De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid:

Transcriptie

1 De nieuwe regeling inzake onbekwaamheid: ku nnen meerde rjarige wilson bekwamen een h uwelijkscontract aa ngaa n, schen ken en teste re n? Elisabeth DE NOLF advocaat b ij TÍberghÍen Eline EVERTS advocaat bìj Tiberghien en Praktìjkass stent UHasselt NHOUD lnleiding Hoofdstuk L Algemene omkadering l. Buitengerechtelijkebescherming 2. Gerechtelijkebescherming Hoofdstuk ll. Specifieke rechtshandelingen 1. De afsluiting en de wijziging van huwelijkscontracten en samenlevingsovereenkomsten 2. Het verrichten van schenkingen 3. De aanvaarding van schenkingen 4. De opstelling en herroeping van testamenten 5. De aanvaarding en verwerp ng van nalatenschappen en legaten 6. Bijzondere onbekwaamheid om schenkingen of legaten vanwege de beschermde persoon te ontvangen 7. Sanct onering Besluit Inleiding " De nieuwe wetgeving inzake hervorming van de regelingen inzake onbekwaarnheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheidl hertekent grondig het landschap inzake de wilsonbekwaamheid. Eén van de belangrijkste innovaties is de invoering van een informele buitengerechtelijke bescherming op basis van de figuur van de lastgeving. Onder het gemene recht was het reeds mogelijk om in een lastgeving te voorzien met betrekking tot het beheer van en de beschikking over het vermogen. De wetgever heeft er nu voor geopteerd om deze buitengerechtelijke bescherming specifiek in de wet op te nemen. Het doel van de wettelijke omkadering is het stimuleren van de buitengerechtelijke bescherming, het bieden van rechtszekerheid omtrent het gebruik vân een volmacht, het sneller aanpakken van misbruiken en de werklast van de wederechters verminderen2. Bovendien kan een gerechtelijk beschermingsstatuut pas door de rechter worden overwogen wanneer buitengerechtelijke bescherming niet volstaat of wanneer geen geregistreerde lastgevingsovereenkornst voorhanden is3. De bedoeling van de wetgever is duidelijk. De buitengerechtelijke bescherming, die minder ingrijpend is en meer autonomie laat aan de beschermde persoon, moet voorrang krijgen op de gerechtelijke bescherming (principe van subsidiariteitj. De noodzaak var. een beschermingsmaatregel moet worden afgemeten aan de concrete beschermingsbehoefte en mag niet verder reiken dan wat nodig is (principe van proportionaliteit)+. Door uit te gaan van deze principes komt de wetgever tegemoet aal de aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europas en het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicapó. Daarnaast bundelt de nieuwe wet de vier bestaande Wet van 17 maart 20f3 tot hervorming van de regelíngen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe bescherm ngsstatus die strook met de menselijke waardigheid, juni 2013, inwerkingtreding op I sêptember Bij wet van 25 april 20'14 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 14 mei 2014 en bij wet van 12 me 2014 houdende wijziging en coördinatiê van diverse wetten inzake Justitie (ll), 85 I 9 mei 2014 werd reeds tegemoet gekomen aan enkele technische en jurè dische onvolkomenheden en lacunes in de wet van 1 7 maart Verslag namens de Commissie voor de lustitie, ParLSt Kamer , nr /010,3&31. Art.492 BW; Verslag namens de Commissie voor de Justitie, P rl.st Kamer 2O , nr /01 0, Toelichting b j het wetsvoorstel, ParlSt Kamer 201 G20'l '1, nr. 53-'l 009/001, Aanbeveling R(99)4 over beginselen betreffende de wettelijke bescherming van meerderjarige onbekwamen en aanbeveling R(2009)l 1 over beginselen betreffende voortdurende volmachten en voorafgaande richtlijnen in geval van onbekwaamheid. 6. VN-Gehandicaptenverdrag uit 2006 dat voor België gevolg heeft sinds 2009: Wet van I 3 mei 2009 houdende instemming met het Verdrag inzake de rechten van personên met een handicap en met het FacultatiefProtocol bü dat Verdrag, 85 22juli H Not.Fisc.M. 2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

2 'uescireluiugss iat u Len voor r reerderjarige onbekwame personen - voorlopig bewind, gerechtelijke onbekwaamverklaring, bijstand van een gerechtelijk raadsman {verkwisters) en verlengd minderjarigheid - tot één nieuw globaal gerechtelijk statuut. Voortaan zullen er slechts twee onderscheiden beschermingsstatuten bestaa : één voor minderjarigen en één voor meerderjarigen. 2. Het nieuwe globale statuut van bewind is geïnspireerd op het bestaande statuut van het voorlopig bewind. Onder de nieuwe wet worden de termen "bewindvoerder" en "beschermde persoon" gehanteerd. Twee categorieën van meerderjarigen kunnen buitengerechtelijk of gerechtelijk worden beschermd: zij die wegens hun gezondheidstoestand geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, niet in staat zijn om hun belangen zelf naar behoren waar te nemen (artikel 4BB/i. BW) en zij die zich in een staat van verkwisting bevinden (artikel4ss/2 BW). Nieuw is ook dat er een bewindvoerder over de persoon van de wilsonbekwame kan worden aangesteld. Deze kan alleen of samen met eenbewindvoerder over de goederen worden aangesteld. De aanstelling van één zelfde bewindvoerder over de persoon en over de goederen is eveneens mogelijk. 3. De aanstelling van een bewindvoerder zal voor de vrederechter maatwerk worden, Van de rechter wordt verwacht dat hij uitdrukkelijk oordeelt over de onbekwaamheid met betrekking tot een reeks opgesomde rechtshandelingen met betrekking tot de persoon en/of de goederen van de onbekwame persoon, bij ontstentenis waarvan de beschermde persoon bekwaam blijft. Er zijn verschillende regimes uitgewerkt waarbinnen de rechter duidelijk zal moeten aanduiden welke rechtshandeling welk regime behoeft. De rechter heeft de keuze tussen een bijstandsregime, waarbij de beschermde persoon zelf, maar niet zelfstandig kan handelen en een regime van vertegenwoordiging, waarbij de beschermde persoon niet zelf en niet zeifsrandig kan irancieien. Voor een aigemeen overzicht van de belangrijkste wijzigingen verwijzen wii naar de reeds verschenen publicaties over dit onderwerpt, 4. In deze bijdrage wordt in hoofdstuk II nagegaan of een beschermd meerderjarig persoon een aantal specifieke handelingen inzake huwelijkscontracten en samenlevingsovereenkomsten, schenkingen, testamenten en nalatenschappen kan stellen. Zowel de buitengerechtelijke als de gerechtelijke bescherming komen aan bod, waarbij de nadruk wordt gelegd op de gevolgen voor het notariaat. In een eerste hoofdstuk wordt eerst dieper in gegaan op een aantal relevante algemene aspecten val de buitengerechtelijke en gerechtelijke bescherming. De algemene omkadering van de buitengerechtelijke bescherming wordt ruim uitgewerkt aangezien het kader voor het eerst bij wet is vastgelegd. Met dit kader moet rekening worden gehouden bij het opstellen van elke volmacht die onder het toepassingsgebied van de nieuwe wet valt. Bij de behandeling van de specifieke vermogensrechtelijke handelingen volgen dan enkel nog de relevante aspecten die verschillen voor elke rechtshandeling. Hoofdstuk l. Algemene omkadering 1. Buitengerechtelijke bescherming 1.1. Vóór de wet van 17 maart Reeds vóór de wet van 1.7 maart 2013 werd vaak gebruik gemaakt vân een lastgeving in het kader van vermogensbeheer. Zo kon men reeds een vertrouwenspersoon aanstellen die met bepaalde rechtshandelingen of met het algemene beheer van een vermogen werd belast voor het geval de lastgever dit niet meer zelf zou kunnen. De lastgeving kon reeds aanvangen tijdens de wilsbekwaamheid va r de lastgever, maar er Zie o.a. J. BAEL, "De nieuwe wettelüke regeling inzake het bewind en de planning van de nalatenschappen van de ouders van een mentaal gehandicapt kind", INot 2O14,il.3, I (hierna:j. BAEL, "De nieuwewettelijke regeling inzake het bewind"); C. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen. De wet van I 7 maart 20l 3 tot hervorming van de regeling inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstalus", llnot. 2013, N.5, (hierna: C. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen"); F. DEGUEL,'La loi du l7 mars 2013 réformant les régimes d'incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine: vers une simplification?", I88ß 20'l 3, nr. 6, (hierna: F. DEGUEL, "La loi du I 7 mars 201 3"); Th. DELAHAYE en F. HACHEZ, 'La loi du I 7 märs réformant les régimes d'incapacité et instaurant un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine", Jf 201 3, (hierna: Th. DELAHAYE en F. HACHEZ, "La loi du l7 mars 2013"); A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN,'La Ioi du I 7 mars réformant le régime des incapacités - principes et innovations en matière de mandat extrajudicíaire et libéralités", RNB 2O14,391-4ó2 (hierna: A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du l7 mars 2013"); N. GALLUS, "L'avenir de la protection des personnes vulnérables" in X., AcÌual tés en drcit patrimon al de la famille, Brussel, Bruyldnt,2012,47-74(hierna: N. GALLUS, "L'avenir de la protection des personnes vulnérables"); N. LABEEUW en E. VAN LANDEGEM, "Het nieuwe gerechtelijke beschermingsstatuut voor wilsonbekwamen: bespreking van de wet van 1 7 maart 2013", TEP 2014, nt. 1, +15; M. A. MASSCHELEIN, "De invoering v n één globaal beschermingsstatuut voor wilsonbekwame personen", NNK 201 3, nr.4,3-12 (hierna: M. A. MASSCHELEIN, "De invoering van één globaal beschermingsstatuut"); Y.-H. LELEU, "Les dix innovations majeurs de la réforme de la protect on des personnes vulnérables", RPP 2014, (hierna: Y.-H. LELEU, "Les dix innovations majeurs");5- MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen. Commentaar bij de wet van l7 maart 201 3",T. Fam.20',4, N.34,60-96 (hierna: S. MOSSELMANS en A. VAN THlENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen"); K. ROTTHIER, "De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen: een overzicht vanuit vogelperspectief', NFM 2O13,nr.7, (hierna: K. ROTTHIER, "De nieuwe wet tot hervorming van het staluut van onbekwamen"); F. SWENNEN. "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", RW , nr. 15, (hierna: F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)"); F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel ll)", RW 20'l'3-2014, nr. 16, (hierna: F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel ll)"); T. WUYTS, 'Onbekw men in hel vermogensrecht" in X., Tendensen vermogensrecht 2014, Antwerpen, lntersentia, 2014, (hierna: T. WUYTS, "Onbekwamen in het vermogensrechf'); A. WYLLEMAN, "Het bewind:enig nieuw beschermingsstatuut voor meerderjarige onbekwamen", ßkron. 2o13, nr.23, (hierna: A. WYLLEMAN, "Het bewind"). ^/ot FFT H Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M /7 - l5s

3 kon ook worden bepaald dat de lastgeving pas in werking zou treden eens de lastgever wilsonbekwaam was geworden. Het gemene lastgevingsrecht, zoals geregeld in de artikelen 1984 tot 2010 BW, was van toepassing op deze volmachten. Van deze mogelijkheid om zelf te anticiperen op zijn wilsonbekwaamheid door te voorzien in een volmacht, zal voortaan verder gebruik kunnen worden gemaakt binnen een wettelijk kader Omschrüving en algemeen toepassingsgebied van de nieuwe regeling 6. De buitengerechtelijke bescherming houdt in dat een wilsbekwaam persoon zelf een regeling voor het beheer van zijn goederen kan uitwerken voor wanneer hij later onbekwaam zou worden. Deze buitengerechtelijke bescherming is gebaseerd op de gemeenrechtelilke figuur van de lastgeving, zoals geregeld in de artikelen 1984 tot 20L0 BW, behoudens andersluidende wettelijke bepalingens. Elke volwassene die wilsbekwaam is, kan een volmacht verlenen aan een persoon om zijn vermogen te beheren of om een bepaalde handeling te stellen en kan hierin rege- Ien op welke manier dit dient te gebeuren. 7. Dit wettelijk regime is enkel van toepassing op rechtshandelingen die bet ekking hebben op goederen. Handelingen inzake de persoon van de onbekwame, bijvoorbeeld de keuze van zijn woonplaats, komen bijgevolg niet in aanmerking voor een buitengerechtelijke bescherming in de zin van de artikelen 48s-49o12 BW. Uiteraard is en blijft het mogelijk om een persoon aan te duiden die zich bij wilsonbekwaamheid ontfermt over persoonsrechtelijke belangen. De specifieke wetgeving voorzien in de artikelen BW zal hierop niet van toepassing zijn, maar wel het gemene rechte. 8. De buitengerechtelijke bescherming heeft geen invloed op de juridische bekwaamheid van de lastgever-beschermde persoon. Deze blijft principieel wilsen handelingsbekwaam om zelf op te tredenlo Voorwaarden waaraan de lastgeving dient te voldoen 9. Volgens het nieuwe artikel 490 BW dient de lastgeving aan een aantal voorwaarden te voldoen. De bijzondere of algemene lastgeving moet in het bijzonder tot doel hebben om een buitengerechtelijke bescherming te regelen, de volmacht moet worden geregistreerd in een centraal register dat wordt bijgehouden door de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (KFBN)11 en een aa rtal categorieën van personen kunnen niet optreden a1s lasthebbert2. Er wordt aangeraden om de doelstelling tot het regelen van een buitengerechtelijke bescherming expliciet in de akte van lastgeving te verwoordenl3, om zo discussie omtrent het doel van de lastgeving te vermijden. O.i. zal de bedoeling om een buitengerechtelijke bescherming te regelen ook blijken uit de registratie van de lastgeving in het centraal registerra. Indien de volmacht immers niet wordt geregistreerd in het centraal register, geldt de specifieke regeling van de buitengerechtelijke bescherming niet Vormvereisten en aard van de volmacht 10. De nieuwe wet stelt geen bijzondere vormvereisten. Gelet op de registratieverplichting van de volmacht, dient er wel een geschrift te worden opgesteldls. De volmacht kan onderhands of notarieel worden opgesteld. Wil men aan de lasthebber de mogelijkheid geven om rechtshandelingen te stellen die overgeschreven moeten worden op het hypotheekkantoor, zoals een verkoop van onroerend goed, ofhandelingen die een notarie,lle akte vereisen, zoals het uitvoeren van nota iële schenkingen en het wijzigen van een huwelijkscontract, dan is een notariêle volmacht vereistl Wat betreft de aard van de volmacht, maakt de wet L Art i2 BW; Y.-H. LELEU, "Les dix innovations majeurs", supra noot 7, 20, nr A. VAN DEN BROECK, "De buitengerechtelijke vermogensbescherming van kwetsbare meerderjarigen in rechtsvergelljkend perspectief, TEP 2o14, nr.'1,74-99,78, nt 'l2 (hiernã: A. VAN DEN BROECK "De buitengerechteli'ke vermogensbescherming"); 5. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supranooï7,65, nr. 16; F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel I)", supra noot 7, 569, nr. 1 8; Anders: c. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regel ng inzake beschermde personen", supr nooî7,267, nr. I 8; E. BEGUIN en J. FONTEYN, "La mandat de protection enrajudiciaire", ßNB 2014, ,475 (hie na: E. BEGUIN en J. FONTEYN, "La mandat de protection extrajudiciaire"). '10. S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen",supra noot7, 64, il. 14; A. WYLLEMAN, "Buitengerechtelijke bescherming", onuitg., Vormingsnamiddag meerderjarige beschermde personen 29 april 2014, KFBN Nederlandstalige Raad, 1-8, I (hierna: A. \ VYLLE- MAN, "Buitengerechtelijke bescherming"); F. DEGUEL, "La loi du '17 maß2013",supranoot7,293,n.9;th. DELAHAYE en F. HACHEZ,'La loi du l 7 mars 201 3", supra noott,466; K. ROTTHIER, "De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen", supranool.7, l84 en 187, nrs. I en 27;F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supranoot7,57l, nr.27; N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning: wat biedt de nieuwe wel?",tep 2o14, ft.1, ' ,21, nr. I 1 (hierna: N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning"); A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 17 mars 20'l 3", supru noot7, 437. Art.490 BW. Art.490/1, ç1, tweede lid BW: "depeßonen op w e een n afdeling I bedoelde rechterlijke beschermingsmaatregel van toepassîng is en de personen die krachtens aftikel 496/6 geen bewindvoerder mogen zíjn". C. DE WULF, "De nieuwe wettelüke regeling inzake beschermde personen", suprcnoo 7,262, nr. t0; F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supra noor 7,568, nr. I 6; A. WYLLEMAN, "Buitengerechte. lijke bescherming", supra noot 10, 3; 5. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supra noot 7, ó5, nr ln dezelfde zin: N. GEELHAND DE MERXËM, "De beschermde personen en de successieplanning", surya nool 1 0, 23, nr F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supr noot 7,568, nr.16. B. TILLEMAN, "Lastgeving" in APfi, Gent, E. Story-Scientia, 1997,79 e.v., nr.143 e.v. (hierna: B.TlLLEMAN, "Lastgeving"); S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supru nool7,66, nr. I 8; A. VüYLLEMAN,'Buitengerechtelijke bescherming', surya noof 1o,2; F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supra noot 7,568,nr.16. H Not.Fisc.M. 2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

4 een aantal onderscnerden. ue volmacnt Kan argemeen of bijzonder worden opgesteldlt. Een algemene volmacht betreft alle zaken van de lastgever, terwijl een bijzondere volmacht slecht één of bepaalde zaken betreft. Daarnaast kan de lastgeving in algemene bewoordingen worden uitgedrukt of daarentegen uitdrukkelijk worden verwoordrt. In geval van een volmacht in algemene bewoordingen, kunnen enkel daden van beheer worden gesteld. Voor daden varr beschikking is een uitdrukkelijke lastgeving vereist. Het volstaat dat de bewoordingen van de lastgeving duidelijk de wil van de lastgever weergeven, ni. dat hij daden van beschikking niet heeft uitgesloten. Het is aan te raden om de volmacht zo duidelijk en specifiek mogelijk op te stellen om interpretatieproblemen te vermijdenre Registratíe van de volmacht 12. De registratie van de volmacht in het centraal register van de KFBN gebeurt via de griffie van het vredegerecht van de verblijfplaats van de lastgever in geval van een onderhaldse volmacht. De lastgever zal een eensluidend verklaard afschrift van de vohnacht door een gemeentelijk ambtenaar of een notaris moeten laten opstellen om tot registratie te kunnen overgaan. Binnen vijftien dagen na de neerlegging van het afschrift door de lastgever of lasthebber2o zorgt de griffier voor opname in het centraal register2l. Gaat het om een notaririle volmacht, dan zal de opname in het centraal register geschieden door tussen' komst van de notaris die de lastgevingsovereenkomst heeft opgesteld,,. Hij is hiertoe echter niet wettelijk verplicht, zodat de lastgever of lasthebber23 hem hier eerst om zal moeten verzoeken2a. Binnen de vijftien dagen na het verzoek, is de notaris verplicht de volmacht te laten opnemen in het centraal register. Een onmiddellijke registratie is niet noodzakelijk. Indien de lastgever nog niet onmiddellijk tot registratie wenst over te gaan, is het o.i. aan te raden dat de notaris de partijen erop wijst dat de registratie verplicht is om onder het toepassingsgebied van de nieuwe wet te kunnen vallen en dat de volmacht maar kan geregistreerd worden tot op het ogenblik dat de volmachtgever in een toestand komt zoals bedoeld in artikel ea/f of +aalz BW2s. Vanaf het ogenblik dat de lastgever verkeert ln een staat van wllsonoekwaamnerd oi verkwisting eindigt immers de lastgeving van rechtswege indien deze niet is geregistreerd (zie infraw.2l e.v.). De notaris zou deze raadgevingen kunnen opnemen in de akte,". 13. De lastgever die wilsbekwaam is of de lasthebber kan in principe op ieder ogenblik de lastgeving beëindigen. De beëindiging kan schriftelijk ter kennis worden gebracht van de griffie of notaris, die zal instaan voor de registratie van de beslissing in het centraal register2t. Het meedelen van de beslissing tot beëindiging is echter niet verplicht, wat o.i. voor onduidelijkheid over de uitwerking van de volmacht kan leiden28, De wet verplicht in geval van regishatie van de beëindiging van de volmacht wél de opgave van de redenen voor de beëindiging. Ons inziens is hier echter geen reden toe. Een sanctie is niet voorzien indien de motivering ontbreekt2e. Voor zover de lastgever nog wilsbekwaam is, kan hij de beginselen die zijn opgenomen in de overeenkomst en die de lasthebber bij de uitoefening van zijn opdracht in acht moet nemen, nog wijzigen3o. De wet voorziet eveneens slechts in een facultatieve registratie van de wijzigingen. Het lijkt ons echter wel noodzakelijk om wijzigingen aan de volmacht te laten registreren in het centraal register. Bij niet opname in het register komt het ons immers voor dat de wijzigingen niet vallen onder de bijzondere regels van de artikelen /28w Aanvangspunt van de lastgeving 14. De volmachtgever bepaalt wanneer de lastgeving aanvangt. De lastgeving kan reeds aanvangen tijdens de wilsbekwaamheid van de lastgever of kan pas in werking treden bij zijn wilsonbekwaamheid. De vaststelling van het tijdstip waarop de lastgever wilsonbekwaam is, blijft een moeilijk gegeven. ln de parlementaire werken wordt gesuggereerd om in de lastgevingsovereenkomst te bepalen op welke wijze de wilsonbekwaamheid kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld na advies van twee al dan niet aangeduide geneesheren die vaststellen dat de lastgever zich daadwerkelijk in die toestand bevindt t Art.1987 BW Art BW. A. VVYLLEMAN, "Builengerechtelijke bescherming", suprc noot 1 0, MOS5ELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerdetjatigen", supro nool 7, ó6, nr. 1 9; C. DE WULF, 'De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen", supra nool 7, 263, ff. 12- Art.490, vierde lid BW. Art.490, tweede lid BW. BEGUIN en FONTEYN zijn van mening dat enkel de volmachtgever om de registrãtie kan ver oeken: E. BEGUIN en J. FONTEYN, "La mandat de protection extrajudiciãire", suprc nool 9, 472. BEGUIN en FONTEYN vragen zich af of de notaris niet verpl cht is om over te gaan tot de regislratie van de volmacht in het centraãl register na het verlijden van de akte omdat het tot zijn taak behoort om toe te zien op de goede uitwerking van de door hem verleden akten: E. BEGUIN en J. FON- TEYN, "La mandat de protection extrajudiciaire", supra noo 9, 472. ln dezelfde zin: A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du l7 mars 2013", supra nool 7,43O. 25. S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supra noot 7, 66, nr. 1 9; C. DE WULF, "De nieuwe wettelüke re. geling inzake beschermde personen", supra nool7,263, nr. l 2; F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", sup a noot 7, 569, nr DE WULF raadt aan om de instructies van de lastgever omtrent de registratie op te nemen in de lastgevingsovereenkomst, om elk misverstand te vermijden: C. DE WULF, "De nieuwe wettelüke regeling inzake beschermde personen", supra nool 7, 264, nr Arr.490,v jfde lid BW. 2A. F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", ruprd noot 7,569,nr A. WYLLEMAN, "Het bewind", supra noot 7, 1 1 3, nr Art.490, vijfde lid BW. 31. Verslag namens de Commissie voor de Just tie, ParLst Kamer , nr /01 0, 35. Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2014/7-157

5 Eens het aanvangspunt, zoals bepaald in de volmacht, is bereikt en indien de volmacht voldoet aan de andere wettelijke vereisten (ze is opgesteld met als bijzonder doel om een buitengerechtelijke bescherming te regelen, de volmacht is geregistreerd in het centraal register en de volmachthebber behoort niet tot een categorie van uitgesloten personenj, dan volstaat dit voor de lasthebber om zich op de volmacht te kunnen beroepen32. De vrederechter dient deze volmacht niet uitvoerbaar te verklaren alvorens deze zott kunnen worden aalgewendtt. 15. Indien toch meer zekerheid of duidelijkheid gewenst is omtrent het aanvangspunt, kan de vrederechter een beslissing treffen omtrent de uitvoering van de lastgeving, op verzoek van de lastgever, de lasthebber, iedere belanghebbende evenals de procureur des Konings3a. Zo zou de bank de uitvoerbaarverklaring kunnen vragen alvorens de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de lasthebber te aanvaaìden. Het kan echter niet de bedoeling zijn dat de voìmachten systematisch uitvoerbaar worden verklaard door de v ederechter. Dit strookt o,i. niet met de doelstelling van de wetgever. De notaris zal erover waken dat een duidelijk te bepalen aanvangspunt wordt opgenomen in de volmacht om een rechterlijke uitvoerbaarverklaring te vermijden Controle op de lastgeving 16. Deze buitengerechtelijke bescherming heeft dan wel het voordeel van eenvoud en soepelheid, het gebrek aan rechterlijke controle kan ook als een nadeel werken. Misbruik zal minder snel of soms zelfs niet kunnen worden gedetecteerd. Een mogelijkheid tot controle wordt door de wetgever gesuggereerd in artikel +90/2, 91, derde lid BW: de lastgever kan in de volmacht bepalen dat de aangeduide persoon(-lasthebber) zich op bepaalde tijdstippen moet verantwoorden bij een derde persoon Ook is voorzien in een soort "alarmbelprocedure"36 waardoor de omgeving van de lastgever kan ingrijpen indien zil dat nodig acht. Iedere belanghebbende kan imnrers de vrederechter vatten terbeoordeling val de voorwaarden en de uitvoering van de lastgeving. Zo kar' de wederechter geheel of gedeeltelijk een einde maken aan de lastgeving indien dit in het belang is van de lastgever en de lastgeving geheel of gedeeltelijk vervangen door een gerechteliike beschermingsmaatregel. Hij kan de lastgeving onderwerpen aan dezelfde vormvereisten als die welke gelden bij een gerechtelijke beschermingsmaatregel (bijvoorbeeld bepaalde rechtshandelingen onderwerpen aan een voorafgaande rechterlijke machtigingj of kan zich uitspreken over de voorwaarden en nadere regels tot uitvoering van de lastgeving3t Einde van de lastgeving Onder de oude wet 18. Zoals hierboven vermeld, kon reeds vóór de wet van 17 maart 2013 gebruik worden gemaakt van een lastgeving in het kader va vermogensbeheer (zie supro N. 1). De lastgeving nam in principe geen einde wanneer de lastgever wilsonbekwaam werd. Het merendeel van de recente rechtsleer aanvaardt dittt. De lastgeving vervalt immers niet op het ogenblik van de feitelijke onbekwaamheid van de lastgever, maat wel, overeenkomstig oud artikel 2003 BW, bij de juridische handelingsonbekwaamheid, bijvoorbeeld door de onder voorlopig bewindstelling3e. 19. Tot vóór de wet van 3 mei 2003 maakte de aanvaarding door de voorlopig bewindvoerder van zijn opdracht, een einde aan de lastgeving die door de te beschermen persoon was verleendao. Sinds het schrappen van deze zinsnede in 2003, kon artikel 2003 BW zo worden geïnterpreteerd dat lastgevingen, die géén betrekking hebben op de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder, wel konden bìijven bestaanal. Indien de wederechter slechts beperkte bevoegdheden aan de voorlopig bewindvoerder had verleend die geen vervreemdingsverbod voor de beschermde persoon met zich meebrachten, kon de beschermde persoon nog schenken, gelet op de cor elatieve verhouding tussen de bevoegdheid van de voorlopigbewindvoerder en de handelingsbekwaamheid van de beschermde persoona2. In een dergelijk geval kon de 32. S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjatigen", supra nooì7,67,nr.20ì C. DË WULF, "De nieuwe wettelûke regeling inzake beschermde personen", supra noot 7,261, nr F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supra noot 7, 57o, N. 22; A.W(LLEMAN, "Buitengerechtelijke bescherming", iupla noot 1 0, 4. Ons inziens onterecht anders: K. ROTTHIER, "De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen", supra noot 7, I 83, 1 86, I 87 en '188, nrs. 5, 18, 25 en 31; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 1 7 mars 20l 3", iupranoorl, ; E. BEGUIN en J. FONTEYN, "La mandãt de protection extíi' udiciaire",supra noot 9,489; M.VAN MOLLE, "Le mandat extrajudiciaire comme outil de planification patrimoniale", RPP2014, 81-89, 85, nr Arl ,52 BW; Verslag namens de Commiss e voor de Justitie, Pa l.st Kamer , nr, /01 0, A. VAN DEN BROECK, "De buitengerechtelijke vermogensbescherming", supra nool 9, 9+95, N.57; A. WYLLEMAN, "Buitengerechtelijke bescherming", supra noot 1 0, ArÌ ,52 BW; Verslag namens de Comm ssie voor de Justitie, Pdll.st Kamer , nr. 53-l 009/ A. VAN DEN BROECK, "De buitengerechtelijke vermogensbescherming", supra noot 9, 95; S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supra noot 7, 69, nr. 23. B. TILLEMAN, "Lãstgev ng", suprd noot 1 6, 337, nr. 592; P. WÉRY, "Le mandat", Rép.not. DW\L Brussel, Larcier, 2ooo, 307 (hierna: P. WÉRY, "Le mandat"); C. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen", suprd noot 7,262, il. 1 I en de verwüzing ãldaar. B. TILLEMAN, "Lastgeving", suprc noor 16,337, nr.592; Zie ook: N. GEEL- HAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning". suprd nool 1 O, 22, nr Oud art. 488brs, c), 51, zesde líd BW. T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoer der, Antwerpen, lntersentia,2005,41, nr.68 (hierna: T. WUYTS, "ry'ermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder'); T. WUYTS, "Onbekwamen in het vermogensrechl",supra noott, lo3, nr. 22; A. WYLLE- MAN, "Het bewind", supta noo'.7,1 I 1, nrs W. PINTENS, CH. DECLERcK, J. DU MoNGH EN K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, lntersentia, 2o1o, 568, nr (hierna: W. PINTENS et a/., "Familiaal vermogensrecht"). I 58 - Not.Fisc.M. 2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

6 voimacht tot het uitvoeren van schenkrngen o.r. nog worden aangewend. Deze regeling blijft ook van toepassing na 1 september 2O74 op volmachten die gegeven zijn vóór 1 september Daarnaast eindigde de lastgeving eveneens door herroeping van de volmacht, door opzegging van de lastgeving door de lasthebber en door de dood of het kennelijk onverrnogen, hetzij van de lastgever, hetzij van de lastlebberas. L8.2. Onder de nieuwe wet met een volmacht die niet voldoet aan de voorwoarden van de nieuwe wet 21. De volmachten die reeds gegeven zijn vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet voldoen logischerwijze niet aan de vereisten van de nieuwe artikelen /2 BW. Ook is het denkbaar dat ná 1 september 2O74 volmachten worden gegeven die niet voldoen aan de nieuwe vereisten (þijvoorbeeld omdat ze niet geregistreerd worden in het centraal register). De waag stelt zich of deze volmachten, zowel gegeven vóór als ná de inwerkingtreding van de nieuwe wet, nog kunnen worden aangewend en of deze worden beëindigd door de feitelijke dan wel juridische onbekwaamheid va de lastgever. Volmacht gegeven vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wet 22. De overgangsmaatregelen4bij de nieuwe wet stellen dat de nieuwe bepalingen inzake lastgeving van toepassing zijn op de lastgevingen die na de inwerkingtreding van de wet zijn verleend. Ook de wijziging aan artikel 2003 BW (einde van de lastgeving) is slechts van toepassing op lastgevingen verleend na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Hieruit volgt dat de lastgevingen die gegeven zijn vóór de inwerkingtreding val de nieuwe wet, onderworpen blijven aan de bestaande regels en hun rechtskracht blijven behoudenas. Bijgevolg verwalt een lastgeving gegeven vóór 1 september 2O74 niet op het ogenblik van de feitelijke onbekwaamheid van de lastgever, maar slechts bij zijn juridiscfte onbekwaamheid betreffende de rechtshandeling opgenomen in de volmacht. 23. Indien men een. bestaande lastgeving onder de toepassing van de nieuwe wet wenst te brengen en de aangestelde lasthebber is geen persoon uit de verboden categorierin van artikel 4goi7, g1 tweede lid BW, dan kan o.i. de bestaande volmacht, na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, geregistreerd worden in het centraal registerfi. Zoals hoger gesteld, volstaat o.i. de registratie van de volmacht om te voldoen aan de vereiste dat de lastgeving in het bijzonder tot doel moet hebben om een buitengerechtelijke bescherming te regelen (zíe supra ff. 9). De registratie kan echter slechts gebeuren tot op het tijdstip waarop de lastgever in een toestand van wilsonbekwaamheid of verkwisting komt te verkerenat. Dit valt te betreuren. Een bestaande lastgeving, waarbij de lastgever intussen onbekwaam is geworden, zal niet meer kunnen worden geregistreerd. Volmacht gegeven na de inwerkingtreding van de nieuwe wet 24. Het gewijzigde artikel 2003 BW bepaalt dat lastgeving eindigt: Door herroeping van de volmacht van de lasthebber, Door opzegging van de lastgeving door de lasthebber, Door de dood of het kennelijk onvermogen, hetzij van de lastgever, hetzij van de lasthebber, Wat de lastgevingen bedoeld in artikel 489 betreft, ingeval de lastgever komt te verkeren in een staat bedoeld in artikel4bb/1 of 4BBl2 en de lastgeving niet voldoet aan de eisen bepaald in de artikelen 490 en 490h, s148. De zinsnede "wat de lastgevingen bedoeld in afükel qeg betreft" is pas door de reparatiewet toegevoegdae en viseert dus uitsluitend lastgevingen met betrekking tot de goederen. Artikel 2003 BW preciseert dat enkel de lastgevingen die betrekking hebben op de goederen én die niet voldoen aan de eisen bepaald in de artikelen 490 en 4S0h BW eindigen op het ogenblik dat de lastgever komt te verkeren in een staat als bedoeld in artikel 48ïl't of 488/2 BWso. Door de toevoeging in artikel 2003 BW blijven lastgevingen met betrekking tot persoonsrechtelijke ha:rdelingen wel bestaan indien de lastgever komt te verkeren in een staat van wilsonbekwaamheid of verkwisting. Hieruit volgt dat indien er een volmacht wordt verleend die betrekking heeft op de goederen van de lastgever, na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, die Oud art.2003 BW. Arl. 226 van de Tekst aangenomen door de Commissie voor de Justitie, Pdrl.5. Kamer , nr.53-'1009/0'1 8, 95; P. SENAEVE, "De inwerkingtreding en het overgangsrecht van de wet van l7 maan 20. 3", onuitg., Vormingsnamiddag Meerderjarige beschermde personen 29 dptil 2Ol4, KFBN Nederlandstalige Raad, 1-10 (hiernã: P. SENAEVE, "De inwerkingtre ding en het overgangsrecht van de wet van 1 7 maart 201 3"). A. WYLLEMAN, "Buitengerechtelijke bescherming", supru noot 1 0, 8; P. SE- NAEVE, "De inwerkingtreding en het overgangsrecht van de wet van 1 7 maart 201 3", suprc noot 44, 2, nr. 6. Deze mogelijkheid is echter niet voorzien in de wet: P. SENAEVE. "De inwerkingtreding en het overgangsrecht van de wet van 17 maarl2013", supru nooi44,2, nr Yerslag namens de Commissie voor de Justitie, Parl.St.Kamer 2O , nr /01 0,36. Anders:Verantwoording bij amendement nr. 1 I van de heer Terwingen c.s., Pail.'t. Kamer 'l t, nr /002, 8-9; C. DE WULF, 'De nieuwe wettelüke regeling inzake beschermde personen", supra nooft,265,nt Art.2003 Bwwerd gewijzigd door de wet van 1 7 maan en door art.201 van de wet houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, Pdl/. 5t Kamer 'l 4, nr , Art. 201 van de wet houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, Pdl. 5t Kamer , N /009, Verantwoording bij amendement nr. 98 van mevrouw Becq c.s., ParlSt Kamer , nr , 59. Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M.2AM/7-159

7 nief voldoet aan de nieuwe voorwaarden, deze niet meer zal kunnen worden aangewend eens de volmachtgever feitelijk onbekwaam is geworden. Lastgevingen met betrekking tot persoonsrechtelijke handelingen blijven wel bestaan bij feitelijke onbekwaamheidst. I.8.3. Onder de nieuwe wet met een volmacht die wel voldoet aan de voorwaarden van de nieuwe wet 25. De buitengerechtelijke bescherming neemt een einde door de kennisgeving van de opzegging door de Iasthebber of de herroeping door de lastgever, door het overlijden van één van de partijen, door de plaatsing van de lasthebber onder een gerechtelijke beschermingsmaatregel of door een beslissing van de vrederechter, alsook indien de lastgever zich niet meer in een toestand van wilsonbekwaamheid of verkwisting bevindts2. In dit laatste geval blijft de lastgevingsovereenkornst evenwel zijn uitwerking behouden, totdat overeenkomstig de gemeenrechtelijke regels (artikel zoos BW) een einde komt aan de overeenkomsts3 (zíe supra ru. 24). De bijzondere waarborgen van het beschermingsregime zullen evenwel niet meer van toepassing zijnsa. 26. De lastgeving die is verleend na de inwerkingtreding van de nieuwe wet zal dus niet ten einde komen ten gevolge van de feitelijke onbekwaamheid van de lastgever, indien de lasthebber ageert op basis van een volmacht die is opgesteld conform de nieuwe wet. 27. De vrederechter kan een einde maken aan de buitengerechtelijke bescherming. Hij zal, indien hij gevat wordt om te oordelen over een beschermingsmaatregel over de lastgever, eerst de bestaalde lastgeving moeten doorlichten. De griffier zal hiervoor het centraal register raadplegenss. De lastgeving zal in principe van toepassing blijven, tenzij de bestaarde buitengerechtelijke bescherming niet zou volstaan en de gerechtelijke bescherming hiermee verenigbaar iss6. Pas dan en voorzover dat dit noodzakelijk zott zijn, zal de vrederechter een gerechtelijke beschermingsmaatregel bevelen. In voorkomend geval bepaalt de vrederechter de voorwaarden waaronder de lastgeving verder kan worden uitgevoerdst. 2. Gerechtelijke bescherming 28. De gerechtelijke bescherming heeft als hoofdprincipe dat de betrokkene bekwaam blijft om te handelen, behalve voor die rechtshandelingen waarvoor hij uitdrukkelijk onbekwaam werd verklaard door de wederechterse. Hierop bestaat een uitzondering wanneer de beschermde persoon zich in een gezondheidstoestand bevindt die voorkomt op een lijst, gepubliceerd bij Koninklijk Besluit. Voor een persoon die zich in een dergelijke toestand bevindt, geldt een algemene onbekwaamheid betreffende rechtshandelingen en proceshandelingen met betrekking tot zijn verrnogen. De persoon zal voor het stellen van deze handelingen vertegenwoordigd worden. Afwijkingen toegestaan door de wederechter zijn mogelijks'g. 29. De vrederechter die wordt gevat, is verplicht zich uit te spreken over de onbekwaamheid van de bet okkene tot het verrichten van een reeks opgesomde rechtshandelingen6o. Spreekt de rechter zich over een bepaalde handeling, die niet op deze lijst voortkomt, niet uit, dan blijft de beschermde persoon bekwaam om de handeling te stellen6l. Over de meeste van de hierna besproken handelingen, zal hij zich uitdrukkelijk in zijn beschikking dienen uit te spreken en zal hij moeten bepalen of de beschermde persoon nog bekwaam is om deze handelingen te stellen62. Vervolgens dient de rechter in de beschikking te specifiêren of de handeling kan worden gesteld door de beschermde persoon met bijstand va de bewindvoerder, dan wel of de bewindvoerder de beschermde persoon moet vertegenwoordigen. Bij gebreke van aanwijzingen in de basisbeschikking van de vrederechter, bestaat de bijstand uit de voorafgaandeiijke schriftelijke toestemming tot het ver ichten van de handeling of ingeval het een in artikel 4ssl7 BW bedoelde handeling beheft en er een geschrift wordt opgemaakt, in de medeondertekening van dit geschrift door de bewindvoerder63. Voor het stellen van de handelingen opgesomd in artikel 4sg/7 BW dient de bewindvoerder een bijzondere machtiging aan de vrederechter te vragen. In geval van bijstand is het systeem van de bijzondere machtiging niet van toepassingil. Een reeks'hoogstpersoonlijke' handelingen, opgesomd in artikel 49712BW zijn niet vatbaar voor bij MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor mee - de jarigen", suprd noot 7, 65, nr. ' Art.490/2,538W. 53. F.DEGUEL,"La loidu I7mãrs2013",supranoot7,294,n A. VAN DEN BROECK, "De buitengerechtelijke vermogensbescherming", supra noot 9,98, nrs Art.492 BW 5. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewínd voor meerderjarig en", supru noot 7, 68, N MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bew nd voo meerder)arigen", supra noot 7, 66, N Art.492 BWzoals gewijzigd door de wet houdende diverse bepalingen inzake Justitie, Parl. St. Kamer , n( /009, Art.492/1,5 l,tweedelid BW. 59. Art BW en J. BAEL, "De nieuwe wettelijke regeling inzake het bewind", sup d noot 7, I 38, nr F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supra noot 7, 573, N.33; Y.-H. LELEU, "Les dix innovations majeurs", suprd noot 7, 20, nr Art.49211, 51, tweede lid en 52, rveede lid BW 62. Op grond van an , 5 2BW. 63. Art. 498/1, tweede lid BW. U. K. ROTTHIER, "De nieuwe wet tot hervorming van het statuut van onbekwamen', supra noot 7,192, fi H 160-Not.F sc.m.2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

8 siand oi vertegenwoor<iiging door de bewindvoerder6s. 30. De notaris die geconsulteerd wordt voor het verlijden van een akte waarbij een beschermde persoon optreedt, zal steeds dienen na te gaan of de beschermde persoon nog bekwaam is om die specifieke handeling te stellen en zo niet, welk regirne op die handeling van toepassing is. Dit kan worden nagekeken in de beschikking van de wederechter en eventueel ook in de latere wijzigende beschikkingen. De notaris dient zich, wanneer hij vaststelt dat de beschermde persoon, op grond van de beschikking van de wederechter, nog bekwaam is om de specifieke handeling te stellen, steeds zelf nog een oordeel te vormen over de wilsbekwaamheid van de persoon die voor hem verschijnt. Indien de persoon die voor de notaris verschijnt kennelijk niet wilsbekwaam is, mag de notaris zijn medewerking niet verlenen6. Hoofdstu k ll. Specifieke rechtsha ndelingen 31. In dit tweede hoofdstuk wordt concreet ingegaan op enkele vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Er wordt nagegaan of de afsluiting en de wijziging van huwelijkscontracten of samenlevingsovereenkomsten, de verrichting van schenkingen, de aanvaarding van schenkingen, de opmaak en de herroeping van testamenten, de aanvaarding en verwerping van nalatenschappen en legaten nogelijk zijn onder de buitengerechtelijke en gerechtelijke bescherming, waarbij een korte vergelijking wordt gemaakt met de oude regelingen. De oude wetgeving zal immers van toepassing blijven op de bestaande beschermingsstatuten totdat ze worden omgevormd naar het nieuwe bewind. Ook nadien zullen de bestaande regels uit de verschillende beschermingsstatuten relevant blijven voor de beoorde- Iing van de geldigheid van echtshandelingen die zijn gesteld in de periode dat de 'oude'regels van toepassing waren. Voor wat betreft de lastgevingen, gelden de hieronder vermelde specifieke vereisten zowel voor volmachten gegeven vóór als na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, tenzij anders vermeld. l. De afsiuiting en cie wi. ziging van huweii. kscontracten en sa men levingsovereenkomsten 1.1. Buitengerechtelijke bescherming 32. Voor de afsluiting of de wiiziging van een huwelijkscontract of samenlevingsovereenkomst kan een volmacht worden gegeven. Een volmacht tot wijziging van een huwelijkscontract of samenlevingsovereenkomst moet uitdrukkelijk en bijzonder zijn. Sommige auteurs zijn zelfs van mening dat de volmacht imperatief moet zijn en bijgevolg alle bepalingen van het huwelijkscontract dient te bevatten6t. De lastgever wordt dan enkel gevolmachtigd om dat specifieke huwelijkscontract te sluiten6s. Dit lijkt ons gerechtvaardigd gelet op het grote persoonlijke en patrimoniale belang varr een huwelijkscontract6e. Uiteraard zal de volmachthebber slechts mits instemming van de mede-echtgenoot wijzigingen kunnen aanbrengen aan het huwelijkscontract. Zoals het huwelijkscontract of de overeenkomst betreffende een wettelijke samenwoningto zelf, moet de volmacht voor de afsluiting of de wijziging notarieel zijn Gerechtelijke bescherming Algemeen 33. De wederechter die een beschermingsmaatregel met betrekking tot de goederen beveelt, bepaalt uitdrukkelijk of de beschermde persoon een huwelijkscontract kan aangaan of zijn huwelijksvermogensstelsel kan wijzigent'z. De algemene regel voor het opmaken en wijzigen van huwelijkscontracten is terug te vinden in artikel fsszlf, eerste lid BW. Net als onder het statuut van het voorlopig bewind73, kan een beschermde persoon die onbekwaam werd verklaard om een huwe- Iiikscontract op te stellen of te wijzigen, zelf aan de vrederechter machtiging vragen om zelf over te gaan tot het opstellen of wijzigen van een huwelijkscontract. Onder de oude wet kon de beschermde persoon dit echter enkel met bijstand van de voorlopige bewindvoerderta. Deze bijstand valt weg onder de nieuwe wet. In bijzondere gevallen kan de wederechter de bewindvoerder wel toestaan om de beschermde persoon bij te staan (zie infra rrr. 37)7s. 65. Y.-H. LELEU, "Les dix innovations majeurs', supla noot 7. 20, nr M. A. MASSCHELEIN, "Gezondheid van geest", I88ß2009,465, nr Y.-H. LELEU, 'Le contrat de mariage", Rép. not.v/ll, Brussel, Larcier, I 998,499 (hierna: Y.-H. LELEU, "Le contrat de mariage"). 68. R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen familiaal vermogensrecht 201 3" in X., Tendensen vermogensrccht 2014, Antwerpen, lntersenti a,2014,8 en 24,ît.7 en 26 (hierna: R. BARBAIX, "Actuele ontwíkkelingen"). 69. N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning". suprd noot 'l O,27,nr Art BW Y.-H. LELEU, "Le contrãt de mariage", supru noot 67, {ft.492/1,52,14" BW. Oud an.488bis, h), 53, eerste lid BW. J. BAEL, "De mogelijkheid tot het stellen van rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind: het testament, de schenking, het huwelijkscontract en de wijziging huwelijksvermogensstelsel", onuitg., Vo mingsnamiddag meerderjarige beschermde personen 29 apr l 2014, KFBN Nederlandstalige Radd,1-76,41,nr.112 (hiernaj. BAÊ1, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind") Art , derde lid BW. tã Ë Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2014/7-1 61

9 34. Het verzoekschrift tot nachtiging kan worden ingediend door de beschermde persoon zelf of door zijn advocaat. De v ederechter roept de beschermde persoon, de bewiqdvoerder en in voorkomend geval de vertrouwenspersoon op om te worden gehoord. Ook zal hij alle nuttige inlichtingen inwinnen en kan hij een geneesheer-deskundige aanstellen die advies moet uitbrengen over de gezondheidstoestand van de bescherrnde persoont De beschermde persoon moet voldoende wilsbekwaam zijn orn het huwelijkscontract of de wijzigingsakte te ondertekenen. Dit geldt ook wanneer de beschermde persoon voor deze handelingen bijstand krijgt van zijn bewindvoerdertt. De vrederechter zal oordelen over de wilsbekwaamheidte op basis van een door de notaris opgesteld ontwerp van huwelijkscontract of wijzigingsakte en op basis van een omstandige geneeskundige verklaring van ten hoogste vijftien dagen oud, die bij het verzoekschrift tot machtiging worden gevoegdte. Ondanks het persoonlijk karakter van het huwelijkscontract, zijn wij van mening dat de vrederechter aan zijn machtiging voorwaarden kan verbinden8o. De beschermde persoon kan dan nog beslissen of hij een huwelijkscontract aangaat of wijzigt, of hij eventueel een nieuw verzoek indient. 36. Een notaris die gevat wordt voor het verlijden van een huwelijkscontract of een wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel, zal, wanneer één van de partijen hiertoe onbekwaam werd verklaard, na het opstellen van het ontwerp, de beoordeling over de bekwaamheid van de beschermde persoon door de wederechter dienen af te wachten en desgevallend de opgelegde voorwaarden moeten in acht nemen. Hij dient zich, na het bekomen van de machtiging, steeds zelf nog een oordeel te vormen over de bewuste en wije wil van de beschermde persoon. Kan de beschermde persoon geen geldige toestemming meer geven, dan dient de notaris zijn ambt te weigerensl. Beslist de nota is om de akte te verlijden aangezien de beschermde persoon nog voldoende wilsbekwaarn is, dan kan hij in de akte verwijzen naar de beschikking van de wederechter waarbij machtiging wordt verleendtr. 37. De wet bepaalt dat de rechter de bewindvoerder in bijzondere gevallen kan machtigen om alleen op te treden of kan toestaan de beschermde persoon bij te staan bij het opmaken van zijn huwelijkscontracts3. Er is bijgevolg geen automatische vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bewindvoerder. BAEL is van mening dat indien het huwelijkscontract of de akte wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zal worden getekend door de bewindvoerder, de machtiging wordt gevraagd door de bewindvoerder. Wanneer de beschermde persoon zelf het huwelijkscontract zal ondertekenen, met bijstand van de bewindvoerder, is het niet duidelijk of er twee verzoeksch iften moeten ingediend worden: één getekend door de beschermde persoon en één getekend door de bewindvoerder of dat de rechter, op vraag van de beschermde persoon, machtiging kan verlenen tot ondertekening van het huwelijkscontract of de wijzigingsakte met bijstand van de bewindvoerder4. Dezelfde procedure als wanneer de beschermde persoon zelf de machtiging aanwaagt, is van toepassing, met als enig verschil dat de wederechter in bepaalde gevallen niet de mening van de beschermde persoon moet vragenss. De wet en de parlementaire voorbereidingen hullen zich in stilzwijgen wat betreft de concrete betekenis van deze "bijzondere gevallen". Gezien dezelfde bepaling bestond onder de oude wetgevings6, komt het ons voor dat voor de interpretatie kan teruggegrepen worden naar hetgeen gold onder de oude wetgevingst. In de oude rechtsleer bestaat er geen eensgezindheid over de invulling van de "bijzondere gevallen"se. PIN- TENS stelt dat op grond van de voorbereidende werken en rechtsleer bij de oude wet, blijkt dat deze regel niet betekent dat de bewindvoerder het huwelijkscontract alleen kan afsluiten terwijl hij de beschermde persoon vertegenwoordigt of dat de beschermde persoon niet zelf bij de notaris dient te verschijnen. De wederechter zou de bewindvoerder alleen dan kunnen machtigen om alleen op te treden als de beschermde persoon materieel niet in staat is om te tekenen, terwijl hij intellectueel nog in staat is zijn wil te kennen te geven. Het alleenoptreden van de bewindvoerder blijft met andere woorden beperkt tot de zuivere ondertekening van het huwelijksconttactse. Volgens S\ÂIENNEN kan deze bepaling ook worden toege Art en 1246 Ger.W. J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind, suprc noo 74,52,nr.141. Zie ook: N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supra nooì 1o, 40, nr. 67. Art l1, eerste líd BW Voor meer details omtrent deze geneeskundige verklaring verwijzen w j naar J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noor74,7-12,nts ln dezelfde zin: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supru nool74,56,nr.152. J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind, supra noo 74,58, nr J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind, supra noo 74,58. nr. 1 ó0. Art.'139711, derde lid BW. J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind', supru nool.74,45-46, nrs Art Ger.W. verwijst naar art. 1246, 52 Ger.W 86. Art. 488bis, h), 53, tweede lid BW. a7. ln dezelfde zin: N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supìa nool I 0, 39, nr. 64; T. WUYTS, "Onbekwamen in het vermogensrecht", sup o nool 7, 137, nr. 69; B. DELAHAYE en E. DE WLDE D'ESTMAEL, "Lâ trãnsmission des biens (entrè vifs ou à cause de mort) d'une personne mineure ou majeure protégée", RPP 2014, il. 1,29-59, 35, nr. 17 (hierna: B. DELAHAYE en E. DE WLDE D'ESTMAEL, "La transmission des biens"); J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot T 4, 47, n.' T. WUYTS, Termogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder",supra noot 41, I97, nrs Verslag Mahoux l, Pa l. 5. Senaat 2002-o3,nr.2-1q87-6,44; W. PINTÊNS, "De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 me 2003" in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag,voogdij en voorlopig bewind - dossiers tijdschrift van de vrede- en politietechters,brúgge,die Keure,2004,43, nr. 100 (hierna: W. PINTENS, "De hervorming van het voorlopig bewind"). B Not.Fisc.M.2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

10 pasi. i.ruilel irel gevai val ìouler rualeriüie r.rrulogeiijkheid tot ondertekening, onder meer omdat enerzijds een amendement werd verworpen dat het alleenoptre- ;den van de voorlopig bewindvoerder enkel mogelijk rnaakte in het geval van fysieke onmogelijkheid tot ondertekening, en omdat uit de verantwoording bij het oorspronkelijke amendement geen beperking tot de fysieke onmogelijkheid tot ondertekening af te leiden valt'0. Wi; volgen deze visie. Het komt ons voor dat de "bijzondere gevallen" ruimer moeten aanzien worden dan enkel de materiäle onmogelijkheid tot ondertekening. Ook waruìeer de mentale toestand van de beschermde persoon een alleenoptreden niet toelaat, kan het aangewezen zijn om een huwelijkscontract op te stellen of ie wijzigenel. Men dient bijvoorbeeld ook rekening te houden met de belangen van de (toekomstigej echtgenoot. 38. De nieuwe wet voorzag oorspronkelijk enkel in een regeling voor het aangaan en wijzigen van een huwelijkscontract. Dit werd door de tweede reparatiewet uitgebreid naar overeenkomsten inzake wettelijke samenwoninge Vermogensrechtelijke bepalingen in het huwelijkscontract 39. Bevat het huwelijkscontract, op vermogensrechtelijk vlak, enkel handelingen ten bezwarende titel, da volstaat de machtiging van de r,'rederechter gegeven op grond van artikel 1397h BWr3. Wenst de beschermde persoon bij huwelijkscontract echter ook een schenking van tegenwoordige of toekomstige goederen te doen, dan komt het ons voor dat een tweede machtiging nodig is, op grond van de bijzondere bepalingen die de wet voorziet voor schenkingen. Bijgevolg zal de procedure uit artikel 4ggl7, S 4 BW of deze uit artikel 905 BW bijkomend dienen te worden gevolgd (zie infra nr. 47 e.v. en nr. 57 e.v.). O.i. geldt dit zowel voor schenkingenbij leven als voor contractuele erfstellingene4 es. Dit betekent dat enkel de beschermde persoon zelf een cont actuele erfstelllng Ka,n opnemen rn Iler nuwetrjksconuacl or 1IÌ de wijzigingsakte. De bewindvoerder kan immers niet optreden voor de beschermde persoon, zelfs niet warneer hij door de v ederechter in "bijzondere gevallen" zou gemachtigd zijn om het huwelijkscontract of de wijzigingsakte te tekenens. 40. Wanneer bedingen van vooruitmaking of van ongelijke verdeling in het huwelijkscontract worden opgenomen rijst de waag of ook de procedure met betrekking tot schenkingen en testamenten uit a tikel 905 BW moet worden gevolgdsz. Dergelijke bedingen kunnen de beschermde persoon in ieder geval niet schaden, omdat zij slechts uitwerking hebben bij diens overlijdenes. Algemeen kan worden gesteld dat dergelijke bedingen huwelijksvoordelen ziin en dus door de wetgever principieel als overeenkomsten ten bezwarende titel worden gekwalificeerdee. Men kan bijgevolg niet verdedigen dat het schenkingen zijn. Op het ogenblik va r de verlening van de machtiging kan de wederechter enkel rekening houden met de kwalificatie van het beding als handeling onder bezwarende titel Hij kan immers niet voorspellen of deze bedingen later zullen worden geherkwalificeerd als schenkingen bij het openvallen van de na- Iatenschap van de beschermde persoon (op basis van artikel L458, 1464 of t+os BW;too. In dit geval kan ook worden verdedigd dat deze herkwalificatie als schenking uitsluitend moet worden gekaderd in de context van de bescherming van de reservataire erfgenamenl 01. Daarnaast kunnen deze bedingen niet als testamenten beschouwd wordenlo2. Het feit dat een rechtshandeling voor de periode na het overlijden een regeling inhoudt met betrekking tot het vermogen van die partij, maakt val die rechtshandeling nog geen testamentlo3. De procedure die in acht moet worden genomen als een beschermde persoon een beding van vooruitmaking of een beding van ongelijke verdeling wil opnemen in zijn huwelijkscontract, zal daarom enkel die betreffende de huwelijkscontracten zijn, m.n. de procedure voorzien in artikel 1.39T11. BWlo Ook een inbreng in het gemeenschappelijk vermo- 90. F. SWENNËN, "De hervorming van het voorlopig bewind" in P- SENAEVE en F.SWENNEN (eds.), De hervormingen in het petsonen-en familierecht J, Anlwerpen, lntersentia, 2003, 14'l-2O5, nr. 402 (hierna: F. SWENNEN, "De hervorming van het voorlopig bewind"). 9'l. ln dezelfde zin: B. DELAHAYE en E. DE WILDE D'ESTMAEL, "La transmission des biens", suprd noot 87,34, fi- 16; J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind, suprc noor74, 50, nr. I n.200 van de wet houdende diverse bepalingen inzake Jusìitie, Pdrr. St Kamer , N /OO9, Anders: N, GEELHAND DE MERXEM,'De beschermde personen en de successieplanning", supra noot 'l 0, 36, nr ln dezelfde zin: R. BARBAIX, "Actuele ontw kkelingen", supra noot ó8, 39, nr.49; T. WUYTS, "Onbekwamen in het vermogensrechf", supra noot.l,137, nr BAEL gaat uitgebre d in op de diverse hypotheses die kunnen bestaan bij opname, afschaffing en wijziging vân een contractuele erfstelling in het huwelijkscontract of wüzlgingsakte: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit hêt familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot74,65-71, nüs.176-' J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewin d", supra nool74,65, N Over hel belang van deze vraagstelling: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot 74, 72,nr W. PINTENS, "De hervorming van het voorlopig bew n d", supra noot89,42, nr A. VERBEKE, "Objectieve wettelijke kwalificatie" in R. BARBAIX, N. GEEL- HAND DE MERXEM en A. VERBEKE (eds.), Huwelîjksvootdelen, HEP Büzondet deel lv,gent,larcier,2010, 20; W. PINTENS, "De hervorming van het voorlopig bewind", supra îooï 89, 43, nr. 97. Zie in dit verband ook het proefschrift van H. CASMAN, Het begrip huwelijksvoordelen, Anlwerpen, Kluwer, 1976, n(.49 e.v W. PINTENS, "De hervorming van het voorlopig bewind", s /pra noot 89, 43, N J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot74,73, il. 199; R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen", suprø noot 68, I O, nr Art. 905 BW heeft het enkel nog over testamenten en niet meer over uiterste wilsbeschikkingen. 'l 03. J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewin d", supra nooï.74,74,il.2o lndezelfdezin:r.barba X,"Aclueleontw kkelingen",supranoot68,9,il.9. Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2014/7-163

11 gen zou als een schenking kunnen gekwalificeerd worden, aangezien dit een voordeel voor een van de echtgenoten kan inhouden. Eenzelfde redenering als hierboven kan worden gevolgd. Het gaat onr een huwelijksvoordeel dat principieel als een overeenkomst ten bezwarende titel wordt gekwalificeerd. In de hypothese van artikel 1465 BW kan de inbreng als een schenking worden aanzien bij het overlijden van de inbrenger. Ook hier geldt de stelling dat deze herkwalificatie als schenking uitsluitend moet worden gekaderd in de context van de bescherming van de reservataire erfgenamenlos. Aldus dient voor een inbreng in het gemeenschappelijk vermogen enkel de regels inzake de opmaak en wijziging van huwelijkscontracten gevolgd te worden en niet de bepalingen inzake schenkingen. 42. Het komt ons voor dat voor de invoeging van een Valkeniersclausule bijkomend de regel inzake testamenten gevolgd dient te worden (artikel 905 BW). Een Valkeniersclausule regelt immers de rechten die de ene echtgenoot in de nalatenschap van de andere zal kunnen doen geldenl Het verrichten van schenkíngen 2.1. Buitengerechtelijke bescherming Schenking met volmacht 43. Een wilsbekwaam persoon kan een volmacht verlenen waarin het recht wordt toegekend om zijn goederen onder de levenden te schenkenlo7, in overeenstemming met de bepalingen van de volmacht. De volmacht tot schenken dient uitdrukkelijk en bijzonder te zijntoa. Het doen van een schenking is een daad van beschikking die een uitdrukkelijke lastgeving vergt. Het bijzonder karakter van de volmacht houdt in dat ze slechts één of bepaalde zaken betreft. Sommige rechtsleer meent dat de volmacht de begiftigden, het voorwerp van de schenking en de modaliteiten van de schenking moet aangevenroe. Gelet op het belang van de rechtshandeling, die een vervreemding zonder tegenprestatie inhoudt van de lastgever, is dit gerechtvaardigdllo. Hoewel niet expliciet door de wet bepaald, wordt algemeen aangenomen dat de volmacht notarieel moet worden opgemaakt indien de schenking voor (BelgischeJ notaris zal worden verleden1l1. Een afschrift van de volmacht zal aan de schenkingsakte dienen te worden gehechtrt, Schenking door de lastgever zelf 44. Kan de lastgever zelf nog schenkingen doen wanneer hij een volmacht heeft gegeven? Het principe dat de lastgever juridisch handelingsbekwaam blijft na de inwerkingtreding van de buitengerechtelijke bescherming, wordt expliciet bevestigd in de voorbereidende welkenrr3. Strikt gezien zou de lastgever dus zelf nog kunnen optreden om schenkingen te verrichten. Hiervoor dient hij evenwel nog gezond van geest te zijn in de zin van artikel 901 BW1t4. De notaris voor wie de schenking wordt verleden dient de gezondheid van geest in de zin van artikel 901 BW van de schenker na te gaan. Indien blijkt dat de schenker onvoldoende gezond van geest is, dient de notaris zijn ambt te weigeren. Maar bij een ha rd- of bankgift bestaat deze toetsing niet. Indien achteraf wordt aangetoond dat de schenker ten tijde van de schenking ongezond van geest was, kan de schenking nietig worden verklaard. Deze nietigheid is evenwel relatief, zodat enkel de schenker of diens erfgenamen de nietigheid kunnen vorderenlrs Gerechtelijke bescherming 45. Wat schenkingen betreft, zal de wederechter die een beschermingsmaatregel met betrekking tot de goederen beveelt, in zijn beschikking uitdrukkelijk moeten bepalen of de beschermde persoon nog kan schenþ9ntts. Wanneer een beschermd persoon niet onbekwaam wordt verklaard om te schenken, is hij in principe bekwaam om schenkingen te doen, mits voldaan is aan de gemeenrechtelijke vereiste inzake gezondheid van geest (artikel 901 BW). Hij dient geen machtiging te wagen, noch is er enige controle voorzienrlt. Dit betreft een andere invalshoek dan wat gold onder de oude wet. Onder de oude wet was het immers zo dat een beschermd persoon principieel onbekwaam wordt geacht tot het doen van schenkingen. Bijgevolg dient de beschermde persoon sowieso een bijzondere mach J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot.74,62-64,nß l 74. AndeÍs: T. WUYTS, 'onbekwamen in het vermogensrechr", supra nool 7, 137, N ó. R. BARBAIX, "Actuele ontwikkelingen', supra noot 68, 1 0, nr H.DEPAGE,I a téélémenta rededroitcivilbelge,vlll/l,leslibéralités(généralités). Les donations, Brussel, Bruylant, 1962,557 (hierna: H. DE PAGE, "Trairé élémentaire. Les libéralités"); N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplann n9", sup d noot 1o,26, nr W PINTENS et al, "Familíaal vermogensrecht", suprd noot 42, 635, nr. I i R. BARBAIX, "Actuele ontw kkelingen", sup a noot 68, 37, nr.45; E. DE WLDE D'ESTMAEL, "Les donations", Rép. not. lllalll,brussel,larcier, I 995, 'l N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplannín1", su pn noof 1 o, 28, N Art.933 BW; H. DE PAGE, "Traité élémentaire. Les libéralités", supranoor 107,557. 'I '12. H. DE PAGE, "Traité élémentaire. Les libéralités", suprd noot 107, Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Pd lst Kamer 20]1-2012, nr /0 1 0, Volgens het Hof van Cassatie impl ceert gezondheid van geesl"zowel vrii heid van wíl als helderheid van gees{: Cass. 1I maart 1909, Pas. l909, I84. Zie hierover uitgebreid: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking: hoe anders is de overcenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelii kende stud evan het contractuele statuut van de schenk ng, Antwetpen, lntersentia, nr.44 e.v H. DE PAGE, "Trãité élémentaire. Les libéralités", s uprc nool1o7,57o. '116. Art.49211, 52, 13' BW. '1 17. F. DERÈME, "Administratíon et libéralités par représentatíon selon la nouvelle loi du 17 mars (art.499/7,54, C.civ.)", RPP 2014, 61-67, 6l (hierna: F. DERÈME, "Administrat on et libéralités"); A. DEMoRTIER en T. VAN HALTE- REN, "La loi du 17 maß2013", supra îoo17,45o. H Not.Fisc.M Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

12 tiging te vragen aa r cie vrecierecirieriiõ. Vanaf 1 september 2014 zai de notaris, wanneer een beschermde persoon, die door de vrederechter bekwaam werd geacht om te schenken, een verhoogde warrkzaamheid aan de dag moeten leggen in het kader van artikel 9ot BW, aangezien de gezondheidstoestand van een beschermd persoon onvoorspelbaar kan wijzigentte. Ook is het o.i. noodzakelijk dat de bewindvoerder op de hoogte is van schenkingen die de beschermde persoon zelf uitvoert, aangezien hij belast is met het beheer van het vermogen. 46. Net zoals onder de oude wet, kwalificeert de nieuwe wet de schenking als een strikt persoonlijke handeling, die in principe niet vatbaar is voor bijstand of vertegenwoordigingl,o. De wet voorziet echter in een uitzondering, waardoor de bewindvoerder een plaatsvervangende schenking kan doen namens de beschermde persoon, wanneer deze laatste hier zelf onbekwaam toe is. Hieronder wordt eerst ingegaan op de plaatsvervangende schenking die wordt gedaan door de bewindvoerder en vervolgens wordt nagegaan wanneer een beschermde persoon, die onbekwaam werd verklaard om te schenken, toch nog zelf kan schenken Schenking door de bewindvoerder namens de beschermde persoon Algemeen 47. Onder de oude wetgeving op het voorlopig bewind aanvaardt de meerderheid van de rechtsleer en een gedeelte van de rechtspraak niet dat de voorlopige bewindvoerder namens de beschermde persoon rechtstreeks dan wel onrechtstreeks schenkingen kon doen, zelfs niet mits machtiging van de wederechterl2r. De nieuwe wet op het bewind voert een uitzondering in op het strikt persoonlijk karakter van de schenking. De bewindvoerder-vertegenwoordiger krijgt onder de nieuwe wet, onder bepaalde voorwaarden, de mogelijkheid om te schenken in de plaats van de beschermde persoon (artikel 4gs/2, 54 BW). 48. De eerste voorwaarde is dat de vrederechter de bewindvoerder over de goederen enkel een bijzondere machtiging kan verienen om te schenken in naam en voor rekening van de beschermde persoon lvanneer de beschermde persoon zelf onbekwaam is om te schenken. Bij het verzoekschrift wordt een ornstandige geneeskundige verklaring gevoegd van ten hoogste vijftien dagen oud die de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijftr z en waaruit o.i. de onbekwaamheid zal dienen te blijken1'z Als tweede voorwaarde wordt gesteld dat uit de verklaring waarin de voorkeur te kennen werd gegeven orntrent de aan te wijzen bewindvoerdert24 of uit vroegere mondelinge of schriftelijke verklaringen van de beschermde persoon, zoals een volmacht in het kader van de buitengerechtelijke beschermingr2s, geuit op een tijdstip waarop hij wilsbekwaam was, de wil tot schenken uitdrukkelijk blijkt. De voorbereidende werken benadrukken dat bij het doen van plaatsvervangende schenkingen de nadruk niet ligt op het belang van de beschermde persoon, maar wel op de wil tot schenken van de beschermde persoon. Deze wil tot schenken moet vaststaanl Als derde voorwaarde geldt dat de wederechter in ieder geval slechts toestemming kan geven om over te gaan tot schenken indien de schenking in verhouding staat tot het vermogen van de beschermde persoon en daarenboven mag de schenking de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden niet behoeftig dreigen te mâkenr De wet bepaalt niet in welke vorm de schenking plaats moet vinden, noch of een ontwerp van schenkingsakte aan de vrederechter moet worden voorge- Iegd. Om de wederechter toe te laten te beoordelen of aan de door de wet gestelde voorwaarden voldaan is, is het o.i. nuttig dat een ontwerp van schenkingsakte bij het verzoekschrift wordt gevoegdl28. De instructie uitgaande van de beschermde persoon die als basis dient voor de plaatsvervangende schenking 52. De tekst van artikel 4ggl7, S 4 BW vermeldt een mondelinge of schriftelijke verklaring waaruit de wil tot schenken uitdrukkeliik blijkt als een essentieel element om tot plaatsvervar.gende schenking over te gaan. I 18. Art. 488bß, H, 52 BW; F. DERÈME, "Adminisrrarion et libéralités", supra noot 117, A. DEMORTIER en T. VAN HALTEBEN, "La loi du 1 7 mars 201 3", suprc noo17, o.{rt.49712,24"8W. I 21. T. DELAHAYE en C. CASTÊLEIN, Het voorlop g bew n4 Brussel, Larcier, 2007, 1 50, nr.238 (hierna:t. DELAHAYE en C. CASTELEIN, "Hetvoorlopig bewind"); T. WUYTS,'Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder", supra noot 41, , nrs Bepaalde rechtspraak en echtsleer aanvaaldt reeds de plaatsvervangende schenking. Zie hierover: M" PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, "Overzicht van rechtspraak - giften ( ",TPR2013,269 e.v. Zie hierover ook N. GEEL- HAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supra nooî.10,17-1 8, nrs.3-5; F. SWENNEN, Gees esgestoorden in het burger- /4k rech, Antwerpen, lntersentia, 20OO, il tI.1241 Ger.W A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 1 7 mars 201 3", supra noot7, Art. 496, tweede lid BW S. MOSSËLMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", suprc noor 7, 68, nr. 22; N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", suprd noot I 0, 45, nr Verantwoording bij amendement nr. 56 van de heer Terwingen c.s., Parl. 5t Kamer 20'l G20l 1, nr. 53-i 009/002, AtT.49917,E4BW N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supra noot 1O,46, il.87. Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2014/7-165

13 Het kan voor notarissen dan ook aangewezen zijn om voor hun cliënten met vragen omtrent hun vermogensplanning, aandacht te besteden aan het document waarin een verklaring van voorkeur wordt gegeven inzake de keuze van een bewindvoerder en waarin instructies kunnen worden opgenomenl2e alsook aan de volmacht die wordt gegeven met het oog op een buitengerechtelijke bescherming. Eens de beschermde persoon toch onder bewind wordt gesteld kunnen deze documenten dienen als basis voor een plaatsvervangende schenking. Voor de notaris is hier een belangrijke taak weggelegd inzake advisering van zijn cliiinten op een ogenblik dat zij nog wilsbekwaam zijn. Bij het opstellen van dergelijke documenten zal de notaris erover waken dat de instructies zo specifiek mogelijk zijn teneinde latere discussies zoveel mogelijk te vermijden. Het opnemen in het document van specificaties m.b.t. tijdstip, voorwerp, begiftigden en modaliteiten van de eventueel later te verlijden schenking zijn noodzakelijk. Bv.: "Op het ogenblik dat ik onbekwaam ben om mijn goederen te beheren, wens ik geen schenkingen te doen, behalve aan mijn nichtje X en dit enkel nadat zij de leeftijd van 25 jaar heeft bereikt, met het oog op de aankoop door haar van een onroerend goed" of "Op de leeftijd van 80 jaar wens ik aan ai rnijn wettelijke erfgenarnen een schenking van EUR te doen, waarover zij wij kunnen beschikken"r30. Wanneer een persoon plots onbekwaam wordt, bv. door een coma na een ongeval, en deze een bewindvoerder over zijn goederen toegewezen krijgt, komt het ons voor dat een eerder contact met de notaris waarin deze zijn wil heeft geuit om over te gaal tot schenking, en in onderling overleg reeds een ontwerp van schenkingsakte werd opgesteld, voldoende is om een beroep te doen op artikel 49917, S 4 BW. 53. De voorbereidende werken zelf illustreren de doelstelling van artikel 499/7, S 4 BW aan de hand van een aantal voorbeelden. Er wordt het voorbeeld gegeven van een beschermde persoon, die in het verleden, toen hij nog wilsbekwaam was, schenkingen heeft gedaan aan zijn kinderen naar aanleiding van hun respectievelijke huwelijken. Ingeval de beschermde persoon op het tijdstip van het huwelijk van een ander van zijn kinderen, wilsonbekwaam is, moet de mogelijkheid bestaan om namens de beschermde persoon een schenking te doen aan dit kind naar aanleiding van diens huwelijk. Eveneens komt er naar voor dat het denkbaar is dat de wil van de beschermde persoon blijkt uit een bepaalde wijze van handelen uit het verleden. Zo kan het ziin dat de beschermde persoon in het verleden, toen hij nog wilsbekwaam was, systematisch de opbrengst van de verkoop van een onroerend goed dat hem toebehoorde verdeelde onder zijn kinderen of de goederen die hij ontving uit een opengevallen nalatenschap verdeelde onder diens kinderen, enzj31. Daarentegen wordt er in de voorbereidende werken op gewezen dat het voor de beschermde persoon niet meer mogelijk is om te anticiperen op te hoge successierechten, hoewel uit verklaringen en handelingen uit het verleden duidelijk blijkt dat dit een grote bezorgdheid was van de beschermde persoonl32. De voorbeelden die in de voorbereidende werken worden gegeven lijken schenkingen op grond van artikel +ss/z 54 BW toe te laten in een ruimer aantal gevallen dan wat kan worden afgeleid uit de tekst van de wet. De wettekst heeft het immers enkel over het doen van schenkingen door de bewindvoerder namens de beschermde persoon op grond var. mondelinge of schriftelijke verklaringen De voorbeelden die in de voorbereidende werken worden gegeven gaan echter verder dan mondelinge of schriftelijke verklaringen. Er wordt in deze voorbeelden in een aantal gevallen uitgegaan van een vermoede wil tot schenken, soms louter afgeleid uit gedragingen of gewoonten uit het verleden. Het risico bestaat dat men uit dit soort gedragingen datgene gaat afleiden wat de bewindvoerder of de andere bekwame familieleden het best uitkomt en dat niet noodzakelijk overeenstemt met de wil van de beschermde persoon. Immers, uit een bepaalde gedraging varr de beschermde persoon op het ogenblik dat hij nog wilsbekwaam is, kan niet altijd worden geconcludeerd wat zijn latere wil zou geweest zijn133. Uitgaan van een vermoede wil van de schenker is bijzonder complex, omdat het zeer moeilijk te achterhalen is wat de wil van de beschermde zou geweest zijn, indien deze nog bekwaam zottzijn. 54. Het komt ons in ieder geval voor dat er een animus donandi in hoofde van de beschermde persoon zal moeten worden aangetoond, vooraleer kan worden overgegaan tot een plaatsvervangende schenking. Daarnaast dient de instructie varl de beschermde persoon, geuit op het ogenblik dat hij nog wilsbekwaam was, duidelijk te zijn wat betreft het voorwerp en de begiftigden van de schenkingl3a. Zijn deze zaken niet voorhanden, dan zal de vrederechter geen toestem Document bedoeld in art. 496, tweede l d BW; voor meer uitleg over deze verklaring kunnen wij verwijzen naar C. DE WULF, "De n euwe wettelijke regeling inzake beschermde personen', supra nool7, , nrs I 30. Voor een voorbeeld van een verklaring inzake keuze van een bewindvoerder waarin ook instructies inzake schenkingen worden gegeven, verwijzen we naãr de tekst van F. DERÈME, "Administration et libéralités", saprd noot 117,65 en van C. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen", suprc noot7,306, nr l. Verantwoording bij amendemenl nr. 56 van de heer Terwingen c.s., Pdr 5t Kamer , nr /002, Verantwoording bü amendement nr. 56 van de heer Terwingen c.s., PdrL St Kamer , nr /002, 33. '1 33. ln dezelfde zin: A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La Io du 1 7 mars 201 3", supra noolt, '134. Zie gelijkaardige bedenkingen: B. DELAHAYE en E. DE Wf LDE D'ESTMAEL, "La transm ssion des biens", supra noo187,42, nr Not.F sc.m.2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

14 rnirrg kulren Beverr om over ie gaan Íoi piaarsvervalgende schenking. De plaatsvervangende schenking en artikel 901 BW 55. De vraagkan worden gesteld hoe artikel 4ggl7,S 4 BW zich verhoudt tot artikel 901 BW, dat bepaalt dat de schenker gezond van geest moet zijn op het ogenblik dat de schenking wordt gedaan. Wanneer de bewindvoerder overgaat tot een plaatsvervangende schenking, zullen de erfgenamen van de beschermde persoon dan een beroep kunnen doen op artikel 901 BW om de schenking te laten vernietigen? Of is het de bedoeling dat men de gezondheid van geest dient te beoordelen op het ogenblik dat de wil tot schenken geuit werd door de beschermde persoon? Het komt ons voor dat indien een duidelijke instructie van de beschermde persoon voorligt, daterend van een ogenblik dat hij nog wilsbekwaam was, artikel 901 BW geen toepassing kan vinden wanneer de beschermde persoon op het ogenblik van de schenking niet meer wilsbekwaam is13s. Js de instructie van de beschermde persoon echter aangetast door een gebrek, dan zal de schenking die op basis van deze gebrekkige instructie wordt gedaan, ook nietig zijntre Schenkingen door de beschermde persoon zelf 56. Wanneer een persoon door de vrederechter onbekwaam werd verklaard tot schenken, kan hij hiertoe in principe niet meer overgaan. Onder de oude wet werd aanvaard dat een beschermde persoon, die onbekwaam werd verklaard tot schenken, wel nog zelf en zelfstandig gelegenheidsgeschenken of onbeduidende giften kan doenr37. Wij menen dat dit ook onder de nieuwe wet het geval is De nieuwe wet voorziet in de mogelijkheid voor de beschermde persoon, die hiertoe onbekwaam werd verklaard, om toch nog tot schenking over te gaan. De beschermde persoon kan immers steeds zelfl3e een rnachtiging vragen aan de vrederechter om zelf over te gaan tot schenkenr4o. De vrederechter zal oordelen over de wilsbekwaamheid van de beschermde persooni4i. De wecierechter zai siechts toestemming geven om een schenking te doen als de beschermde persoon voldoende wilsbekwaam is en kan de machtiging enkel weigeren indien hij oordeelt dat de beschermde persoon niet gezond is van geestra2. Hij mag de machtiging tot schenken weigeren indien de schenking de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden behoeftig dreigt te makenla3. Het criterium van de behoeftigheid zal o.i. niet gelden als de schenking pas uitwerking krijgt bij overlijden van de beschermde persoonl Dezelfde procedure als voor het opmaken van een huwelijkscontract is van toepassingt+s. 1", verzoekschrift tot machtiging kan worden ingediend door de beschermde persoon zelf of door zijn advocaat. Een omstandige geneeskundige verklaring van ten hoogste vijftien dagen oud die de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft, wordt toegevoegd. De wederechter roept de beschermde persoon, de bewindvoerder en in voorkomend geval de vertrouwenspersoon op om te worden gehoordra De wet bepaalt niet in welke vorm de schenking plaats moet vinden. De schenking van roerende goederen kan bijgevolg de vorm aannemen van een handgift, bankgift, notariäle schenking of onrechtstreekse schenkingt+2. Dit is opmerkelijk, gezien de wetgever wel heeft geoordeeld dat een testament van een beschermde persoon dient opgemaakt te worden in authentieke vorm (zie infra nr.69), teneinde een bijkomende bescherming te bieden aan de kwetsbare persoon. Deze bijkomende bescherming zou ook in het kader van een schenking door de beschermde persoon nuttig zijn. Indien de schenking bij notariele akte wordt verleden, dient de nota is de gezondheid van geest na te gaan op het ogenblik van de schenking zelf, zelfs al heeft de vrederechter reeds geoordeeld dat de beschermde persoon voldoende wilsbekwaam is om over te gaan tot schenken. Oordeelt de notaris dat de beschermde persoon volgens hem niet voldoende wilsbekwaam is om te schenken, dan moet hij weigeren de akte te verlij Zie hierover ook F. DERÈME, "Administration et libéralités", supld noot 1 1 7, A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 17 maß 2013", supru noot7, D t wordt onder de oude wetgeving ook aanvaard door de rechtsleer: T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, "Het voorlopig bewind", suprd noot 1 21, 1 50, nr.238; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUY55EN5, "Overzicht van rechtspraak giften I 993-l 998", IPR I 999, ; F. SWENNEN, "Voor lopig bewind en teslamenten', RW 2OO1-2OO2, N.32,'1143. O.i. is deze rechtsleer eveneens van toepassing onder de nieuwe wet AtÍ. 497 /2, 24' BW. Anders: A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN. "La loi du 1 7 mars 201 3", supra noot7,452;b.delahaye en E. DE WILDE D'ESTMAEL, "La transmission des bien", supra noot , nr. 28. Volgens deze auteurs kan de bewindvoerder de beschermde persoon bijstaan of vertegenwoordigen voor het doen van gelegenheidsgeschenken. Wij delen deze visie aangezien arl 49712,24' BW uitdrukkelijk bepaalt dat gebruikelijke geschenken in verhouding tot het vermogen van de beschermde persoon een uitzondering vormen op de handelingen die niet vatbaar zijn voor bijstand of vertegenwoordiging. Volgens ons is het bijgevolg mogelijk dat zowel de beschermde persoon zelf gebruikelijke geschenken doet, als dar zijn be windvoerder hem hierbij venegenwoordigt of bijstaat Ons inziens onterecht änders: C. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen", suprd noot 7, 3 t 7, nr. I 2l. ln dezelfde zin J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind,supra noot 7 4, 30, nr Art.905 BW Zie hierover ook BAEL die op bevattelijke wijze het onderscheid beschrijft tussen personen die getroffen zijn door een algemene onbekwaamheid en de andere beschermde personen: J. BAEL, "Rechtshandelingen uil het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supm noo174,28-29, nrs F. SWENNEN, "De hervorming van het voorlopig bew nd", supro noot 90, 181 -r Art. 905, vijfde lid BW J.BAEL,"Rechtshandelingenuithetfamiliaalvermogensrechtvoordepersoon onder bewin d, supranoof74,33,nt r en 1246 Ger.W An. 1246Ger.W F. DERÈME, "Administration et l béralités", supra noot'] 17,62; J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiãal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot 74, 36, nr.98. Flt Ë Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M. 2014/7-167

15 den148. BAEL suggereert om in de schenkingsakte of in het geschrift ad probationem, indien de schenking niet gebeurt bij notariële akte, een verwiizing naar de beschikking van de vrederechter in te voegen, hetgeen o.i. inderdaad nutiig kan zilnto". 60, De wet bepaalt evenmin of een ontwerp van schenkingsakte aan de wederechter moet worden voorgelegd. Om de vrederechter toe te laten te beoordelen of aan de voorwaarden voldaa is, is het o.i. nuttig dat een ontwerp van schenkingsakte bij het verzoekschrift wordt gevoegdtto, minstens dient het verzoekschrift alle details (begifugden, voorwerp, moda- Iiteiten,...) van de voorgenomen schenking te bevatten, indien de schenking niet bij notariële akte zou verleden worden (bankgift, handgift, onrechtstreekse schenking)1sl. ó1. Kan de vrederechter voorwaarden aan de machtiging tot schenking verbinden? Met de nieuwe wet lijkt dit zo te zijn. De wetgever voerde immers volgende sanctiebepaling in: "Indien handelingen bedoeld in de artikelen 905 en 1397/7 voorvr aardelijk werden toegestaan door de wederechter, maar door de beschermde percoon werden verricht zonder dat die voorwsarden in acht werden genomen, zijn deze handelingen rcchtens nietig.'ì52. Door deze indirecte verwijzing naar een voorwaardelijke schenking, maakt de wetgever het o.i. mogelijk voor de wederechter om voorwaarden aan de schenking te verbindenls3. WeI is het een gemiste kans dat de wetgever niet van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om aan de machtiging een verplichte termijn te verbinden waarbinnen de schenking moet plaatsvindenrsa. Het is sterk aangeraden dat de wederechter dit voorziet, aangezien de gezondheidstoestand van de beschermde persoon snel achteruit kan gaanlss. De wederechter kan slechts een oordeel vellen over de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon op het ogenblik dat deze voor hem verschijnt en dit tevens rekening houdend met het geneeskundig verslag. Oordeelt hij dat de beschermde persoon wilsbekwaam is om de schenking te doen op dat ogenblik, dan houdt dit geen garantie in voor de wilsbekwaamheid wanneer de schenking wordt gedaan op een (veel) later tijdstip. Ook hier is een verhoogde waakzaamheid van de notaris in het kader van artikel 901 BW wenselijk indien er enige tijd is verlopen na het verkriigen van de machtiging. De nietigverklaring van een schenking en artikel 905 BW 62. Op grond van artikel s05 BW kan een beschermde persoon machtiging vragen aan de wederechter om te schenken, hoewel de beschermde persoon hiervoor in de beschikking van de v ederechter onbekwaam werd verklaard. Artikel 901 BWbepaalt datmen gezondvan geest moet zijn om een schenking onder levenden te doen. De vraag rijst hoe beide artikelen zich tot elkaar verhouden. Artikel s05 BW bet eft de bekwaamheid van de beschermde persoon. Het is de vrederechter die zal oordelen of een persoon voldoende bekwaam is om te schenken. Artikel s01 BW gaat over de toestemming van de schenker156. Wordt een schenking voor een notaris verleden, dan zal de notaris niet oordelen over de bekwaamheid (dit wordt immers door de wederechter beoordeeld), maar enkel nog over de toestemming van de persoon die voor hem verschijnt. Zal een beschermde persoon, die machtiging heeft verkregen om te schenken op grond van artikel 905 BW, kunnen schenken zonder dat het risico bestaat dat de schenking wordt nietig verklaard op grond van artikel s01 BW? Kan men er van uitgaan dat het oordeel van de wederechter over de bekwaamheid van de beschermde persoon om te schenken, het derden onmogelijk maakt om zich nog op artikel 901 BW te beroepen? De rechtsleer met betrekking tot de oude wet is het er alleszins unaniem over eens dat de erfgenamen toch nog de mogelijkheid hebben om een vordering tot nietigverklaring in te stellenlst. Ons komt het voor dat ook onder de nieuwe wet, het oordeel van de wederechter over de bekwaamheid, de nietigverklaring van een schenking op grond van een gebrek in de toestemming, niet in de weg zal staanlse ln dezelfde zin J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supro noot74,39, nr. 'l 06. I 49. J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewínd, supru nool74,40, m.107. I 50. N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning', supra noot 10, 46, m.87; F. DERÊME, "Administration et libéralités", suplø noot 117, 62; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 1 7 mars 201 3", ruprc noor7, ln dezelfde zin:4. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du l 7 mars ", suprunool7,452i BAEL suggereen om, indien de schenking n et bij notariële akte zal verleden worden, het geschrift ad ptobot onem le bezorgen aan de vrederechter: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het fâmiliâal vermo. gensrecht voor de persoon onder bewind", suprø noot 74,35,N Art.493,52, derde lid BW Volgens BAEL is hierover discussie mogelijk: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot 74, 38-39, nrs. I A. DEMoRIER, "Le consentement dans le cadre des libéralités - principes et questions chois es" in X., Contenrieux Successoral, Brussel, Larcier,2o14, 1 78 (hierna: A. DEMORTIER, "Le consentement dans le cadre des libéralités") A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 1 7 mars 201 3", supn nooi7, W.PINTENSeto/.,"Familiaalvermogensrecht".suprdnoot42,559,nr 'I 57. A. DEMORTIER, "Le consentement dans le cadre des libéralités", supra noot 154,176; M. PUELINCKX-COENE, R. BARBAIX en N. GEELHAND, "Overzicht van rechtspraak- giften ( l)", TPR 2013, 257 en N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supld noot 10,42, nt.76; A.DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du l7 mars 2013", suprunooï7, Not.Fisc.M Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

16 3. De aanvaarding van schenkingen 3.1. Buitengerechtelijke bescherming 63. Een wilsbekwaam petsoon kan een volmacht geven om in zijn naam en voor zijn rekening schenkingen te aanvaa den, Voor het aanvaarden van schenkingen bepaalt artikel 933 BW dat de lastgever een volmacht kal verlenen om een gedane schenking aan te nemen of om meerdere schenkingen aan te nemen welke zijn gedaan of nog zullen worden gedaan. Het mandaat moet in die zin bijzonder zijn, dat ze uitdrukkelijk in de bevoegdheid tot het aanvaarden van schenkingen voorziet. De lasthebber die gemachtigd is tot het algemeen beheer van het vermogen van de Iastgever, zal op basis van zijn algemeen mandaat geen schenkingen kunnen aanvaarden voor de lastgeverlse. Het tweede lid van artikel s33 BW schrijft voor dat de volmacht voor notaris moet worden verleden en dat een uitgifte daarvan moet worden gehecht aa de minuut van de schenking, indien de schenking voor een Belgische notaris gebeurt Gerechtelijke bescherming ó4. De wederechter die een beschermingsmaatregel met betrekking tot de goederen beveelt, bepaalt uitdrukkelijk of de beschermde persoon nog schenkingen kan aanvaardenr6o. Het aanvaarden van een schenking is geen strikt persoonlijke handeling en bijgevolg vatbaar voor bijstand of vertegenwoordiging. De bewindvoerder die de beschermde persoon vertegenwoordigt voor het aanvaarden van een schenking, dient voorafgaand aan het aanvaarden van de schenking, de machtiging van de vrederechter te wagen161. Wanneer de beschermde persoon onbekwaam is verklaard voor de aanvaarding van schenkingen, zal de bewindvoerder ook voor de aalvaarding van een contractuele erfstelling in het voordeel van de bescherrnde persoon, machtiging moeten vragen overeenkomstig artikel 4gsl7, 52,6o Bwlur.Deze regeling verschilt niet van de oude regelingl Ue Opstellrng en nerroeptng van testamenten 4.1. Bqitengerechtel jke bescherming 65. De opstelling van een testament alsook de hemoeping ervan is een strikt persoonlijke akte. Delegatie is niet mogelijkl64. Het eigenhandig testament vereist een eigenhandig geschrift, het notarieel testament vereist een mondeling dictee va de laatste wil16s. Ook in geval vart een internationaal testament is het uitdrukken van de eigen laatste wil essentieel. Het strikt persoonlijk karakter van het testament verhindert niet dat de testator een beschikking treft die de aanwending en het lot van de akte betreft: hij kan een mandaat verlenen om het testament te bewaren of naar voren te brengen, eventueel voorwaardelijk of afhankelijk van bepaalde omstandighedenl6. Een bijzondere, uitdrukkelijke volmacht is vereist. Deze dient o.i. evenwel niet notarieel te worden verleden Gerechtelijke bescherming 6ó. Onder de nieuwe wet moet de vrederechter bepalen of de beschermde persoon nog bekwaam is om een testarnent op te maken167. In principe kan een persoon die onbekwaam verklaard werd tot het opmaken van een testament geen testament meer opmaken, zelfs niet met bijstand of door vertegenwoordiging. De beschermde persoon kan wel nog zelfioe een machtiging wagen aan de wederechter om een testament op te stellen, net zoals hij machtiging kan vragen onr tot schenking over te gaanl6e. Onder de oude wetgeving bestaat een gelijkaardige bepaling. Deze wordt zo geïnterpreteerd dat naast de beschermde persoon zelf, ook een advocaat het verzoekschrift kan tekenenlto. Wij menen dat dit onder de nieuwe wet ook zo is. Dezelfde procedure als voor het opmaken van een huwelijkscontract en het doen van een schenking is van toepassing (artikel 1.24L en 1246 Ger.W.). De wederechter zal oordelen over de wilsbekwaamheid. De vrederechter zal slechts toestemming geven om een testament op te maken als de beschermde persoon voldoende wilsbekwaam is om een testament op te maken171 en kan de machtiging enkel weigeren in R. BARBAIX, Co mm. Erfr., art. 933 BW, Mechelen, Kluwer, 2OO7, Art' 492/1,ç2, 6' BW Art , 52, 6' BW J. BAËL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind",supranool74,66, nr Art. 488b s, f), 5 3. tweede lid, fl BW P. WÉRY, "Le mandat", sup d noot 38, R. DILLEMANS, Eeginselen van Eelgisch pilvaatrccht. Vll. Testamenten, Mechelen, Kluwer, 201 2, 35, nr. 20 (hierna: R. DILLEMANS, "Testamenten") R. DILLEMANS,'Testâmenten", suprd noot 165, 36 nr.20. Verdergaand: N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supla noot 1O,25,N Arl.492/'1,52, 1 5' BW. Voor een ovezicht van de krítiek op de oude wet die aan de grondslag heeft gelegen van de nieuwe regeling, verw jzen we naar A. WYLLEMAN, "Het bewind", supra noot7,130,nß Ook BAEL bevestigt dat de beschermde persoon zelf de machtiging dient te vragen: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", suptanoot74,4,n An.905BW W. PINTENS, "De testeerbekwaamheid van de onder bewínd gestelde (noot onder Vred. Aarschot l2 februari 2004)', RW ,518; J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot 74, 5, nr '171. Zie hierover ook BAEL omtrent het onderscheid tussen personen die getroffen zijn door een algemene onbekwaamheid en de andere beschermde Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.F sc.m. 20i 4 /7-1 69

17 dien hij oordeelt dat de beschermde persoon niet gezond is van geestr De beschermde persoon kan niet verplicht worden om het ontwerp van testament aan de wederechter voor te leggenrt3. Dit volgt uit de tekst van de wet. De beoordeling door de wederechter dient in abstracto te gebeurenlta. De vrederechter machtigt enkel om een testament op te maken, en machtigt niet om een testament met een bepaalde inhoud op te makenl7s. De beschermde persoon kan volledig vrij kiezen wat de inhoud van zijn testamenl zal zijn, eens hij machtiging heeft verkregen van de wederechter. ó8. O.i. kan de beschermde persoon op grond van artikel S05 BW ook een testament herroepen. De tekst van artikel 905 BW heeft het weliswaar enkel over "beschikken bij testament", maar dit dient o.i. zo geïnterpreteerd te worden dat bij testament kan teruggekornen worden op eerdere beschikkingen gedaan bij testamentrt Verleent de wederechter de bescherrnde persoon machtiging om een testament op te rnaken, dan kan de beschermde persoon in principe enkel een testament opmaken in authentieke vorm. Hieruit blijkt de bezorgdheid van de wetgever voor de beïnvloeding van derden bij de opmaak van een eigenhandig testament177. Ook biedt de tussenkomst van de notaris een bijkomende waarborg voor de vaststelling van de vrije wilsuiting van de beschermde persoon, de wettigheid van de inhoud en de vaste datum van het testament. Hij kan ook nagaan of de legataris niet valt onder een bijzondere onbekwaamheid om te ontvangen voorzien in artikel g0g BWI7B. Wanneer aan de vormvereisten van een authentiek testanent niet kan worden voldaan omwille van de Iichamelijke ongeschiktheid van de beschermde persoon, kan de vrederechter toestaari dat een testament in internationale vorm wordt opgesteldlte. De wederechter kan ook voorwaarden aan de oprnaak van het testament verbindenrso, waar de nota is logischerwijs eveneens dient rekening mee te houden. 70. Net zoals bij het opmakenvan een schenkingsakte, kornt het aan de notaris toe om de gezondheid van geest bij het opmaken van een testament te beoordelen, ook al heeft de vrederechter reeds geoordeeld over de wilsgeschiktheidlel. We verwijzen naar wat hierover hoger inzake schenkingen werd gezegd(zie supra nr. 57). Ook hier kan de nota is in de akte van testament een verwijzing naar de beschikking van de vrederechter toevoegenl82. Wat de nietigverklaring van een testament en artikel gos BW betreft, kan worden verwezen naar wat hierboven reeds uiteen werd gezet inzake de nietigverklaring van een schenking en artikel 905 BW (zie supra nr. 62). 71. Het opmaken of het herroepen van een testament is een st ikt persoonlijke handeling, die niet vatbaar is voor bijstand of vertegenwoordiging door de bewindvoerderl83. Is de beschermde persoon niet meer in staat om zelf een machtiging aan de wederechter te vragen voor de opmaak of de herroeping van een testament, dan zal geen testament meer kunnen worden opgesteld of worden herroepen, noch door de beschermde persoon zelf, noch door de bewindvoerder. Het is opmerkelijk vast te stellen dat de wetgever het met de nieuwe wet mogelijk heeft gemaakt orn plaatsvervangende schenkingen te doen (zie supru nr. 47 e.v.), terwijl er geen mogelijkheid bestaat om plaatsvervangende testamenten op te stellen. Indien de wetgever oordeelt dat het in welbepaalde omstandigheden en onder specifieke voorwaarden mogelijk moet zijn om plaatsvervangende schenkingen te doen, da stellen wij ons de vraag waarom de mogelijkheid ook niet opengesteld werd voor testarnentenlsa. Daarbij kan bijkomende de bedenking worden gemaakt dat een plaatsvervangend testament pas uitwerking heeft bij overlijden en aldus geen impact heeft op de vermogenstoestand van de beschermde persoon tijdens zijn leven, terwijl de impact varì. een schenking wel onmiddellijk voelbaar is. Externe omstandigheden kunnen de reeds uitgedrukte wil van de beschermde persoon wijzigingen, zodat een aanpassing van zijn testament aangewezen is. Wanneer de echtgenote van de beschermde persoon bijvoorbeeld onverwachts eerst overlijdt, dient het testament van de beschermde perpersonen: J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vetmogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot74,3,nts F. SWENNEN, "De hervorming van het voorlopig bewind', supra noot 90, Art. 905, tweede en derde lid BW. I 74. T. WUYTs, "Onbekwamen in het vermogensrecht", supra nool7,1 34, nr. 68. 'l 75. J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind', supra nool74,1 6, nr.,+4. BAEL specifìeert wel dat het voor de vrederechter nuttig kan zün om de beschermde persoon te bevragen over de ínhoud van het testament, teneinde zich een beter beeld te kunnen vormen van de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon In andere zin: N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanninq", supra nooî.1 0, 49, nr Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Poil.St. Kamer , nr /01 0, 'I 78. N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", iup d noot 10, 50, nr. '104; B. DELAHAYE en E. DE WLDE D'ESTMAEL, "La transmission des biens", supra noot87,37,n.23. 'l 79. Het gaat hier meer concreet over doofheid en stomheid. Het eerste verhindert om het dictêe van de notaris te horen, het tweede vethindert om zelf het lestament te dicteren, wat be den essent eel zijn bij een authentiek lestament. '180. Art. 493, 52, derde lid BW A. WYLLEMAN, "Het bewind", s upra noot 7, 1 35, nr. 8t ; J. BAÊL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra nool74,22,n J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewin d", su pra nool 7 4, 23, N. 60. '183. ArT ,25' BW; zie híerover ook R. BARBAIX, "Actuele onlwikkelingen", supru nool 68,39, nr. 49; J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het fâmiliaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra nooï74,6, ft N. GEELHAND DE MERXEM, "De beschermde personen en de successieplanning", supra noot 1 o,54,n Not.F sc.m. 2014/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

18 soon, dar in haar voordeei was opgesteiri, aangepast te worden wanneer de beschermde persoon niet zijn andere wettelijke erfgenamen wilde begiftigden. 5. De aanvaard ng en verwerping van nalatenschappen en legaten 5.1. Buitengerechtelijke bescherming 72. Net zoals hetgeen geldt voor de aanvaarding van schenkingen, kan de lastgever volmacht geven tot de aanvaarding van alle nalatenschappen en legaten die hem zouden toevallen, zowel onder de oude als onder de nieuwe regeling. Een bijzondere, uitdrukkelijke volmacht is vereist. Deze dient o.i. evenwel niet notarieel te worden verleden. De lastgever kan de modaliteiten van de aanvaarding (of verwerping) in de volmacht bepalen. Indien er niets bepaald is omtrent het optierecht, beslist de lastgever zelf over het al dan niet aanvaarden onder boedelbeschrijving van een nalatenschap of over de aanvaarding of verwerping van een legaat of nalatenschaptes Gerechtelijke bescherming 73. De vrederechter die een beschermingsmaatregel met betrekking tot de goederen beveelt, bepaalt uitdrukkelijk of de beschermde persoon bekwaam is om nalatenschappen, algemene legaten of legaten onder algemene titel te aanvaarden of te verwerpenlsg en of hij bekwaam is om legaten onder bijzondere titel te aanvaa-tdenlst. Het aanvaarden van een nalatenschap of een legaat is geen strikt persoonlijke handeling en bijgevolg vatbaar voorbijstand of vertegenwoordiging. Op grond van artikel 499/7 S 2, 5'BW dient de bewindvoerder die de beschermde persoon vertegenwoordigt voor het aanvaarden ofverwerpen van een nalatenschap, een algemeen legaat of een legaat onder algemene titel, voorafgaand aan de aanvaarding of de verwerping, de machtiging van de vrederechter te wagen. Hetzelfde geldt voor de aanvaarding va-re een legaat onder bijzondere titeir Onder de oude wetgeving kon de aanvaarding van een nalatenschap, een algemeen legaat of een legaat ten algemene titel enkel gebeuren onder voorrecht van boedelbeschrijving. Onder de nieuwe wetgeving bestaat de mogeliikheid om de nalatenschap zuiver te aanvaarden, rekening houdend met de aard en de omvang van het geerfde vermogen'6'. Dit is enkei mogelijk voor zover de baten van de nalatenschap kennelijk de lasten overschrijden. Deze mogelijkheid werd door de wetgever ingevoerd om de procedure van boecelbeschrijving achterwege te kunnen laten, aangezien de opmaak van een boedelbeschrijving in sommige gevallen nutteloos en nodeloos duur is1e0. De wederechter zal in zijn beschikking uitdrukkelijk de redenen moeten vermelden waarom hii afziet van het voorrecht van boedelbeschrijving in hoofde van de beschermde persoon. Een zuivere aanvaarding is niet noodzakeliik in het belang van de beschermde persoonlel. Aan een zuivere aanvaarding kunnen onaangename gevolgen kleven. Ook kan men zich afuragen hoe een rechter, bij gebreke aan boedelbeschrijving, zal kunnen oordelen of de activa de passiva val de nalatenschap kennelijk overstijgenle2. De voorbereidende werken suggereren dat de wederechter een attest aan de notaris vraagt, waarin de samenstelling van de nalatenschap wordt weergegeven en waarin de notaris verklaart dat de naìatenschap zeker toereikend is. De voorbereidende werken stellen echter ook dat de notaris hierover in bepaalde gevallen geen zekerheid kan geven en dat de mogelijkheid tot zuivere aanvaarding dan ook geenszins tot gevolg mag hebben dat de verantwoordelijkheid voor de uitgeoefende erfkeuze bij de notaris wordt gelegdl". 6. Bijzondere onbekwaamheid om schenkingen of egaten vanwege de beschermde persoon te ontvangen 75. AIs algemene regel geldt dat de bewindvoerder geen schenking of legaat kan ontvangen vanwege de beschermde persoon (nieuw artikel 90S BW). Het gaat hier ln cosu om een rechtsonbekwaamheid. Deze onbekwaamheid is vergelijkbaa met de onbekwaamheid die geldt voor de voogdle4 en voor dokters, apothekers e.a.1es. Iedere beschikking ten voordele van een onbekwame is nietigle6. Dit geldt eveneens voor beschikkingen aan tussenpersonenlet. Als tussenpersonen beschouwt men de ouders, de kinderen en afstammelingen en de echtgenoot van de onbekwame of de persoon met wie deze wettelijk samenwoontles. Op deze onbekwaamheid tot ontvangen bestaan enkele uitzonderingen, De beschermde persoon kan wel schenken en legateren ten voordele van een bewindvoerder wanneer hij erfgenaam is in de rechte lijn of erfgenaam is tot in de vierde graad wanneer de be- I 85. R. BARBAIX, "Actuele ontw kkelingen", suprø noot 68, 35, nr Art. 492/1, 52, 5" BW Atr , 52, 6' BW ArÌ , 52, 6' BW Art.499/7, ç2, 5' BW Verslag namens de commissie voor de JustiTie, Parl. St., Kamer 20l l-2012, nr /010,82; Y.-H. LELEU, "Les dix innovations majeurs", supro noot 7,25, il.27; A.DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 1 7 mars 201 3", suryanool7, N. GALLUS, "L'avenir de Ia protection des personnes vulnérables", supra noolt, I ln dezelfde zin A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN,'La loidu I 7 mars 2013", supra nool7,448- Verslag namens de commissie voor de Just tie, Pdrl. St, Kamer , nr /01 0, 286. Art.907 BW. Art.909 BW. Art.91l BW. F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel ll), supra noot 7,6'15, nr.112. Art. 911, tweede lid BW. ffi Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M

19 schermde persoon geen erfgenamen in de rechte lijn nalaat, of wanneer hij de echtgenoot, wettelijk samenwonende partner of feitelijk samenwonende partner van de beschermde persoon isree. Deze verstrenging in vergelijking met de oude regeling kan ongewenste gevolgen hebben. Als (voorlopig) bewindvoerder wordt vaak iemand aangeduid die de beschermde persoon nauw aan het hart ligt en die hij mogelijks wil begiftigen, bij schenking onder levenden of bij testament. Als gevolg van de nieuwe regeling zal dit niet mogelijk zijn, als de gekozen bewindvoerder niet valt onder de voorziene uitzonderingen. Een schenking of testament in het voordeel van de ouders, kinderen, afstammelingen, echtgenoot of wettelijk samenwonende partner van de bewindvoerder die niet valt onder één van de uitzonderingen is evenmin mogelijk'zoo. Bovendien maakt het niet uit wanneer het testament is opgemaakt. Is men bewindvoerder op het ogenblik van het overlijden van de beschermde persoon, dan zal men geen legaat van de beschermde persoon kunnen ontvangen, ook al is het testament opgesteld voordat het bewind een aanvang nam of voordat de betreffende bewindvoerder werd aangesteld20l. 76. De notaris dient extra aandachtig te zijn bij het opstellen van een testament of een schenkingsakte op vraag van een beschermde persoon (of diens bewindvoerder in geval van plaatsvervalgende schenking). Telkens zal hij dienen na te gaan of de begiftigde of legataris niet de bewindvoerder van de beschermde persoon is en zo dit het geval is, dient hij na te gaan of de bewindvoerder onder één van de uitzonderingscategorieën valt. VaIt de bewindvoerder niet onder een uitzonderingscategorie dan moet de notaris er de beschermde persoon op wijzen dat de schenking of het legaat nietig is. Hetzelfde geldt voor schenkingen en legaten door de beschermde persoon aan ouders, kinderen, afstammelingen, de echtgenoot of wettelijk sarnenwonende partner van de bewindvoerder. Voorts dient de notaris er bij de keuze tot aanstelling van een bewindvoerder op te wijzen dat de bewindvoerder, diens ouders, kinderen, afstammelingen, echtgenoot of wettelijk samenwonende partner vanaf het ogenblik van het ingaan van het bewind niet meer de begunstigde kunnen zijn van een schenking of een Iegaat vanwege de beschermde persoon (behoudens de voorziene uitzonderingen)zoz. 7. Sanctionering 7.1. Buitengerechtelijke bescherming Handelingen gesteld door de lasthebber 77. De nieuwe wetgeving voorziet in een aantal sanctioneringsregels voor het geval de wettelijke vereisten of de voorwaarden val de volmacht niet worden gerespecteerd. Indien de lastì.ebber handelt op basis van een volmacht die is gegeven na 1 september 2O14, zal de lastgeving eindigen bij de feitelijke onbekwaamheid van de lastgever indien niet voldaan is aan de wettelijke vereisten. Dit is het geval wanneer de volmacht bijvoorbeeld niet werd geregistreerd. Wanneer de lasthebber zich dan aanbiedtbij een notaris om een schenking of een andere rechtshandeling in naam van de lastgever te laten verlijden, zal de notaris moeten nagaan of de lastgever nog wilsbekwaam is, zoniet moet hij zijn ambt weigeren2o3. Wordt door de lasthebber toch een rechtshandeling gesteld, nadat de lastgever feitelijk onbekwaam werd, dan kan deze handeling nadien nietig worden verkiaard als de lasthebber wist of had moeten weten dat de lastgever zich op dat tijdstip kennelijk bevond in een toestand van wilsonbekwaamheid of verkwisting2@. De nietigheid is evenwel slechts relatief en de rechter zal enkel in geval van benadeling van de lastgever en rekening houdend met de rechten van derden te goeder trouw de rechtshandeling kunnen nietig verklaren2os. Derden te goeder ûouw kunnen zich hoe dan ook nog beroepen op de schijnleer2ffi. Verder worden derden te goeder trouw beschermd door een aanpassing van artikel 2005 BW dat stelt dat de staat van de lastgever bedoeld in artikel 488h of 4BB /2BW niet kan worden tegengeworpen aan derden die daa van onkundig zijnde, met de lasthebber gehandeld hebben, onverminderd het verhaal van de lastgever op de lasthebber' Indien de lasthebber handelt op basis van een volmacht die wel voldoet aan de nieuwe wettelijke vereisten, bepaalt artikel 490/L, $3, eerste lid BW dat de lasthebber het tijdstip beoordeelt waarop de lastgever komt te verkeren in een toestand als bedoeld in artikel ge/r of BW, eventueel mits inachtneming 199. Art. 909, derde lid, 2' en 3" BW Art BW; J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het fam liaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot74,26,n J. BAEL, "Rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht voor de persoon onder bewind", supru noo 74,26, il Hieroveruitgebreider:J.BAEL,"Rechtshandelingenuithetfamiliaalvermo. gensrecht voor de persoon onder bewind", supra noot 74,2G27,il C. DE WULF, "De niêuwe wettelijke regeling inzake beschermde personen", supra nooi7,265, N M. A. MASSCHELEIN, "De invoerlng van één globaal beschermingsstatuut", supta nool7,6, N F.SWÊNNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supra noot 7,57'1, nr.26. Zie voor de samenlezing met art BW, A. VAN DEN BROECK, "De buitengerechtelijke vermogensbescherming", rupld noot 9, 82,nr Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Pail.'t. Kamer , nr. 53- I 009/01 0, 38 en 40. Zie ove het schijnmândâãt: B. ÏILLEMAN, "Lastgev ng", supra noot 16, lngevoerd door art.202 van de wer houdende diverse bepalingen inzake Justitie, Pa l 5t Kamer , nr loa9, Aoi 5. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supra noot 7, 69, nr. 25- E Not.F sc.m. 2O1 4/7 Notarieel en Fiscaal Maandblad - Kluwer

20 var ireigeen is bepaaid il cie voì uacirl eu dal rìeze beoordeling tegenstelbaar is aan derden te goeder tlouw208. Indien een lasthebber handelt op basis van een volmacht die is gegeven na L september 2014 en die voldoet aan de wettelijke vereisten van de nieuwe wet, dient de contractspartij of de notaris2oe niet na te gaan of de lastgever nog over zijn wilsvermogen beschikt. De volmacht kan geldig aangewend worden door de lasthebber ongeacht of de lastgever al dan niet wilsgeschikt iszto. De lastgever kal in de volmacht een aantal beginselen opnemen die de lasthebber bij de uitoefening van zijn opdracht voor zover mogelijk in acht moet nemen211. Indien de lasthebber echter deze beginselen niet naleeft indien dit wel zou mogelijk zijr. of wanneer hij de andere voorwaarden van de volmacht niet respecteert, bijvoorbeeld door de volmacht reeds aan te wenden terwijl het aanvangspunt nog niet is bereikt, dan zal d.e lastgever verbonden zijn indien de derde te goeder trouw handelde. De lastgever zal enkel schadevergoeding kunnen vorderen van de lasthebber voor contractbreuk op basis van het gemeen recht2r2. Indien de lasthebber de voorwaarden en nadere regels opgelegd door de wederechter niet respecteert, dan zijn dezelfde sancties als bij de gerechtelijke bescherming van toepassing2l3. Ook kan er een aansprakelijkheidsvordering tegen de lasthebber worden ingesteld door de lastgever2la Handelingen gesteld door de lastgever 79. Kan de lastgever zelf nog de handelingen stellen waarvoor hij vohnacht heeft gegeven aan een lasthebber? Onder het nieuwe buitengerechtelijke beschermingsstatuut, evenals onder de oude wetgeving, blijft de beschermde persoon-iastgever bekwaam2ls, wat impliceert dat hij in principe alle handelingen, ook deze waarvoor hij een volmacht heeft gegeven, nog geldig zelf kan stellen. Uiteraard dient voldaan te zijn aan de gemeenrechteliike vereisten van bekwaamheid en toestemming (artikel 1108 e.v. BW), alsook-voorwatbetrefthet doen van scirenkirrgen en irei maken varr eerr teslamenl - aan de vereiste van gezondheid val geest (artikel 90r BW). Wordt er een gebrek vastgesteld in de bekwaamheid of de toestemming van de lastgever-contractant, dan is de gestelde rechtshandeling relatief nietigzto Gerechtelijke beschermíng 80. Hieronder wordt dieper ingegaan op de sanctionering van handelingen die worden gesteld in strijd met de beschikking van de wederechter. De nietigheden zijn telkens relatief en voor bevestiging vatbaar. Er wordt enkel ingegaan op de grote lijnen van de sanctionering met betrekking tot de hierboven besproken handelingen. Voor een meer algemene bespreking van de sanctionering kan worden verwezen naar een aantal bijdragen die reeds over dit onderwerp zijn verschenen217. De nieuwe wet voorziet enerzijds in een nietigheid rechtens, en anderzijds, in een nietígheid in gevalvan benadeling. De nietigheid rechtens houdt in dat de nietigheid in rechte moet worden gevorderd en dat de rechter, wanneer hem de nietigheid wordt gevraagd, niet over enige appreciatiebevoegdheid beschikt. Wordt de nietigheid gevraagd, dan is hij verplicht ze uit te spreken. De nietigheid ingeval van benadeling dient eveneens gevorderd te worden bij de rechtbank. Hier beschikt de rechter wel over een appreciatiemarge en dient hij de nietigheid enkel uit te spreken indien de beschennde persoon benadeeld is door de handeling. De wettekst bepaalt hier dat de rechter ook rekening houdt met rechten van derden te goeder trouw. De rechter kan eveneens de verbintenissen die de beschermde persoon is aangegaan, verminderen. T.2.L Machtigingbehoevende handeling gesteld door de beschermde persoon zonder machtiging 81. Een handeling, waarvoor de wederechter aan de bewindvoerder op grond van artikel 4ss/7, 52 BW machtiging moet verlenen, die gesteld wordt door de bescherntde peßoon in strijd met zijn vastgestelde onbekwaamheid, is rechtens nietigz1b. Deze nietigheidsregeling zal van toepassing zijn wanneer een beschermde persoorlr zonder dat door de be S. MOSSFLMANS en A. VAN THIENEN, 'Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supra n oo 7, 69, il E. BEGUIN en J. FONTEYN, "La mandat de protection extrajudiciaire", suprd noot 9, A. WYLLEMAN, "Buitengerechtelijke bescherming", surya noot 10,7. 2'11. Aft , 51, tweede lid BW S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, "Bescherming en bewind voor meerderjarigen", supra noot 7, 69, nr Atr , 52 BW S. MOSSELMANS en A. VAN THIENEN, 'Bescherming en bewind voor mee derjarigen", supranoot 7, 69, nr Art.490/1, 53 tweede lid BW. 215.'Debuitengerechtelijkebeschermingwijzigtnietsaandejuridischebekwaamheid van de lastgeve,/' (Verantwoording bij amendement nr. 1 2 van de heer Terwingen c.s., Parl.st Kamer 201 &201 1, nr /002, 1 1 en Verslag namens de Commissie voor dejustit e, Pd 5t, Kamer 20'l'l -2o'l2,nr-53jloo9l 0l 0, 33) en zie de verwijzingen in noot W. PINTENS etal, "Familiaal vermogensrecht", sup rc nool 42, 862, nr A. WYLLEMAN, "Buitengerechtelijke bescherming", supra noot 1 0, Z e K. ROTTHIER, "De nieuwe wet tot heruorming van het statuut van onbekwamen", supra noot7,192,rr,s.55-57; C. DE WULF, "De nieuwe wettelijke regeling nzake beschermde personen", supra noot 7, , nr en 1 38; F. SWENNEN, "De meerderjarige beschermde personen (Deel l)", supra noot 7, , nr. 4849; Y.-H. LELEU, "Les dix innovat ons majeurs", supra noot 7, 21-23, nrs. 1 I -1 4; A. DEMORTIER en T. VAN HALTEREN, "La loi du 17 maß 2013", supra nool 7, ; A. WYLLEMAN, "Het bewind", supra noot 7, 1 20, nr. 36 e.v Aft. 493, 52, eerste lid BW- Kluwer - Notarieel en Fiscaal Maandblad Not.Fisc.M /7-173