetaling. In het Europees standaardformulier inzake consumentenkredieten dat als precontractuele informatie moet worden verstrekt volgens art WCK, wordt het recht tot vervroegde terugbetaling expliciet opgenomen. Dit wordt bijvoorbeeld bij ING vertaald als : Er mag altijd extra afgelost worden, zonder kosten. In de algemene voorwaarden ( ING, art 2.2.5) 33 wordt de tekst van art WCK letterlijk overgenomen. Sommige bankinstellingen hanteren nog de formulering zoals die bestond voor de wetswijziging van 13 juni 2010 zonder vermelding van het recht op verlaging-, zoals KBC, maar die zou ten spoedigste aangepast worden. Als de kredietgever in geval van vervroegde terugbetaling een wederbeleggingsvergoeding wil voorzien, dan moet er een clausule ter zake opgenomen worden in de kredietovereenkomst. Bij gebreke aan clausule is er geen recht op wederbeleggingsvergoeding, welke immers geen schadebeding is maar een verbrekingsbeding. De kredietgever kan de consument-ontlener niet contractueel verbieden geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen. Ze kan wel een kost voor dit recht op verbreking bedingen. De wetgever heeft hier echter ook duidelijke grenzen dwingend opgelegd in art WCK. Sinds de wetswijziging van 13 juni 2010 wordt de maximaal te bedingen wederbeleggingsvergoeding bij vrijwillige vervroegde terugbetaling berekend in functie van de resterende looptijd van het krediet op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling (art 23 2 WCK). Als die resterende looptijd langer 32 Als louter voorbeeld, zie die zich ook richt op Belgische consumenten, of de recent onder de aandacht gebrachte Ferratum ( Ondertussen werd tegen deze laatste klacht ingediend bij de FOD Economie en gemeld aan de FSMA. ( html) 33 Algemene voorwaarden van de ING-kredieten onderworpen aan de wet op het consumentenkrediet (versie september 2011) 14

17 dan 1 jaar is kan de vergoeding niet hoger zijn dan 1 procent van het openstaande of gedeeltelijk terugbetaalde kapitaal, indien korter dan 1 jaar is de grens 0,5% van dat kapitaal. In datzelfde artikel staan echter nog meer dwingende bepalingen die een bedongen wederbeleggingsvergoeding kunnen beperken onder de hierboven bepaalde grenzen. Opnieuw verwijzend naar de veel toegepaste funding-loss clausules bij niet gereglementeerde kredieten moet de kredietgever een billijke en objectief gegronde vergoeding bedingen die enkel verband kan houden met kosten die rechtstreeks in verband staan met de vervroegde aflossing zelf. Een kost aanrekenen die verband houdt met het opnieuw zoeken naar investering of verwijzen naar gewijzigde markt- en rente-omstandigheden, is onwettig. Bovendien kan er enkel een vergoeding gevraagd worden voor kredieten met vaste debetrentevoet. Via art WCK wordt de consument verder tegen zichzelf beschermd door in elk geval te vermijden dat hij louter door de uitoefening van zijn recht op vervroegde terugbetaling meer interest zou betalen dan wanneer hij het krediet tot de overeengekomen eindvervaldag laat lopen. Zo wordt alvast vermeden dat bijvoorbeeld in geval van centralisatie van kredieten de kostprijs van de oorspronkelijke kredieten kunstmatig zou verhoogd worden door bijna aflopende kredieten alsnog op te nemen in een nieuw krediet. De regeling zoals die bestond voor de wetswijziging van 24 maart 2003 bevatte een minder verregaande bescherming en was ook onduidelijker in haar toepassing. Enerzijds was er geen specifieke regeling voorzien voor gedeeltelijke vervroegde terugbetalingen, anderzijds werd het plafond van de vergoeding berekend in functie van het oorspronkelijke ontleende bedrag, met 2 maand of 3 maand vergoeding indien het krediet lager of hoger dan 7500 euro was. Ook terminologisch was er enige onduidelijkheid in relatie tot art. 1907bis B.W. waar de vervroegd terugbetaalde som als berekeningsbasis wordt genomen terwijl in art. 23 WCK het verschuldigd blijvend saldo de basis was 34. De oorspronkelijke regeling uit 1991 was tenslotte nog veel beperkter ingevuld: De consument heeft te allen tijde het recht om vervroegd aan zijn verplichtingen uit hoofde van een kredietovereenkomst te voldoen. In geval van vervroegde volledige betaling, heeft de consument recht op een vermindering van het totaal te betalen bedrag of op een gelijkwaardige teruggave, mits hij een maand vóór de volledige terugbetaling aan de kredietgever bij een ter post aangetekende brief zijn voornemen kenbaar maakt. De Koning bepaalt de wijze van berekening van het bedrag van de vermindering of de teruggave. Dat bedrag maakt ten minste 75 pct. van de totale kosten van het krediet uit die op de vervroegde betaling betrekking hebben. (oud art. 23 WCK B.S. 9 juli 1991) 34 L. Van den Steen, Het recht op de vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding, (noot onder Gent, 9 april 2003), RW ,

18 Sinds het ontstaan van de wetgeving rond consumentenkrediet is er steeds een onherroepelijk recht op vervroegde terugbetaling geweest, zeker op een volledige terugbetaling, maar is de bescherming tegen overmatige opzegbedingen met hoge wederbeleggingsvergoedingen steeds verder gegaan en verfijnd. Dat komt de rechtszekerheid zeker ten goede en beschermt de consument ook tegen ondoordachte beslissingen met verstrekkende gevolgen, zeker in het kader van de tot voor enkele jaren veelvuldig gepromote techniek van de centralisatie van leningen. Ter verduidelijking kan er een vergelijking gemaakt worden in de evolutie van de wetgeving met betrekking tot dit onderdeel: - Stel dat een consument 5000 euro leent over 36 maanden aan 7 %, met een maandelijkse aflossing van 154 euro. De totale kost van het krediet komt neer op 544 euro. - Een vervroegde afbetaling halfweg de looptijd kan een maximale wederbeleggingsvergoeding voor de bank opleveren van (hier eenvoudig lineair uitgerekend) o 25% van de resterende interest = 272 * 25 % = 68 euro in 1991 o 2 maand interest = 58,33 euro in 2004 o 1 % van het openstaand kapitaal = 25 euro in 2011 De algemene en bijzondere voorwaarden van de meeste banken (ING, Belfius, KBC, BNP,..) zijn uiteraard aangepast aan de huidige wetgeving met vrij gelijkaardig geformuleerde clausules die de tekst van art. 23 WCK quasi letterlijk overnemen. Er zijn mij geen algemene voorwaarden bekend waarin een financiële instelling de mogelijkheid tot vorderen of aanrekenen van een wederbeleggingsvergoeding bij een vervroegde vrijwillige terugbetaling niet opgenomen heeft. Opzegbedingen in de WHK. Ook bij hypothecaire kredieten die vallen onder het toepassingsgebied van het WHK is een onherroepelijk recht op vervroegde terugbetaling opgenomen. Art WHK bepaalt dat een gehele vervroegde terugbetaling steeds mogelijk is. Het recht op een gedeeltelijke vervroegde terugbetaling kan echter voor een stuk weg bedongen worden in de vestigingsakte. De kredietnemer moet in elk geval het recht hebben om jaarlijks eenmalig een gedeeltelijke terugbetaling te verrichten of, in één of meer stortingen, minstens 10 % van het kapitaal vervroegd terug te betalen. De meeste banken passen deze clausule zo goed als letterlijk toe. Zo vermeldt het modelkohier van BNP Paribas in art. 2 2 : Per kalenderjaar is één gedeeltelijke terugbetaling van om het even welk bedrag toegelaten. Elke bijkomende gedeeltelijke terugbetaling moet gelijk zijn aan ten minste tien procent van het voorschotkapitaal. Lichtjes anders luidt art. III.9 bij KBC: De kredietnemers mogen het verschuldigd blijvend saldo van een woningkrediet op ieder ogenblik volledig of gedeeltelijk vervroegd terug betalen. Evenwel is meer dan één gedeeltelijke vervroegde terugbetaling per kalenderjaar verboden wanneer het bedrag van de vervroegde terugbetaling kleiner is dan 10 % van het bedrag van het woningkrediet. Beide bepalingen lijken wetsconform, hoewel KBC juister is dan BNP, die immers een 16

19 onwettige extra voorwaarde oplegt op een eventuele 2 de gedeeltelijke terugbetaling die op zichzelf zou moeten voldoen aan de 2 mogelijkheden voor vervroegde terugbetaling die de wet biedt. Tegenover dit recht van de kredietnemer staat ook hier een recht voor de kredietgever om een wederbeleggingsvergoeding te bedingen. In art WHK wordt het maximumbedrag sinds 1998 bepaald op 3 maanden interest, waarbij dit in het gemeen recht nog steeds 6 maand is (art.1907bis BW.). De term rentevoet van het krediet dient beschouwd te worden als de rentevoet, van toepassing op het krediet op het ogenblik dat de kredietnemer de vervroegde terugbetaling van het geleende kapitaal effectief uitvoert Het moge duidelijk zijn dat, indien in de vestigingsakte geen wederbeleggingsvergoeding werd bedongen de kredietgever geen recht heeft op enige vergoeding, ook al staat hij een gedeeltelijke of gehele terugbetaling toe, wat hij trouwens niet kan weigeren. Bovendien kan er geen wederbeleggingsvergoeding gevraagd worden in geval van overlijden, in uitvoering van een aangehecht of toegevoegd contract. Men denke hierbij aan een schuldsaldoverzekering. In dit geval kan er wel degelijk schade zijn in hoofde van de kredietgever maar deze is niet vergoedbaar. Band met art. 1907bis BW. Anders dan in de wet consumentenkrediet is de band met art. 1907bis BW. in de regeling in de WHK wel duidelijk. Voormeld artikel is van toepassing op wederbeleggingsvergoedingen bedongen in leningen op interest in geval van contractueel toegestane vervroegde terugbetalingen. Deze vergoeding moet de kredietgever compenseren voor het risico op niet onmiddellijke herbelegging van de ontleende gelden. De beperking in het gemeen recht tot 6 maand interest, berekend op de terugbetaalde som, wordt in het WHK verder beperkt tot 3 maanden 37. Zowel in het gemeen recht als in de WHK is deze vergoeding geenszins te verstaan als een schadevergoeding die de niet-nakoming of laattijdige nakoming van de hoofdverbintenis sanctioneert, maar als een tegenprestatie voor het bedongen, en in het WHK verplicht te verlenen recht op vervroegde terugbetaling D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.) Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010, L. VAN DEN STEEN, Het recht op de vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding, (noot onder Gent, 9 april 2003), RW , 983, hoewel er andersluidende rechtsleer bestaat die het houdt op de primaire rentevoet van het krediet, zoals STORME, wat wellicht gebaseerd is op een letterlijke lezing van art. 1907bis BW. waar de rentevoet zoals die in de overeenkomst werd bepaald als berekeningsbasis wordt genomen. 37 Er is in 2011 wel een wetsvoorstel ingediend om de wederbeleggingsvergoeding verder te verlagen tot 1 maand, Parl.St., Kamer, 53, nr 1383/001, Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, ter verlaging van de vergoeding in geval van een gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling. De indieners verantwoorden deze verdere verlaging onder meer door te wijzen op de grote spaarinspanningen van de consument voorafgaand aan de vervroegde terugbetaling en wegen dit af tegen het gebrek aan bewijs van de economische schade die de wederbeleggingsvergoeding zou moeten dekken. 38 V. VERCAMMEN-VAN DEN VONDER in X.,Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I. Bijzondere overeenkomsten (B.W.) Titel X. lening, Hfst. III,

20 Bedingen bij kredietinstellingen. Zoals bij consumentenkredieten zijn mij geen algemene of bijzondere voorwaarden bekend waarbij een kredietgever geen gebruik zou maken van dit recht op wederbeleggingsvergoeding. Bij BNP- Paribas luidt het beding in het modelkohier hypotheken in art 2. 2, vijfde lid: Ingeval van gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling of in toepassing van artikel 4 2 van onderhavig modelkohier alsook in geval van gerechtelijk besluit moeten de kredietnemers aan FORTIS BANK nv als vergoeding voor wederbelegging een bedrag betalen gelijk aan drie maanden rente berekend op het vervroegd terugbetaalde kapitaal tegen het rentetarief van het desbetreffende voorschot. Bij ARGENTA is het beding in art. 26 van de algemene voorwaarden opgenomen: In alle gevallen van vervroegde terugbetaling, geheel of gedeeltelijk, vrijwillig of gedwongen zullen de kredietnemers een éénmalige vergoeding voor wederbelegging verschuldigd zijn van 3 maanden interest berekend aan de maandrente van het voorschot op het bedrag te storten in kapitaal om een terugbetaling te doen. Beide, en ook andere kredietinstellingen, vermengen in dit beding twee soorten vergoedingen. Naast een vergoeding bij vrijwillige vervroegde terugbetaling door de kredietnemer bij de uitoefening van zijn opzegrecht wordt in dezelfde clausule immers ook dezelfde wederbeleggingsvergoeding bedongen bij gedwongen vervroegde terugbetaling. Uit art. 25 WHK volgt inderdaad dat een kredietgever nominatief oorzaken van vervroegde opeisbaarheid kan bepalen. Er bestond enige discussie in de rechtsleer of in dergelijk geval de kredietgever een wederbeleggingsvergoeding kan bedingen. Dambre 39 antwoordt ontkennend op basis van art. 11 en 13 WHK, waarbij een wederbeleggingsvergoeding niet voorzien is in het eerstgenoemde artikel en bijgevolg niet kan worden bedongen op basis van het laatstgenoemde artikel. Blommaert en Bonnarens 40 wijzen er echter op dat art. 12 WHK geen onderscheid maakt tussen een vrijwillige en een gedwongen vervroegde terugbetaling. Hieruit volgt trouwens dat dergelijke vergoeding wegens gedwongen vervroegde terugbetaling ook niet meer mag bedragen dan 3 maanden interest. In elk geval lijkt het mij voor de duidelijkheid beter dat beide bedongen vergoedingen niet in één beding worden opgenomen, maar afzonderlijk bepaald worden. Hoewel geen kwalificatie als schadebeding zich opdringt is de oorzaak immers fundamenteel anders, en zijn er wel voorwaarden verbonden aan de uitoefening van het opzegrecht van de kredietgever op basis van art 25 WHK, waar die niet bestaan bij de uitoefening van het opzegrecht uitgaande van de kredietnemer. Anderzijds heeft de wederbeleggingsvergoeding, als vergoeding bij uitoefening van een opzegrecht, enkel tot doel het rendementsverlies dat de kredietgever lijdt door het enkele feit van de vervroegde terugbetaling, ongeacht de oorzaak, te vergoeden en is niet te beschouwen als een schadevergoeding bij wanbetaling. 39 M. DAMBRE, De nieuwe regeling inzake kosten, in, D. MEULEMANS en G. SCHEPERS (ed.), De nieuwe Wet op het Hypothecair Krediet, Deurne, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten, in, E. TERRYN en C. BIQUET-MATHIEU (ed.) Hypothecair krediet, Brugge, die Keure, 2010,

21 Als in een vestigingsakte een beding rond deze wederbeleggingsvergoeding zou opgenomen zijn die meer dan 3 maand interest bepaalt, dan kan de kredietnemer de nietigheid van het beding vorderen op basis van art. 3, eerste lid WHK, wegens strijdigheid met de bepalingen uit titel I van de wet. Uit de Memorie van Toelichting 41 blijkt dat titel I van dwingend recht is en niet van openbare orde, zodat bij miskenning de sanctie van relatieve nietigheid geldt. In rechtsleer en rechtspraak is echter ondertussen de stelling gegroeid dat de rechter ambtshalve de nietigheid kan en misschien wel moet opwerpen. Zoals STEENNOT stelt 42 zal de rechter, anders dan bij absolute nietigheid, de nietigheid niet toepassen en uitspreken, maar aanreiken en de debatten in dat geval heropenen. Een kredietnemer kan echter ook, buiten de nietigheidssanctie uit art. 3 WHK, de burgerlijke sanctie uit art WHK toepassen. Dit artikel geeft de kredietnemer het recht op een volledige terugbetaling van het krediet zonder enige vergoeding. Als de kredietnemer echter geconfronteerd wordt met een hogere vergoeding bij gedeeltelijke vervroegde terugbetaling zal dit artikel weinig soelaas bieden. Gezien de WMPC opzegbedingen niet opneemt in de zwarte lijst onrechtmatige bedingen in art. 74 WMPC kan de rechter de nietigheid van bedongen wederbeleggingsvergoeding niet uitspreken op die basis. Dit zou enkel kunnen op basis van de algemene toetsingsnorm uit art WMPC als er sprake zou zijn van een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van de partijen in het nadeel van de consument. In dit kader lijkt mij dit nauwelijks haalbaar, aangezien een opzegbeding voor de kredietnemer steeds een wettelijk recht is waar dit voor de kredietgever moet bedongen worden en aan de zelfde beperkingen is onderworpen inzake begroting. Bij een correct beding, dat binnen de wettelijke grens van 3 maanden interest blijft, kan in elk geval ook niet gematigd worden door de rechter op basis van het gemeen recht. Die matigingsbevoegdheid bij schadebedingen op grond van art BW is immers niet toepasselijk bij opzegbedingen 44. Cassatie oordeelde immers reeds meermaals dat er geen sprake is van een strafbeding in de zin van art. 1229, lid 1 B.W. als een geldsom wordt overeengekomen, niet ter vergoeding van de schade, maar als tegenprestatie voor de in de overeenkomst vastgelegde mogelijkheid om die overeenkomst eenzijdig te beëindigen. De rechter kan niet matigen, aangezien bij opzegbedingen enkel een vergoeding voorligt bij de uitoefening van een contractueel of wettelijk recht op eenzijdige beëindiging en niet een schadevergoeding door wanprestatie. 41 Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer , nr. 1742/1,4. 42 R. STEENNOT, Wederbeleggingsvergoeding in kredietovereenkomsten, (noot onder Gent 7 maart 2007), N.J.W. 2007, Artikel 28 1 Wet Hypothecair krediet bepaalt : Indien de kredietgever de verplichtingen of verbodsbepalingen, vervat in deze titel of in de uitvoering ervan genomen besluiten, schendt, mag de kredietnemer op ieder ogenblik en zonder enige vergoeding het krediet terug betalen. Indien de kredietnemer van die recht gebruik maakt en de rentevoet niet kan worden bepaald doordat de vestigingsakte niet de nodige elementen bevat, worden de gelopen interesten berekend aan de wettelijke rentevoet. Het vorige lid geldt niet indien de kredietgever bewijst dat de bedoelde schending geen nadeel heeft berokkend. 44 Cass. 20 oktober 1999, R.W , 1502; Cass. 6 september 2002, T.B.B.R. 2004,