EEN ANALYSE VAN DE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN VAN ART. 908 B.W. (ZOALS GOEDGEKEURD DOOR DE FACULTEITSRAAD)

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar EEN ANALYSE VAN DE ONBEKWAAMHEID TOT ONTVANGEN VAN ART. 908 B.W. (ZOALS GOEDGEKEURD DOOR DE FACULTEITSRAAD) Masterproef van de opleiding Master na Master in het Notariaat Ingediend door Charlotte Vanryckeghem (studentennr ) Promotor: Jan Bael Commissaris: Anne-Sophie Baudry

2 Voorwoord Na zes leuke maar ook intensieve jaren is het eindpunt van mijn studententijd bijna in zicht. Ook in deze vervolgopleiding kreeg ik de opdracht om net zoals vorig jaar een masterproef te schrijven. Aangezien het maken van zo'n masterproef een belangrijk proces is, zou ik het niet gekund hebben zonder de hulp en steun van enkele mensen. Daarom zou ik de personen willen bedanken die me bijgestaan hebben tijdens het schrijven van deze masterproef. Vooreerst wil ik mijn promotor Professor Jan Bael en mijn commissaris Anne-Sophie Baudry bedanken om me de kans te geven dit onderwerp uit te werken en me te helpen bij het opstellen van mijn masterproef. Verder zou ik graag mijn ouders willen bedanken aangezien zij mij niet enkel tijdens deze masterproef maar gedurende de hele opleiding onvoorwaardelijk hebben gesteund. Zij hebben mij namelijk de kans gegeven en de middelen geboden om deze opleiding aan te vatten en te voltooien. Bovendien wil ik ook mijn twee zussen Helene en Laura bedanken voor de steun die zij mij hebben geboden tijdens het opstellen van deze masterproef. Verder ook een oprechte dank aan mijn grootouders voor hun welgemeende interesse in mijn masterproef. Ik zou ook graag mijn dank nog even willen betuigen aan mijn goede vriendin Charlotte die de inspanning heeft gedaan om mijn masterproef even na te lezen. Ten slotte mag ik niet vergeten dat ik naast heel wat kennis ook hele goeie vrienden heb overgehouden aan deze opleiding. Door de talrijke discussies, tips, overlegbeurten met die vrienden heb ik deze masterproef tot een goed einde kunnen brengen.

3 Inhoudstafel Voorwoord... Inhoudstafel... Hoofdstuk 1: Inleiding... 1 Hoofdstuk 2: Historiek... 2 Afdeling 2.1. Oud artikel 908 B.W Afdeling 2.2. Oude regeling voorlopig bewind... 2 Hoofdstuk 3: Totstandkoming en ratio legis art. 908 B.W Afdeling 3.1. Totstandkoming... 7 Afdeling 3.2. Ratio legis... 9 Hoofdstuk 4: Toepassingsgebied art. 908 B.W Afdeling 4.1. Toepassingsgebied ratione personae:wie? Bewindvoerder Gerechtelijk mandataris A. Gerechtelijk mandataris? B. Vertrouwenspersoon C. Vrederechter? D. Buitengerechtelijk lasthebber? E. Technisch adviseur? F. Voorlopig bewindvoerder? G. Notaris? Verbod voor tussenpersonen Uitzonderingen Afdeling 4.2. Toepassingsgebied ratione materiae: Wat? Afdeling 4.3. Toepassingsgebied ratione temporis: Wanneer? Hoofdstuk 5: Gevolgen nieuw artikel 908 B.W Afdeling 5.1. Meer professionele bewindvoerders Afdeling 5.2. Belangrijke taak notaris Algemeen Bij opstellen verklaring van voorkeur Bij opstellen testament Hoofdstuk 6: Kritiek... 27

4 Afdeling 6.1. Onduidelijk wetsartikel Afdeling 6.2. Het vermoeden is onweerlegbaar Afdeling 6.3. Te beperkte uitzonderingen Hoofdstuk 7: Artikel 908 B.W. de lege ferenda Afdeling 7.1. Wettelijke reparatie toepassingsgebied Afdeling 7.2. Weerlegbaar vermoeden behalve voor professionele bewindvoerders Afdeling 7.3. Marginale toetsing door vrederechter Hoofdstuk 8: Conclusie Bibliografie Wetgeving Wetten Parlementaire voorbereiding Rechtspraak Rechtsleer Boeken en tijdschriften Nota's Orde van Vlaamse Balies... 37

5 Hoofdstuk 1: Inleiding 1. Sinds 1 september 2014 is de wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus in werking. Deze wet heeft er vooral voor gezorgd dat er voortaan één globaal beschermingsstatuut is voor onbekwamen, namelijk het bewind. Daarnaast bestaat nu ook de mogelijkheid om als onbekwame buitengerechtelijk beschermd te worden door middel van een lastgeving. 2. De wet van 17 maart 2013 heeft ook gezorgd voor een innovatie aan het erf- en schenkingsrecht van de wilsonbekwamen. Art. 908 B.W. werd namelijk, weliswaar met een nieuwe inhoud, opnieuw ingevoerd. 1 Art. 908 B.W. luidt sinds 1 september 2014 als volgt: "De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie hij dit mandaat uitoefent. De uitzonderingen bepaald in artikel 909, derde lid, 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing." Hiermee is er dus naast de relatieve onbekwaamheden om te ontvangen van de artikelen 907 en 909 B.W. voortaan ook een derde onbekwaamheid om te ontvangen. 3. In deze bijdrage wordt een analyse gemaakt van de onbekwaamheid tot ontvangen van art. 908 B.W. Vooreerst kijken we wat de impulsen waren om dit artikel opnieuw in te voeren en hoe dit artikel tot stand is gekomen. Daarna wordt het toepassingsgebied van dit artikel onder de loep genomen. Zowel de materiële, personele en temporele draagwijdte van art. 908 B.W. worden geanalyseerd. Er wordt ook ingegaan welke gevolgen en welke nadelen art. 908 B.W. resulteert. Ten slotte worden enkele voorstellen de lege ferenda voor art. 908 B.W. geformuleerd. 1 Art. 126 wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, B.S. 14 juni

6 Hoofdstuk 2: Historiek Afdeling 2.1. Oud artikel 908 B.W. 4. Door de wet van 17 maart werd artikel 908 B.W. dus in een nieuw jasje gestoken. Dit artikel had immers vroeger een heel andere inhoud. Het oude artikel 908 B.W. bepaalde dat natuurlijke kinderen 3 bij een schenking onder levenden of bij een testament niet meer kunnen verkrijgen dan hetgeen hun in de titel erfenissen van het Burgerlijk Wetboek is toegekend. Dit wil zeggen dat ze niet meer mochten ontvangen dan hun wettelijk erfrecht. Het oude artikel 908 B.W. hield dus eigenlijk een relatieve onbekwaamheid in voor natuurlijke kinderen om te ontvangen. In datzelfde artikel werden er ook enkele uitzonderingen bepaald waardoor een natuurlijk kind wel nog iets kon ontvangen. 4 Enkele artikelen van het Burgerlijk Wetboek, waaronder art. 908 B.W., werden aan de kaak gesteld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het welbefaamde Marckx-arrest. 5 In dit arrest werd de Belgische Staat veroordeeld omwille van de discriminatie die er was tussen huwelijkse en buitenhuwelijkse kinderen. 6 De wetgever heeft door deze veroordeling door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ingegrepen in deze problematiek. Door de afstammingswet werd artikel 908 B.W. met zijn oude betekenis namelijk opgeheven. 7 In het kader van deze bijdrage wordt niet meer verder uitgewijd over de oude betekenis van art. 908 B.W. Afdeling 2.2. Oude regeling voorlopig bewind 5. De wet van 17 maart 2013 voert voornamelijk een nieuw beschermingsstatuut in voor alle onbekwame personen, namelijk het bewind. Voorheen waren er met het voorlopig bewind, de 2 Art. 126 wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, B.S. 14 juni Natuurlijke kinderen zijn zowel onwettige als overspelige kinderen 4 G. BAETEMAN, D. HEIRBAUT en M. STORME, Cumulatieve editie van het Burgerlijk Wetboek: de huidige en de originele tekst met alle wijzigingen in België van 1804 tot 2004, Mechelen, Kluwer, 2004, ; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 87; R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht, Deel III, Huwelijksstelsels, erfrecht en giften, Brussel, Bruylant, 1971, ; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge. Tome VIII/1. Les libéralités (généralités), les donations, Brussel, Bruylant, 1962, EHRM, Marckx v. Belgium, 13 januari 1979, Publ. Hof, Serie A, Vol Y. HAECK en J. VANDE LANOTTE, Handboek EVRM. Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 727; M. PUELINCKX-COENE, "Overzicht van rechtspraak. Giften ( )", TPR 1994, (1615) Art. 75 wet van 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei

7 verlengde meerderjarigheid, de bijstand door een gerechtelijk raadsman en de gerechtelijke onbekwaamverklaring, vier verschillende beschermingsstatuten. Het voorlopig bewind leunt het sterkst aan bij het nieuwe statuut van het bewind. Daarom wordt de situatie die gold voor het voorlopig bewind hier ook nog eens toegelicht. 6. Het uitgangspunt bij het voorlopig bewind was dat de voorlopig bewindvoerder een legaat of een schenking kon ontvangen van zijn beschermd persoon. 8 Art. 902 B.W. bepaalt namelijk dat alle personen kunnen beschikken en verkrijgen, hetzij bij schenking onder de levenden, hetzij bij testament, uitgezonderd diegene die de wet daartoe onbekwaam verklaart. In dit geval was er geen uitdrukkelijk wetsartikel, gelijkaardig aan het huidige art. 908 B.W., dat een onbekwaamheid tot ontvangen inhield voor de voorlopig bewindvoerder. 7. Toch opperde men soms in de rechtspraak 9 of men eventueel op analogische wijze artikel 907 en 911 B.W. kon toepassen op de voorlopig bewindvoerder. Art. 907 B.W. bepaalt dat een voogd niet als legataris kan worden aangesteld in het testament van de minderjarige. Art. 911 B.W. bepaalt dat verschillende tussenpersonen daarvoor ook niet in aanmerking komen. Bepaalde rechtsgeleerden waren van mening dat zo'n toepassing naar analogie niet kon omwille van de ratio legis van art. 907 B.W. 10 De ratio legis van deze onbekwaamheid is het vermijden van eventuele beïnvloeding door de bijzondere gezags- en machtpositie van de voogd. 11 Daarenboven is in bepaalde rechtsleer te vinden dat de door de wetgever expliciet ingevoerde onbekwaamheden om te ontvangen restrictief moeten worden geïnterpreteerd. 12 Als er geen uitdrukkelijk wetsartikel is dat zo'n onbekwaamheid vastlegt voor de voorlopig bewindvoerder, dan is deze volgens die bepaalde rechtsleer ook helemaal niet onbekwaam om te ontvangen van zijn beschermd persoon. 8 N. SINTOBIN, "De bekwaamheid van de voorlopige bewindvoerder om om niet te ontvangen" (noot onder Rb. Mechelen 1 juni 1987), RW , 964, nr. 3; P. MARCHAL, "Les incapables majeurs", in X, Répertoire notarial, Brussel, Larcier, Antwerpen 1 februari 1993, RW , T. WUYTS, T., Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 87; W. PINTENS, "Onbekwaamheid tot verkrijgen en voorlopig bewind" (noot onder Cass. 28 april 1995), RW , ; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, "Overzicht van Rechtspraak ( ) - Giften" TPR 1999, (786) 808; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 2013, N. SINTOBIN, "De bekwaamheid van de voorlopige bewindvoerder om om niet te ontvangen" (noot onder Rb. Mechelen 1 juni 1987), RW ,

8 Bepaalde rechtspraak 13, en in het bijzonder het Hof van Cassatie, heeft dit uitdrukkelijk bevestigd in een arrest dat de onbekwaamheden wel degelijk restrictief moeten worden geïnterpreteerd. 14 GEELHAND ijverde er in het verleden voor om ook art. 909 B.W. naar analogie toe te passen op voorlopig bewindvoerders. 15 Art. 909 B.W. bepaalt dat verschillende beroepsgroepen uit de medische en verzorgende sector geen giften of legaten mogen ontvangen van hun patiënten gedurende hun ziekten waarvoor dit personeel verzorging of bijstand verlenen. De ratio legis van dit artikel is het voorkomen van beïnvloeding die zou kunnen worden veroorzaakt door de machtspositie van dit personeel ten opzichte van de zieke of oude persoon. 16 Maar hier kan de stelling van het Hof van Cassatie uit 1995 opnieuw als tegenargument opgeworpen worden. De onbekwaamheden om te ontvangen moeten namelijk restrictief worden geïnterpreteerd. Ten slotte vroeg men zich af in de rechtsleer of legaten en schenkingen niet vielen onder het verbod van oud art. 488 bis-h, 1, 2e lid B.W. Dit artikel hield namelijk in dat het de voorlopige bewindvoerder verboden is om buiten enkele uitzonderingen, bepaald in hetzelfde artikel, enige bezoldiging of voordeel van welke aard of van wie ook te ontvangen met betrekking tot het uitoefenen (van het gerechtelijk mandaat) van voorlopige bewindvoerder. MARCHAL meent dat dit artikel schenkingen of legaten niet viseert. Volgens hem is er al voldoende waarborg doordat de vrederechter dergelijke schenkingen of legaten machtigt. 17 VAN GYSEL oordeelt daarentegen dat de voorlopige bewindvoerder op grond van dit artikel geen schenkingen of legaten kan ontvangen. In zijn pleidooi viseert hij vooral professionele bewindvoerders omdat legaten of schenkingen voor die groep van bewindvoerders altijd verband houden met het uitoefenen van hun gerechtelijk mandaat als voorlopige bewindvoerder vb. Gent (16e kamer), 12 maart 1999, AJT , , noot J. VAN BROECK. 14 Cassatie 28 april 1995, Arr. Cass. 1995, 437, RW , 260, noot W. PINTENS, RTDF 1996, N. GEELHAND, "Le juge aux prises avec la letrre et l'esprit de l'article 909 du Code Civil" (noot onder Luik 3 mei 1988), RCJB 199, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 87; W. PINTENS, "Onbekwaamheid tot verkrijgen en voorlopig bewind" (noot onder Cass. 28 april 1995), RW , ; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), TPR 2013, ; J. VAN BROECK,, "Enkele bemerkingen bij het toepassingsgebied van artikel 907 B.W." (noot onder Gent (16e kamer) 12 maart 1999), AJT , (661) P. MARCHAL, "Les incapables majeurs", in X, Répertoire notarial, Brussel, Larcier, A. VAN GYSEL, "Entre capacité et consentement: les libéralités faites par les personnes fragiles à la lumière des dernières modifications législatives" in X., Acutalités de droit familial. Le point en 2003, larcier, CUP, 2003,

9 8. Er was dus geen wettelijke grondslag die een onbekwaamheid tot ontvangen inhield voor de voorlopige bewindvoerder. Betekende dit dan dat er geen enkele grens was voor de beschermde persoon om een legaat of schenking te doen ten voordele van zijn voorlopige bewindvoerder? Het antwoord hierop is negatief aangezien dit enkel kon met een machtiging van de vrederechter op basis van het oude artikel 488bis-H, 2 B.W. De vrederechter oordeelde weliswaar enkel over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon in de zin van art. 901 B.W. De vrederechter moest dus oordelen of de beschermde persoon over voldoende gezondheid van geest beschikte om de draagwijdte van zijn testament of zijn schenking te snappen. 19 De vrederechter nam hier dus met andere woorden niet de opportuniteit van het legaat of de schenking mee in zijn beoordeling. Maar dit nam wel niet weg dat er op basis van andere redenen nietigheid kon worden gevorderd van het legaat of de schenking. Bij een overlijden konden de wettelijke erfgenamen of rechtsopvolgers immers teruggevallen op enkele mogelijkheden uit het gemeen recht om te betwisten. 20 Bij een schenking bestond deze mogelijkheid voor beschermde persoon zelf of zijn voorlopig bewindvoeder. Vooreerst kunnen ze proberen te bewijzen dat de beschermde persoon ongezond van geest was op het moment van de schenking indien die veel later plaatsvond dan het moment van de machtiging. 21 Daarnaast konden ze ook bewijs leveren van het feit dat er captatie of suggestie had plaatsgevonden. 22. Ten slotte was het ook mogelijk om nietigheid te vorderen op grond van de wilsgebreken Een uitdrukkelijk wetsartikel zoals art. 907 en 909 B.W. dat een onbekwaamheid tot ontvangen inhield voor de voorlopig bewindvoerder was afwezig. Toch riep bepaalde rechtsleer in het verleden al op voor een gelijkaardig systeem voor de voorlopig 19 A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153; R. HEPS,"Kan de advocaat - voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangen van de beschermde persoon?", nota Orde van Vlaamse balies 5 juni 2012, (1) 7; M. MASSCHELEIN en A. WYLLEMAN, "De (geestes)zieken", TPR 2009, (971) 1010; ; T. WUYTS, "Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet" (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, (312) T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153; R. HEPS,"Kan de advocaat - voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangen van de beschermde persoon?", nota orde van Vlaamse balies 5 juni 2012, (1) 7; T. WUYTS, "Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet" (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, (312) T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Brussel, Larcier, 2007, 153; F. SWENNEN, "De hervorming van het voorlopig bewind", in C. CASTELEIN, P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen van het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, 184; T. WUYTS, "Het machtigingssysteem tot testeren bij voorlopig bewind niet strijdig bevonden met de grondwet" (noot onder GwH 14 oktober 2010), NFM 2010, (312)

10 bewindvoerder, maar ook voor de gerechtelijk raadsman. 24 Volgens hen is de ratio legis van art. 907 B.W., namelijk het voorkomen van eventuele beïnvloeding door de macht- en gezagspositie, even sterk aanwezig bij voorlopig bewindvoerders en gerechtelijk raadsmannen. 10. Bij de voorbereiding van de wet van 3 mei was het oorspronkelijk de bedoeling het toepassingsgebied van art. 907 B.W. uit te breiden naar de voorlopig bewindvoerder. Dit wetsvoorstel heeft het na een lange discussie niet gehaald. De reden hiervoor was dat dergelijke statuten niet zomaar konden worden gelijkgeschakeld. Het waren verschillende situaties die bijgevolg ook een verschillende wettelijke grondslag verdienden. Zo is er bij de voogdij sowieso een beperking in de tijd, namelijk tot aan de aanzuivering van de slotrekening van de voogdij. Het voorlopig bewind daarentegen geldt bijna altijd tot het overlijden en is dus onbeperkt in de tijd W. PINTENS, "Onbekwaamheid tot verkrijgen en voorlopig bewind" (noot onder Cass. 28 april 1995), RW , (260) 261; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, "Overzicht van Rechtspraak ( ) - Giften" TPR 1999, (786) ; ; J. VAN BROECK,, "Enkele bemerkingen bij het toepassingsgebied van artikel 907 B.W." (noot onder Gent (16e kamer) 12 maart 1999), AJT , (661) Wet 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 13 april 2004 (tweede uitg.) 26 J. BAEL, "De mogelijkheid tot het stellen van rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder het bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging huwelijksvermogensstelsel", verslagtekst studiedag meerderjarige beschermde personen 25 april 2014, 25; J. BAEL, "Schenkingen en testamenten" in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen-en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 162; W. PINTENS, "De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003" in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, (1) 40; F. SWENNEN, "De hervorming van het voorlopig bewind", in C. CASTELEIN, P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen van het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, 409 p. 6

11 Hoofdstuk 3: Totstandkoming en ratio legis art. 908 B.W. Afdeling 3.1. Totstandkoming 11. Zoals in het vorig hoofdstuk reeds is aangegeven, werd er geopperd dat de rechtsonbekwaamheden van art B.W. te beperkt waren. Er werd voorgesteld om die artikels naar analogie toe te passen op de voorlopig bewindvoerder maar het Hof van Cassatie oordeelde dat dergelijke analogie niet kon. 27 Aangezien de rechtsonbekwaamheden restrictief dienen te worden geïnterpreteerd, was een wettelijke basis vereist voor de onbekwaamheid tot ontvangen van bewindvoerders. 12. In het amendement nr. 95 van mevrouw LAHAYE-BATTHEU werd het initiatief genomen om zo'n wettelijke basis in te voeren. 28 Het was eigenlijk de Orde van Vlaamse Balies die had voorgesteld om een verbod voor professionele bewindvoerders in te voeren. 29 Oorspronkelijk was het idee om in art. 909 B.W. een nieuw lid in te voeren dat bepaalde dat een bewindvoerder geen voordeel kan ontvangen van zijn beschermde persoon via een gift onder levenden of via een testament opgemaakt tijdens de uitoefening van het mandaat. De Raad van State oordeelde in zijn advies dat uit het voorgestelde nieuwe lid van art. 909 B.W. niet voldoende bleek dat het verbod enkel van toepassing is op professionele bewindvoerders. 30 Daarom voegde men in amendement 256 er expliciet aan toe dat enkel bewindvoerders die geen familieleden of verwanten zijn van de beschermde persoon vallen onder het verbod. 31 In 2012 opperde de Orde van Vlaamse Balies dat het voorgestelde tussenlid van art. 909 B.W. niet voldoende was. Ze stelden voor om een nieuwe inhoud te geven aan het in 1987 afgeschafte art. 908 B.W. Hun voorstel was om niet alleen de voorlopig bewindvoerder onder het verbod te brengen maar ook eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent ten aanzien 27 Supra randnummer 7 28 Parl. St. Kamer , nr.53k1009/002, R. HEPS, "Wat bij schenking of legaat?", Ad Rem 2013, 30; Nota Orde van Vlaamse Balies, "Wetsvoorstel tot wijziging van de onbekwaamheidsstatuten", 15 februari 2011, (1) Adv. RvS nrs /5 en /2 bij het wetsvoorstel tot invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen, Parl. St. Kamer , nr. 53K1009/003, 38; R. HEPS, "Kan de advocaat - voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangen van de beschermde persoon?", Nota Orde van Vlaamse balies 5 juni 2012, (1) Parl. St. Kamer , nr. 53K1009/005,

12 van de schenker of de testator. De Orde van Vlaamse Balies benadrukte dat de bewindvoerder of de gerechtelijk mandataris niet onder het verbod valt wanneer hij een nauwe familiale band heeft. 32 Bij de latere voorbereiding van de wet van 17 maart 2013 werd dieper ingegaan op dit voorstel van de Orde van Vlaamse Balies. 33 Mevrouw SMEYERS stelde in het amendement nr. 336 voor om net zoals in het voorstel van de Orde van Vlaamse Balies art. 908 B.W. opnieuw in te voeren. 34 De reden voor deze aanpassing is dat het verbod niet beperkt mag blijven tot de bewindvoerder alleen, maar moet uitgebreid worden tot eenieder die gerechtelijk mandaat uitoefent. Dit verbod geldt wel niet voor een bloedverwant in de opgaande of neergaande lijn of wanneer de vrederechter uitdrukkelijk toestemming geeft voor zo'n schenking of legaat. Mevrouw TALHAOUI voerde in amendement nr. 67 aan om eveneens de directe familieleden, de echtgenoot of de wettelijk samenwonende partner van de bewindvoerder of de gerechtelijk mandataris onder het verbod te laten vallen. 35 Zij verantwoorde dit door te stellen dat het niet kan dat je de ratio legis van art. 908 B.W. zou omzeilen door een schenking of legaat wel toe te laten aan directe familieleden. Door het amendement nr. 393 van de heer TERWINGEN werd het voorgestelde artikel 908 B.W. aangepast. De zinsnede in verband met de uitzondering voor bloedverwanten in de opgaande of neergaande lijn van de beschermde persoon werd geschrapt. In plaats daarvan bepaalt art. 908 B.W. voortaan dat de uitzonderingen van art. 909, derde lid, 2 en 3 van overeenkomstige toepassing zijn. Dit kan worden verantwoord aangezien er geen enkele reden bestaat om verschillende uitzonderingen te hanteren voor art. 908 en art. 909 B.W Uiteindelijk resulteerde deze parlementaire discussie in art. 126 van de wet van 17 maart 2013, dat als volgt luidt: "Art De in boek 1, titel XI, hoofdstuk II/1, bedoelde bewindvoerder en eenieder die een gerechtelijk mandaat uitoefent, kunnen geen schenking of legaat ontvangen van de beschermde persoon of de persoon ten aanzien van wie hij dit 32 R. HEPS, "Kan de advocaat - voorlopig bewindvoerder een legaat ontvangen van de beschermde persoon?", Nota Orde van Vlaamse balies 5 juni 2012, (1) 9; R. HEPS, "Wat bij schenking of legaat?", Ad Rem 2013, Parl. St. Kamer , nr. 53K1009/010, Parl. St. Kamer , nr. 53K1009/006, Parl. St. Senaat, , nr /2. 36 Parl. St. Kamer , nr. 53K1009/010,

13 mandaat uitoefent. Hetzelfde verbod geldt voor de bloedverwanten in opgaande of neergaande lijn van deze bewindvoerder of gerechtelijk mandataris, evenals voor diens echtgenoot of wettelijk samenwonende partner. De uitzonderingen bepaald in artikel 909, derde lid, 2 en 3 zijn van overeenkomstige toepassing." 14. Toch was de kous hiermee nog niet af aangezien bepaalde zaken werden aangepast in een reparatiewet. Artikel 199 van de wet van 25 april 2014 bepaalt dat de zinsnede in verband met hetzelfde verbod voor familieleden of de echtgenoot of de wettelijk samenwonende partner van de beschermde persoon wordt geschrapt in art. 908 B.W. 37 Deze schrapping is het resultaat van amendement nr. 76 die mevrouw Becq heeft ingediend De wet van 17 maart 2013, het nieuwe artikel 908 B.W. inclusief, zou normaal in werking treden op 1 juli De datum van inwerkingtreding van deze wet werd echter verdaagd tot 1 september Men wou namelijk dat de inwerkingtreding ervan gelijk liep met de inwerkingtreding van enkele gerechtelijke hervormingen, met name de nieuwe familie- en jeugdrechtbank. Afdeling 3.2. Ratio legis 16. De ratio legis van art. 908 B.W. is voorkomen dat de bewindvoerder de beschermde persoon beïnvloedt om een schenking of legaat te doen in zijn voordeel. De bewindvoerder heeft namelijk naast een bijzondere gezags- en machtspositie ten opzichte van de beschermde persoon ook een vertrouwensrelatie met die beschermde persoon Er is dus net als bij de rechtsonbekwaamheden van art. 907 en art. 909 B.W. een gezagsen machtspositie. De wetgever vermoedt dat de bewindvoerder daarvan gebruik zou maken opdat de beschermde persoon hem zou begunstigen door middel van een schenking of een legaat. De beschermde persoon is volgens de wetgever sowieso beïnvloed door zijn 37 Art. 199 van de reparatiewet van 25 april houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 14 mei Amendement nr. 76, Parl. St. Kamer , nr. 53K3149/004, 58; In randnummer 31 wordt hierover dieper ingegaan. 39 R. BARBAIX, "Art. 908 BW" in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 3; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 44. 9

14 bewindvoerder of gerechtelijk mandataris om een schenking of een legaat te doen aangezien dit vermoeden onweerlegbaar is R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 87-88; R. BARBAIX, "Art. 908 BW" in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 3; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3)

15 Hoofdstuk 4: Toepassingsgebied art. 908 B.W. Afdeling 4.1. Toepassingsgebied ratione personae:wie? Bewindvoerder 18. De bewindvoerder is sowieso onbekwaam om te ontvangen van zijn beschermde persoon. Dit staat immers letterlijk te lezen in het vernieuwde artikel 908 B.W. Waarom heeft men het begrip "bewindvoerder" letterlijk ingevoerd in dit wetsartikel? Volgens de parlementaire voorbereiding is dit omdat een bewindvoerder misschien niet altijd een gerechtelijk mandataris is. 41 Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de bewindvoerder slechts een opdracht van bijstand vervult. Dit is enigszins wel een beetje vreemd aangezien de wetgever er in art. 497/5, zesde lid B.W. 42 wel van uitgaat dat de bewindvoerder sowieso een gerechtelijk mandaat uitoefent. 43 VAN HALTEREN is daarom van oordeel dat de letterlijke term bewindvoerder in dit artikel overbodig is. Hij meent immers dat een bewindvoerder toch sowieso een gerechtelijk mandataris is in de zin van art. 908 B.W. 44 Mijn inziens dient deze letterlijke benaming bewindvoerder in het artikel het meest de rechtszekerheid. Anders zou er te veel discussie kunnen zijn of de bewindvoerder die enkel bijstand levert dan wel of niet een gerechtelijk mandataris is. 19. Elke bewindvoerder, zowel met een vertegenwoordigingsopdracht als met een opdracht van bijstand, wordt getroffen door het verbod van art. 908 B.W. 45 Daarnaast doet het er ook niet toe hoe ver de handelingsonbekwaamheid van de beschermde persoon reikt. Van zodra een beschermde persoon een bewindvoerder heeft mag die geen schenking of legaat meer ontvangen van die beschermde persoon. Zelfs indien de bewindvoerder bekwaam is gebleven 41 Verslag namens de Commissie voor de justitie uitgebracht door de heren Brotcorne en Van Hecke, Parl. St. Kamer , nr.53k1009/10, Art. 497/5, zesde lid B.W.: "Het is de bewindvoerder verboden, buiten de in het eerste, derde en vierde lid vermelde bezoldigingen of vergoedingen, enige bezoldiging of voordeel, van welke aard of van wie ook te ontvangen met betrekking tot de uitoefening van het gerechtelijk mandaat van bewindvoerder." 43 F. SWENNEN, Het personen-en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, T. VAN HALTEREN, "Les incapacités de recevoir une libéralité: généralités, acutalités, législatives et questions pratiques" in A. DEMORTIER, S. DESIR, J. FILLENBAUM, G. HOLLANDERS DE OUDERAEN, F. LALIERE, L. STERCKX, T. VAN HALTEREN, M. VAN MOLLE en V. WYART, Contentieux successoral: les écueils juridiques du conflit successoral, Brussel, Larcier, 2013, R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 5; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3)

16 om bepaalde giften te doen dan nog kan hij die niet doen aan zijn bewindvoerder. 46 Aangezien elke bewindvoerder onder het verbod van art. 908 B.W. valt, zijn bijgevolg ook de bewindvoerder ad hoc 47 en de bijzondere bewindvoerder 48 onbekwaam om te ontvangen Gerechtelijk mandataris A. Gerechtelijk mandataris? 20. Daarnaast valt een gerechtelijk mandataris volgens artikel 908 B.W. ook onder het personeel toepassingsgebied. 49 Een gerechtelijk mandataris kan eventueel beschouwd worden als iemand die belast wordt met een gerechtelijke opdracht. Nu zorgt deze toevoeging in het artikel wel voor wat onduidelijkheid en onenigheid. Wat valt er immers in het kader van dit artikel allemaal onder de term gerechtelijk mandataris? 21. Volgens de parlementaire voorbereiding 50 heeft men de gerechtelijk mandataris toegevoegd aan het artikel om curatoren en schuldbemiddelaars ook onder het verbod van art. 908 B.W. te brengen. 51 Maar voor de rest heerst er toch heel wat onduidelijkheid. Hieronder volgt een overzicht over wat er al dan niet kan vallen onder de term gerechtelijk mandataris. B. Vertrouwenspersoon 22. Naast de bewindvoerder speelt de vertrouwenspersoon ook een heel belangrijke rol in het bewind. De figuur van de vertrouwenspersoon bestaat al vanaf het ontstaan van het voorlopig bewind in 1991 maar daar werd in de praktijk niet zo veel gebruik van gemaakt. Met het nieuwe statuut van het bewind wil de wetgever de rol van de vertrouwenspersoon opwaarderen. 52 Dat uit zich bijvoorbeeld in de uitbreiding van de taak 53 van de 46 R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 5; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) Bij een belangentegenstelling kan de vrederechter op grond van art. 497/4 B.W. een bewindvoerder ad hoc aanwijzen. 48 Een bijzondere bewindvoerder kan worden aangesteld op grond van art. 499/7, 2, 11 B.W om onder het toezicht van de bewindvoerder voor de goederen het bestuur van een handelszaak verder te zetten. 49 T. WUYTS, Een nieuw wettelijk kader voor wilsonbekwamen, De Juristenkrant 2013, afl. 265, (1) Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Brotcorne en Van Hecke, Parl. St. Kamer , nr. 53K , F. SWENNEN, Het personen-en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2014, 542; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW , (602) F. DEGUEL, La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d incapacités et instautrant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine: vers une simplifi cation?, TBBR 2013, afl. 6, (290) 309; K. GIJBELS, 12

17 vertrouwenspersoon en een betere omkadering hiervan. De taak van de vertrouwenspersoon is het uiten en vertolken van de mening van de beschermde persoon. 54 Daarnaast is het ook zo dat de benoeming van een vertrouwenspersoon nog altijd facultatief is. Maar wanneer de beschermde persoon zelf geen vertrouwenspersoon heeft aangewezen kan de vrederechter nog altijd de mogelijkheid onderzoeken om er zelf één aan te wijzen De wet biedt geen duidelijkheid in verband met de vraag of de vertrouwenspersoon ook valt onder het verbod van art. 908 B.W. In de rechtsleer zijn hier meerdere strekkingen over terug te vinden. BARBAIX is van mening dat de vertrouwenspersoon in ieder geval valt onder de onbekwaamheid om te ontvangen van art. 908 B.W. 56 Volgens VAN DEN EYNDE is de vertrouwenspersoon nooit een gerechtelijk mandataris, zelfs niet in het geval dat de vertrouwenspersoon wordt aangesteld door de vrederechter. 57 Een ander standpunt is dat dit afhankelijk is van wie de vertrouwenspersoon heeft aangewezen. De vrederechter kan namelijk zoals vermeld in de vorige alinea op grond van art. 501, vierde lid B.W. ook een vertrouwenspersoon aanwijzen indien de beschermde persoon heeft nagelaten dit te doen. Wanneer de vertrouwenspersoon op die manier door de vrederechter wordt aangewezen is die een gerechtelijk mandataris in de zin van art. 908 B.W. In het andere geval, wanneer de te beschermen of de beschermde persoon zelf de vertrouwenspersoon heeft aangewezen kan die niet worden gekwalificeerd als gerechtelijk mandataris. Deze laatste strekking is mijns inziens de meest logische. C. Vrederechter? De nieuwe regeling inzake beschermde personen in X, Familierecht en familiaal vermogensrecht in beweging, (29) 32-33; K. ROTTHIER, De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: Een overzicht vanuit vogelperspectief, Not.Fisc.M. 2013, afl. 7, (182) 199; N. LABEEUW en E. VAN LANDEGEM, "Het nieuwe gerechtelijke beschermingsstatuut voor wilsonbekwamen. Bespreking van de wet van 17 maart 2013", TEP. 2014, afl. 1, (4) 13; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW , (602) art. 501/2 B.W 54 S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013", T. Fam. 2014, (60) Art. 501, vierde lid B.W. 56 R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 6; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 45; 57 P. VAN DEN EYNDE, "Le testament, la donation, le contrat de mariage et la vente par une personne vulnérable" in X., La protection des personnes vulnérables à la lumière de la loi du 17 mars Acte de la journée d'études organisée le 12 mai 2014 par le Conseil francophone de la F.N.R.B, (165)

18 24. Wat nu met de vrederechter die bevoegd is om het bewind te organiseren? De vrederechter beslist namelijk of de beschermde persoon handelingsonbekwaam is en hoe ver die onbekwaamheid reikt. Hij is verantwoordelijk voor de aanstelling van een bewindvoerder voor de beschermde persoon. Ten slotte voert hij ook nog eens de controle over het bewind uit BARBAIX verdedigt dat de vrederechter in ieder geval ook wordt geviseerd door het verbod van art. 908 B.W. 59 D. Buitengerechtelijk lasthebber? 26. Ook over de vraag of een buitengerechtelijk lasthebber in het kader van de buitengerechtelijke bescherming 60 valt onder het verbod van art. 908 B.W. zijn er meerdere strekkingen terug te vinden in de rechtsleer. BEGUIN en FONTEYN menen dat de buitengerechtelijke lasthebber niet valt onder het verbod van art. 908 B.W. Volgens hen moeten de rechtsonbekwaamheden om te ontvangen restrictief worden geïnterpreteerd. Daarnaast is het ook zo dat die lasthebber helemaal geen gerechtelijk mandataris kan zijn aangezien de lastgeving juist gebaseerd is op een buitengerechtelijke bescherming. 61 VAN HALTEREN verdedigt dan weer dat de buitengerechtelijke lasthebbers in het kader van buitengerechtelijke bescherming ook onder het personeel toepassingsgebied van art. 908 B.W. vallen. 62 Volgens hem is de buitengerechtelijke lasthebber ook een gerechtelijk mandataris. 58 K. GIJBELS, De nieuwe regeling inzake beschermde personen in X, Familierecht en familiaal vermogensrecht in beweging, (29) 42; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW , (602) 603; 59 R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 6; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) zie art /2 B.W; De buitengerechtelijke bescherming is ook een vernieuwing die is ingevoerd door de wet van 17 maart De idee achter deze buitengerechtelijke bescherming is dat de beschermde persoon zelf zijn bescherming regelt. 61 E. BEGUIN, E., en J. FONTEYN, "(Incapables) Le mandat de protection extrajudiciaire", Rev. Not. B., 2014, afl. 3086, (463) T. VAN HALTEREN, "Les incapacités de recevoir une libéralité: généralités, acutalités, législatives et questions pratiques" in A. DEMORTIER, S. DESIR, J. FILLENBAUM, G. HOLLANDERS DE OUDERAEN, F. LALIERE, L. 14

19 Zijn argument hiervoor is dat de vrederechter de lastgeving immers moet uitvoerbaar maken. Dit argument klopt niet aangezien de lastgeving helemaal niet uitvoerbaar moet worden verklaard. 63 Ik sluit mijn aan bij de eerste stelling dat de buitengerechtelijke lasthebber niet valt onder het verbod van art. 908 B.W. Daarnaast is het zo dat indien de wetgever wou dat de buitengerechtelijke lasthebber ook viel onder het verbod van art. 908 B.W. hij dat uitdrukkelijk zou hebben vermeld in hetzelfde artikel. De onbekwaamheden om te ontvangen moeten namelijk restrictief worden geïnterpreteerd. E. Technisch adviseur? 27. Een technisch adviseur kan de vrederechter advies geven in verband met de bewindsrekeningen. De vrederechter kan om dit advies vragen wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat er tekortkomingen zijn aan die rekening of wanneer die rekening zeer complex is. De kosten van dit technisch advies kunnen ten laste worden gelegd van de bewindvoerder indien dit advies nodig was vanwege een tekortkoming in zijn verslaggevingplicht of in zijn opdracht als bewindvoerder Volgens BARBAIX is die technisch adviseur ook onbekwaam om te ontvangen van de beschermde persoon. 65 Deze zienswijze lijkt mij terecht aangezien de technisch adviseur wel degelijk wordt aangesteld door de vrederechter en dus een gerechtelijk mandataris is. Bijgevolg kan hij op grond van art. 908 B.W. als gerechtelijk mandataris niet ontvangen van de beschermde persoon. F. Voorlopig bewindvoerder? STERCKX, T. VAN HALTEREN, M. VAN MOLLE en V. WYART, Contentieux successoral: les écueils juridiques du conflit successoral, Brussel, Larcier, 2013, C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, ; 64 Art. 499/14, 2, zesde lid B.W; K. GIJBELS, De nieuwe regeling inzake beschermde personen in X, Familierecht en familiaal vermogensrecht in beweging, (29) 58; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW , (602) R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 6; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 45; 15

20 29. Een andere belangrijke vraag is of de voorlopige bewindvoerders 66 aangesteld onder het oude systeem van het voorlopig bewind voortaan ook vallen onder het verbod. De wet van 17 maart 2013 geeft op deze vraag geen antwoord aangezien er geen specifieke overgangsbepalingen zijn. Sowieso zijn zij geen bewindvoerders in de zin van de nieuwe wet van 17 maart BARBAIX meent dat zij kunnen worden beschouwd als een gerechtelijk mandataris in de zin van art. 908 B.W. 67 Katrijn BOONE is eveneens van oordeel dat zij worden geviseerd door de het verbod van art. 908 B.W. 68 Zij steunt hiervoor op een arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober In casu ging dit arrest over de vraag of het in 2003 vernieuwde artikel 909 B.W. onmiddellijk van toepassing was op nalatenschappen die opengevallen waren na de inwerkingtreding van dat artikel. Het Hof argumenteerde dat het recht om te ontvangen van een legataris pas kan beoordeeld worden op het moment dat de nalatenschap openvalt. Bijgevolg is dus het nieuwe wetsartikel van toepassing op een nalatenschap die openvalt na de inwerkingtreding ervan. Volgens BOONE moeten we dezelfde redenering maken bij het nieuwe artikel 908 B.W. Bijgevolg vallen de voorlopige bewindvoerders ook onder het verbod van art. 908 B.W. G. Notaris? 30. Notarissen vallen in principe niet onder het personeel toepassingsgebied van art. 908 B.W. Maar zij komen sowieso niet in aanmerking voor een schenking of een legaat op grond van art. 8 van de Ventôsewet. Dat artikel bepaalt namelijk dat notarissen geen akten mogen verlijden waarin enige bepaling te hunnen voordele komt Verbod voor tussenpersonen 66 Art. 227 van de wet van 17 maart 2013 bepaalt dat het oude statuut van het voorlopig bewind 2 jaar ongewijzigd blijft tenzij de rechter wordt gevorderd voor een wijziging aan dat statuut dan gaat het voorlopig bewind over in het bewind. In de andere gevallen gaat het voorlopig bewind 2 jaar na de inwerkingtreding van de wet van rechtswege over in het bewind. Dit wil zeggen dat er nog tot 1september 2016 voorlopige bewindvoerders actief kunnen zijn. 67 R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) C. CASTELEIN en J. DIERYNCK, Vermogensplanning voor en door beschermde personen. De nieuwe regeling na de wet van 17 maart 2013, Antwerpen, Intersentia, 2014, Cass. (1e kamer) 31 oktober 2008, T. Not. 2010, , NJW 2009, , Rev.trim.dr.fam. 2010, , noot F. TAINMONT. 16

21 31. Eveneens geldt de onbekwaamheid tot ontvangen van art. 908 B.W. voor bepaalde tussenpersonen. 70 Oorspronkelijk stond dit ook uitdrukkelijk geschreven in het nieuwe artikel 908 B.W. Zo was er eerst voorzien in het wetsvoorstel van art. 908 B.W. dat de bloedverwanten van de bewindvoerder of de gerechtelijk mandataris in de opgaande (bv. ouders en grootouders) of in de neergaande (bv. kinderen en kleinkinderen) lijn ook geen schenking of legaat mogen ontvangen van de beschermde persoon. Dit geldt eveneens zo voor de echtgenoot of de wettelijke samenwonende partner van de bewindvoerder of de gerechtelijk mandataris. Maar het probleem is dat het bestaande art. 911 B.W. ook een regel definieert in verband met tussenpersonen. Volgens art. 911 B.W. worden als tussenpersonen beschouwd de ouders, de kinderen en afstammelingen en de echtgenoot of de wettelijke samenwonende partner. Als we dit dus vergelijken met het voorgestelde art. 908 B.W. dan valt meteen op dat enkel de ouders en niet zoals in art. 908 B.W. alle bloedverwanten in de opgaande lijn worden getroffen door de onbekwaamheid. Dit wil zeggen dat grootouders wel in aanmerking komen voor een geldige schenking of een legaat. Bovendien was het ook zo dat in tegenstelling met art. 911 B.W. er in art. 908 B.W. geen verbod stond voor vermomde schenkingen. 71 Door deze verschillen was de regeling inzake tussenpersonen totaal niet consequent. De wetgever heeft daarom ingegrepen en de zinsnede in verband met tussenpersonen in art. 908 B.W. in een reparatiewet geschrapt. 72 Die schrapping is er met 70 R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 7; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 46; E. DE NOLF en E. EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not. Fisc. M., 2014, (154) 171; C. DE WULF, De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus, T.Not. 2013, afl. 5, (255) 318; P.-Y. ERNEUX, La gestion des avoirs financiers des incapables en droit civil: Etat de la situation et perspective à l aune de la loi du 17 mars 2013, in M. BOURGEOIS, F. DERÈME, P.-Y. ERNEUX,S. NUDELHOLC, T. JANSEN, D. MICHIELS, X. NÉLIS, H. PEETERS, A. VAN GEEL en A. VAN ZANTBEEK, Estate-Planning: Actuele topics, Fiscale Praktijkstudies, nr. 39, Mechelen, Wolters Kluwer, 2013, (353) 373; S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013", T. Fam. 2014, (60) 83; K. ROTTHIER, Bewind over meerderjarige onbekwamen: handleiding voor de familiebewindvoerder, Brugge, die Keure, 2014, 92; K. ROTTHIER, De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: Een overzicht vanuit vogelperspectief, Not.Fisc.M. 2013, afl. 7, (182) 198; F. SWENNEN, De meerderjarige beschermde personen (Deel II), RW , (602) 615; 71 R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 46; J. BAEL, Aspecten van vermogensplanning in Meerderjarige beschermde personen, P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Brugge, Die Keure, 2014, (361) 386;J. BAEL, " De mogelijkheid tot het stellen van rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging huwelijksvermogensstelsel", verslagtekst studiedag meerderjarige beschermde personen 25 april 2014, Art. 199 van de reparatiewet van 25 april houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 14 mei

22 name gekomen door een amendement van BECQ. 73 Zij stelt dat deze regel in verband met tussenpersonen overbodig is en voor heel wat verwarring zorgt. Dit heeft als gevolg dat de algemene regel voor tussenpersonen van art. 911 B.W. geldt Uitzonderingen 32. In artikel 908 B.W. staat uitdrukkelijk vermeld dat de uitzonderingen van art. 909, derde lid, 2 en 3 van overeenkomstige toepassing zijn. Dit wil vooreerst zeggen dat de beschikkingen van de beschermde persoon in het voordeel van erfgenamen in de rechte lijn, die bewindvoerder of gerechtelijk mandataris zijn, wel mogen (art. 909, derde lid, 2 B.W.). Ten tweede mag een beschermde persoon ook een schenking of legaat doen aan bloedverwanten tot en met de vierde graad, in het geval dat de testator geen erfgenamen in de rechte lijn nalaat (art. 909, derde lid, 2 B.W.). Met andere woorden wanneer de beschermde persoon bijvoorbeeld geen kinderen heeft maar wel een broer die bewindvoerder is dan mag die een schenking of legaat krijgen. Ten slotte vallen de beschikkingen in het voordeel van de echtgenoot, de wettelijk samenwonende partner of de persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt niet onder het verbod van art. 908 B.W. (art. 909, derde lid, 3 B.W.) Amendement nr. 76, Parl. St. Kamer , nr. 53K3149/004, R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 46; 75 J. BAEL, Aspecten van vermogensplanning in Meerderjarige beschermde personen, P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Brugge, Die Keure, 2014, (361) 387; J. BAEL, "De mogelijkheid tot het stellen van rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging huwelijksvermogensstelsel", verslagtekst studiedag meerderjarige beschermde personen 25 april 2014, 24-25; R. BARBAIX, "Art. 908 BW", in X., Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek III. Titel II., Hfdst. II. Bekwaamheid om te beschikken of te verkrijgen bij schenking onder de levenden of bij testament, (1) 6-7; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 2013", in R. BARBAIX, N. CARETTE en M. VREVEN, Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, Intersentia, 2014, (3) 45-46; E. BEGUIN, E., en J. FONTEYN, "(Incapables) Le mandat de protection extrajudiciaire", Rev. Not. B., 2014, afl. 3086, (463) 483; F. DEGUEL, La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d incapacités et instautrant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine: vers une simplifi cation?, TBBR 2013, afl. 6, (290) 301; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 17 mars 2013 réformant la régime des incapacités - principes et innovations en matière du mandat extrajudicieur, RNB 2014, (391) 460; E. DE NOLF en E. EVERTS, "De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: kunnen meerderjarige wilsonbekwamen een huwelijkscontract aangaan, schenken en testeren?", Not. Fisc. M., 2014, (154) ; S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van 17 maart 2013", T. Fam. 2014, (60) 83; J. NOLF, Kwetsbaren in het nieuwe recht: bescherming met of zonder rechter: het nieuwe menu à la carte vanaf 1 september 2014, Heule, UGA, 2014, 46; T. VAN HALTEREN, "Les incapacités de recevoir une libéralité: généralités, acutalités, législatives et questions pratiques" in A. DEMORTIER, S. DÉSIR, J. FILLENBAUM, G. HOLLANDERS DE OUDERAEN, F. LALIÈRE, L. STERCKX, T. VAN HALTEREN, M. VAN MOLLE en V. WYART, Contentieux successoral: les écueils juridiques du conflit successoral, Brussel, Larcier, 2013,