SCHENKINGEN DOOR HANDELINGSONBEKWAMEN IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar SCHENKINGEN DOOR HANDELINGSONBEKWAMEN IN RECHTSVERGELIJKEND PERSPECTIEF Masterproef van de opleiding Master in het Notariaat Ingediend door Florence Van der Linden (studentennr ) Promotor: Professor dr. Annelies Wylleman Commissaris: dhr. Jan Kindermans

2 INHOUDSOPGAVE INHOUDSOPGAVE... 1 INLEIDING... 2 NATIONALE BESCHERMINGSSYSTEMEN VOOR WILSONGESCHIKTE MEERDERJARIGEN België Het voorlopig bewind onder de wet van 18 juli Het voorlopig bewind onder de wet van 3 mei Conclusie Frankrijk Sauvegarde de justice Tutelle Curatelle Mandat de protection future Conclusie Nederland Provisioneel bewind Curatele Beschermingsbewind Wetsvoorstel tot wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap Conclusie Duitsland Betreuung Conclusie Engeland Management of Property and Affairs of Patients Lasting Powers of Attorney Conclusie Nationale bescherming voor handelingsonbekwame meerderjarigen in een internationaal kader Aanbeveling N R (99) 4 van 23 februari 1999 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over de juridische bescherming van meerderjarigen VN Conventie inzake de rechten van personen met een handicap (Verdrag van New York van 13 december 2006 ) Verdrag van s Gravenhage van 13 juli 2000 over de internationale bescherming van volwassenen Conclusie BESLUIT BIBLIOGRAFIE

3 INLEIDING 1. Vertrekken we even uit de situatie waar een bemiddelde vader het plan heeft opgevat om reeds stelselmatig tijdens zijn leven zijn vermogen met zijn twee kinderen te delen. Niet alleen biedt hij zijn nakomelingen een financiële steun in de rug bij de opbouw van hun leven, deze schenkingen leveren daarnaast ook een fiscaal voordeel wanneer de vader eenmaal komt te overlijden aangezien ze een vermindering van de omvang van de nalatenschap inhouden. Maar wat als de gezondheid van de man bij het ouder worden begint af te takelen en hij niet langer voldoende lucide is om zelf beslissingen over zijn eigen vermogen te nemen, zodat men zich genoodzaakt ziet om een beroep te doen op een voorlopig bewindvoerder? Kan men de wil van de vader verderzetten en in het kader van deze vermogensplanning nog verdere schenkingen doen? In het Belgisch recht geldt immers als essentieel principe dat een schenking alleen op geldige wijze kan plaatsvinden wanneer de schenker duidelijk de wil tot schenken, de animus donandi, uitdrukt. In deze situatie oordeelde de vrederechter van Geel 1 dat een schenking uit het vermogen van de betrokkene door de voorlopig bewindvoerder aan de kinderen was toegestaan aangezien de wil tot schenken van de vader duidelijk uit de voorgaande feiten kon worden afgeleid. In hetzelfde jaar sprak een collega vrederechter uit Nijvel 2 in een gelijkaardige zaak een tegengesteld vonnis uit op grond van de redenering dat de door de wet vereiste wilsgeschiktheid van de persoon onder voorlopig bewind aanwezig moet zijn op het ogenblik van de schenking. Hierbij is het volgens de rechter niet voldoende dat men de wil om te begiftigen uit vroegere handelingen en verklaringen van de schenker kan afleiden. 2. Het feit dat een gelijkaardige situatie in dezelfde periode aanleiding kan geven tot twee tegenstrijdige interpretaties in de rechtspraak wijst erop dat het waardevol is om dieper op deze materie in te gaan. Naar mijn mening is de conflicterende rechtspraak van de vrederechters van Geel en Nijvel te wijten aan de wens van de rechter om een voorziening te maken voor een situatie waar de wet niet echt een oplossing biedt. Artikel 488bis h) 2 BW geeft aan dat de schenking door de beschermde persoon zelf dient te gebeuren en verwijst niet 1 Vred. Geel 15 januari 2008, T. Vred. 2010, Vred. Nijvel 9 oktober 2008, T. Vred. 2010,

4 naar vertegenwoordiging door de bewindvoerder. 3 Maar in de praktijk blijkt er wel een vraag te bestaan naar de mogelijkheid tot een schenking door middel van vertegenwoordiging door een voorlopig bewindvoerder. 3. Deze masterproef wil nader onderzoeken wat nu precies de wettelijke mogelijkheden zijn voor een handelingsonbekwame persoon om tot een schenking over te gaan. Hoe beïnvloedt het gebrek aan gezondheid van geest - en het beschermingsregime dat ten gevolge hiervan werd ingesteld - de uitvoering van een vermogensplanning die voorheen door de betrokkene opgesteld was? Is een schenking in dit kader mogelijk door een meerderjarige die als handelingsonbekwaam wordt beschouwd? Wat met het verzoek tot schenken dat op initiatief van de vertegenwoordiger aan de rechter wordt voorgelegd? En kan een persoon zelf maatregelen treffen zodoende dat zijn vermogensbeheer nog volgens zijn wensen kan verder worden gezet wanneer hij niet langer in staat is zijn wil te kennen te geven? Daar het minderjarigen binnen het Belgische recht niet is toegestaan om een schenking te doen, 4 zal deze masterproef zich beperken tot maatregelen die gericht zijn op de bescherming van meerderjarigen en zal de verlengde minderjarigheid niet behandeld worden. Ook de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman zullen niet aan bod komen aangezien deze beschermingsregimes nog maar zelden worden toegepast omdat ze binnen de huidige maatschappij van weinig nut zijn. 5 Bijgevolg zal deze masterproef zich, voor wat België betreft, voornamelijk toespitsen op het voorlopig bewind. 4. Daarbij kan het ook nuttig zijn om dit onderzoek over de landsgrenzen heen uit te breiden. Een rechtsvergelijkende studie hoe men in de rechtsstelsels van onze buurlanden bescherming biedt aan wilsongeschikte meerderjarigen en welke gevolgen dit voor hun bekwaamheid teweegbrengt, kan mogelijk inzichten bieden die kunnen bijdragen tot het formuleren van een antwoord op de problematiek die door de tegenstrijdige rechtspraak van de vrederechters van Geel en Nijvel aan het licht werd gebracht. 3 Artikel 488bis h) 1 BW: De beschermde persoon kan slechts geldig schenken onder levenden of een uiterste wilbeschikking maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter. De vrederechter oordeelt over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon.. 4 In het weinig voorkomend geval dat men trouwt vooraleer men de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, vormt het huwelijkscontract een uitzondering op deze onmogelijkheid tot schenken. Maar aangezien de verlengde minderjarigheid de betrokkene gelijkstelt aan een minderjarige jonger dan 15 jaar, zal er sowieso geen huwelijk en dus geen begiftiging bij huwelijkscontract - kunnen plaatsvinden. 5 A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003" in VRG, Recht in beweging: 11 de VRG-alumnidag 2004, Antwerpen, Maklu, 2004, 47. 3

5 Nationale beschermingssystemen voor wilsongeschikte meerderjarigen 1. België 5. Binnen het Belgische recht geldt de regel dat iedereen handelingsbekwaam is. Hieraan wordt slechts afbreuk gedaan wanneer men onder een van de uitzonderingscategorieën valt die specifiek in het Burgerlijk Wetboek worden opgesomd. De Belgische wetgeving voorziet in vier beschermingssystemen voor meerderjarige personen die door hun mentale gesteldheid niet (langer) in staat blijken om zelfstandig in het rechtsverkeer op te treden: de verlengde minderjarigheid, het voorlopig bewind, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman. Sinds de introductie van het voorlopig bewind in 1991 worden de laatste twee beschermingsstatuten in de praktijk echter nog nauwelijks toegepast Het voorlopig bewind onder de wet van 18 juli Het voorlopig bewind werd door middel van de wet van 18 juli 1991 ingevoerd. De bevoegdheid van een voorlopig bewindvoerder blijft beperkt tot het beheer van het vermogen van de betrokkene die er, hetzij door zijn fysieke toestand, hetzij door zijn mentale capaciteiten, niet langer toe in staat is. De opdracht van de voorlopig bewindvoerder strekt zich ertoe het beheer van de goederen van de beschermde persoon als een goed huisvader waar te nemen, zonder dat hij daarbij gerechtigd is om beslissingen te nemen die behoren tot de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene Wanneer een persoon onder voorlopig bewind wordt geplaatst, heeft dit de handelingsonbekwaamheid van deze persoon tot gevolg. De bewindvoerder treedt op als vertegenwoordiger van de beschermde persoon en stelt alle nodige handelingen voor een goed beheer van het vermogen van de betrokkene, al zal hij voor ingrijpende handelingen in de wet bepaald (art. 488bis f) BW) hiervoor de voorafgaande machtiging van de vrederechter behoeven. In het kader van zijn opdracht kan de voorlopig bewindvoerder de nietigheid 6 R., DEKKERS, & A. WYLLEMAN, Handboek burgerlijk recht. Deel I: Personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, A. WYLLEMAN, Het voorlopig bewind in E. GULDIX, P. DE HERT, A. WYLLEMAN, K. SWERTS, C. DECLERCK, F. DE BOCK, M. MASSCHELEIN en R. SAELENS, Overzicht van rechtspraak in het personenrecht, TPR 2009,

6 inroepen van alle handelingen die de onbekwame heeft gesteld en die hem schade berokkenen. Hiervoor kan hij terugkeren tot op het ogenblik van de indiening van het verzoekschrift tot het instellen van het voorlopig bewind Met de invoer van het voorlopig bewind probeerde men in een soepelere maatregel te voorzien daar waar de klassieke onbekwaamheidsstatuten niet beantwoordden aan de behoeften van personen die bij het verouderen geconfronteerd werden met een verminderde weerbaarheid en nood hadden aan bescherming. Hoewel men grotendeels in deze opzet slaagde, kwamen er na enige tijd toch enkele problematische aspecten aan het licht die voor stof tot discussie zorgden. Zo zorgde de beperkte consultatie van de betrokkene en zijn familie bij het voorlopig bewind voor de nodige kritiek. Daarnaast was er ook nood aan de opheldering van sommige onduidelijkheden die zich bij de toepassing in de praktijk stelden. Meer bepaald de vraag of een handelingsonbekwame wel in staat mocht geacht worden om de wil tot schenken te kennen te geven, die een essentieel element van de schenking uitmaakt, of om te testeren, vormde in rechtspraak en rechtsleer het onderwerp van de nodige betwisting Aangezien de wil tot schenken, of de animus donandi, een essentieel kenmerk is van de schenking zonder hetwelk de gift nietig is, is het onontbeerlijk dat de schenker over de nodige gezondheid van geest moet beschikken om van deze wil blijk te kunnen geven. Traditioneel werd aangenomen dat art. 901 BW een versterkte toestemming vereiste en stelde men strengere voorwaarden aan de wil tot schenken. Intussen is de interpretatie van art. 901 geëvolueerd en in de huidige rechtspraak en rechtsleer heeft men deze opvatting verlaten zodat schenkingen nu aan de hand van dezelfde criteria worden beoordeeld als andere rechtshandelingen Oorspronkelijk greep men de onmogelijkheid van de beschermde persoon om over zijn eigen goederen te beschikken aan om de stelling te verdedigen dat het plaatsen van een persoon onder voorlopig bewind onmiddellijk ook tot gevolg had dat deze persoon automatisch niet langer over de gezondheid van geest beschikte die art. 901 BW voor schenkingen en testamenten vereiste. Waar het een beschermde persoon immers niet was 8 C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. I, Mechelen, Kluwer, 2011, A., WYLLEMAN, Familiaal vermogensrecht in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat (deel 5). Familierecht, Brugge, die Keure, 2003, 17; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2000, M. MASSCHELEIN, Gezondheid van geest, TBBR 2009,

7 toegestaan om zijn goederen ten bezwarende titel te vervreemden, kon men moeilijk verdedigen dat men dit ten kosteloze titel wel zou mogen doen. 11 Zo oordeelde de vrederechter van Roeselare dat het een persoon onder voorlopig bewind niet kon worden toegestaan om een schenking aan haar dochter te doen, ook al was hij ervan overtuigd dat de vrouw de nodige wilsgeschiktheid bezat. In plaats daarvan gaf de rechtbank de machtiging aan de voorlopig bewindvoerder om de gift uit te voeren. 12 Uit dit vonnis mag men echter niet afleiden dat het algemeen aanvaard was om een schenking door middel van vertegenwoordiging van de bewindvoerder te laten plaatsvinden. Integendeel, vrijgevigheden werden door het merendeel van de rechtsleer niet verenigbaar beschouwd met de taak van de bewindvoerder om een zo goed mogelijk beheer van het vermogen waar te nemen. Doordat men de schenking geen machtiging wou verlenen, noch wanneer het verzoek afkomstig was van de beschermde persoon, noch van de bewindvoerder, kwam dit er eigenlijk op neer dat men op geen enkele wijze een geldige gift kon toekennen uit het patrimonium van een beschermde persoon Deze impasse werd wel enigszins verzacht doordat een groot aandeel binnen de rechtsleer de stelling verdedigde dat men de onbekwaamheid van een persoon onder voorlopig bewind om bepaalde rechtshandelingen te stellen in verhouding moest beschouwen met de verantwoordelijkheden die aan zijn vertegenwoordiger werden toegekend. Zo beschouwde men de betrokkene nog bekwaam om die handelingen te treffen die door de rechter buiten het toepassingsgebied van de opdracht van de bewindvoerder werden gehouden. Met andere woorden de handelingsonbekwaamheid van de betrokkene was omgekeerd evenredig aan de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder. Maar in geval de taken van de bewindvoerder niet door de rechter beperkt waren en een algemeen beheer van het vermogen van zijn beschermeling behelsden, leidde dit ertoe dat de persoon onder voorlopig bewind niet 11 R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?, Not. Fisc. M. 2003, A., GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, Th. DELAHAYE, L administration provisoire La loi du 3 mai 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004,

8 bevoegd werd geacht om zijn goederen te vervreemden, noch ten bezwarende titel, noch om niet Deze redenering werd echter niet unaniem gevolgd in de rechtsleer en er bestond een minderheidsopvatting die, binnen bepaalde omstandigheden, geen bezwaar had tegen een schenking door een onder bewind gestelde persoon. Zo greep Swennen de formulering van artikel 902 BW aan, dat aan eenieder de bekwaamheid tot beschikken verleent en waar alleen van kan worden afgeweken wanneer de wet anders bepaalt, om het standpunt te verdedigen dat het voorlopig bewind niet altijd automatisch de onbekwaamheid tot schenken tot gevolg heeft, zelfs al werd de bewindvoerder ruime bevoegdheid toegewezen. 15 Later zou deze afwijkende mening evenwel op de nodige bijval kunnen rekenen. Niet alleen zou de wetgever erkennen dat een onder bewind gestelde persoon bij tijden nog voldoende wilsgeschikt kon zijn om een schenking te doen, ook de rechtspraak van het Hof van Cassatie zou hierin volgen. Met het oog op de testamenten die werden opgesteld vóór de inwerkingtreding van de wetswijziging van 3 mei 2003 op 1 januari 2004, luidde het oordeel van het Hof van Cassatie als volgt: Voor de giften en uiterste wilsbeschikkingen uitgaande van een persoon onder het voorlopig bewind, zoals van kracht onder de wet van 18 juli 1991, en die hun oorsprong hebben vóór het instellen van de uitdrukkelijke en specifieke machtigingsvereiste van art. 488bis h) BW, heerst er geen algehele onbekwaamheid. Dit neemt niet weg dat men de bepaling van art. 901 BW moet blijven respecteren en de gezondheid van geest van de schenker of testator in acht moet nemen F. BLONTROCK, Voorlopig bewindvoerder: de wet van 18 juli 1991, T. Not. 1992, 116; V. CALLENS, Schenkingen aan/door personen onder voorlopig bewind geplaatst (W. 18 juli 1991), Jura Falconis , ; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 35; W. PINTENS, Giften en beschermde personen in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2007, 10; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. I, Mechelen, Kluwer, 2011, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 35-36; F. SWENNEN, De uitvoering van de animus donandi van de beschermde personen onder voorlopig bewind (noot onder Vred. Westerlo 27 augustus 2004), RW , 38; A. WYLLEMAN, Het voorlopig bewind in E. GULDIX, P. DE HERT, A. WYLLEMAN, K. SWERTS, C. DECLERCK, F. DE BOCK, M. MASSCHELEIN, en R. SAELENS, Overzicht van rechtspraak in het personenrecht, TPR 2009, Cass. (1e k.) AR C N, 10 januari 2008 (H.L. / Missiehuis Van Scheut) Not. Fisc. M. 2008,165: A., VAN DEN BOSSCHE, De werking van de algemene bewindvoering op de rechtsbekwaamheid van de beschermde persoon. Een oude discussie opgelost, Not. Fisc. M. 2008,

9 13. In tegenstelling tot onze buurlanden wordt binnen het Belgische recht niet aanvaard dat men een gift door middel van plaatsvervanging kan laten uitvoeren, ongeacht of dit door familie, vertegenwoordiger of voorlopig bewindvoerder gebeurt. Zelfs met een machtiging van de vrederechter is het niet toegestaan dat dergelijke handelingen door een andere persoon dan de schenker zelf werden geïnitieerd. De voornaamste reden die men voor dit verbod naar voor schuift, betreft het hoogstpersoonlijk karakter van de gift, dat voortvloeit uit de animus donandi, als essentieel kenmerk van de schenking. 17 Swennen is het echter niet volledig met deze opvatting eens en ziet geen hindernis wanneer de animus donandi van de schenker zonder twijfel kan worden achterhaald. Hoewel dit standpunt eerder een uitzondering vormde en in de rechtsleer weinig navolging kreeg, kan men ook vóór de wetswijziging van 2003 rechtspraak terugvinden die bij deze opvatting aansloot en de voorlopig bewindvoerder machtigde om de schenking uit te voeren. Getuige de vonnissen van de vrederechter van Lier en van de vrederechter van Marchienne-au-Pont. 18 Pintens ontkende dan weer de geldigheid van plaatsvervangende giften op basis van de limitatieve lijst van taken waarvoor de voorlopig bewindvoerder machtiging van de vrederechter behoefde en de verantwoordelijkheid die deze bewindvoerder moest dragen over het vermogen van de betrokkene. Daarbij argumenteerde hij dat het geven van een schenking tegen zijn plichten als vermogensbeheerder indruiste daar men een handeling om niet stelt en bijgevolg activa van de onbekwame vervreemdt zonder dat daar een tegenprestatie tegenover staat. Deze laatste redenering kan men echter in vraag stellen, aangezien het ook mogelijk is om een gift te doen waar de schenker baat bij heeft, bijvoorbeeld in de situatie waar de schenking onder last geschiedt T. WUYTS, Recente ontwikkelingen inzake het vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder. Capita selecta, in X. (ed.), Recht in beweging 2006, Antwerpen, Maklu, 2006, ; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, 10-11; J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind in C. ENGELS, en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, Vred. Lier 30 juni 1992, Not. Fisc. M. 1993, 17; Vred. Marchienne-au-Pont 2 juni 1993, T. Vred. 1994, 114; Vred. Luik 1 december 1998, JLMB 1999, 817; F. SWENNEN, De uitvoering van de animus donandi van de beschermde personen onder voorlopig bewind (noot onder Vred. Westerlo 27 augustus 2004), RW , W. PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not. Fisc. M. 1993, 17-19; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011,

10 De regel die plaatsvervangende giften onmogelijk maakt zorgt er echter ook voor dat er minder gelegenheid is tot misbruik. In de realiteit blijkt dat familieleden niet altijd het belang van de persoon onder voorlopig bewind vooropstellen, maar meer belang dreigen te hechten aan het in stand houden van het familiepatrimonium Binnen de rechtsleer bestond er evenwel een welbepaalde situatie waar men voor een afwijking pleitte van de regel dat een schenking bij plaatsvervanging door de voorlopig bewindvoerder niet was toegestaan. Wanneer de betrokkene met regelmaat giften aan zijn familie deed voor hij onder een beschermingsstatuut werd geplaatst, verdedigden verscheidene stemmen - waaronder Wuyts, Delahaye en Castelein - dat hierdoor een natuurlijke verbintenis was ontstaan en dat er geen bezwaar bestond tegen de eerbiediging van deze verbintenis door de bewindvoerder die deze traditie van begiftiging verderzette. Des te meer in het geval dat men dergelijke schenkingen zou kunnen kaderen in de bijstandsverplichting die tussen ouders en kinderen bestaat Alvorens de wetswijziging van 2003 hier duidelijkheid in bracht, nam men ook aan dat het de betrokkene zelf niet was toegestaan om een schenking te doen wanneer hij onder het beschermingsstatuut van het voorlopig bewind ressorteerde. Alhoewel er over dit onderwerp ook de nodige discussie bestond. Pintens en Swennen deelden de opvatting dat gezien het voorlopig bewind de onbekwaamheid tot het stellen van rechtshandelingen ten bezwarende titel tot gevolg had, men hieruit mocht concluderen dat de betrokkene evenzeer tot schenken onbekwaam was. Maar men kon de situatie ook anders benaderen en een onderscheid maken naargelang de bewindvoerder een volledige bevoegdheid genoot of de vrederechter hem slechts specifieke taken had toegekend. De bekwaamheid van de beschermde persoon is immers omgekeerd evenredig aan de bevoegdheden van zijn vertegenwoordiger. De betrokkene wordt dan ook bekwaam geacht voor die handelingen die buiten de opdracht van de voorlopig bewindvoerder worden gesloten A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Gent, Larcier, 2007, 151; W. PINTENS, Giften en beschermde personen in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2007, 13; T. WUYTS, Recente ontwikkelingen inzake het vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder. Capita selecta, in X. (ed.), Recht in beweging 2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 175; Vred. Roeselare 27 februari 1996, RW , 964; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, F. BLONTROCK, Voorlopig bewindvoerder: de wet van 18 juli 1991, T. Not. 1992, 116; P. DELNOY, Les libéralités et l administration provisoire in FEDERATION ROYAL DU NOTARIAT BELGE (ed.), L administration 9

11 16. Uiteindelijk bestonden er voor de wetswijziging van 2003 drie verschillende opvattingen betreffende schenkingen onder voorlopig bewind. Naast de stelling dat het voorlopig bewind elke geldige schenking uitsloot en de opvatting waarbij de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bewindvoerder bepalend was, schoof Swennen ook de optie naar voor waarbij de wilsgeschiktheid van de betrokkene primeerde. Hoewel een beschermde persoon op grond van zijn beschermingsstatuut handelingsonbekwaam wordt, en de voorlopig bewindvoerder nooit in staat is om plaatsvervangend te schenken, zou een gift toch mogelijk moeten zijn op voorwaarde dat de betrokkene blijk geeft van de vereiste wilsgeschiktheid. 23 Het is deze laatste stelling die uiteindelijk door de wetgever zou gevolgd worden wanneer men ten gevolge van de problemen die zich in de praktijk stelden besloot om tot een wetswijziging over te gaan Het voorlopig bewind onder de wet van 3 mei Hoewel de wet van 1991 grotendeels slaagde in haar opzet om een soepelere bescherming te bieden aan de groeiende groep van onbekwamen, bleken er zich in de toepassing van het voorlopig bewind toch een aantal hindernissen te stellen. Om hieraan tegemoet te komen dienden Kamerleden Goutry, Vandeurzen en Ansoms een wetsvoorstel in. 24 Dit resulteerde in de wet tot de wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn om die te beheren van 3 mei Deze wet vormde een antwoord op verschillende elementen van kritiek op de wet van 1991 die de praktijk aan het licht had gebracht. Zo bood men een grotere inspraak voor de beschermde persoon en zijn familie. Niet in het minst door een persoon, door middel van de verklaring van voorkeur, zoals omschreven provisoire, Brussel, Bruylant, 2004, 11-13; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. I, Mechelen, Kluwer, 2011, 334; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003" in VRG, Recht in beweging: 11 de VRG-alumnidag 2004, Antwerpen, Maklu, 2004, 25-26; A. WYLLEMAN, Familiaal vermogensrecht in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat (deel 5). Familierecht, Brugge, die Keure, 2003,

12 in art. 488bis b) 2 BW 25, de mogelijkheid te bieden om zelf te bepalen wie het beheer over zijn vermogen zou waarnemen in het geval hij onder voorlopig bewind zou geplaatst worden Daarenboven kreeg de betrokkene een grotere beschikkingsvrijheid en werd er duidelijkheid gecreëerd op vlak van schenkingen en testamenten uitgaande van een persoon onder voorlopig bewind. Zo stelt art. 488bis h) BW de onder voorlopig bewind gestelde in staat om een gift uit te voeren. 27 Let wel, een persoon onder voorlopig bewind blijft in de regel principieel onbekwaam om een schenking te doen, artikel 488bis h) BW voorziet enkel in de mogelijkheid van een uitzondering mits de betrokkene voldoende wilsgeschikt is en zich van de gevolgen van zijn daden bewust. 28 De bepaling van artikel 488bis, h) BW berust op de gedachte dat hoewel een persoon omwille van zijn mentale staat nood heeft aan bescherming, deze onbekwaamheid niet wegneemt dat de beschermde persoon bij momenten over voldoende gezondheid van geest beschikt om zijn wil tot begunstiging, zij het bij schenking onder levenden, zij het bij uiterste wilsbeschikking, kenbaar te maken. Om die reden is dergelijke handeling onderworpen aan de vereiste van voorafgaande machtiging door de vrederechter, ongeacht in hoeverre de bevoegdheden van de bewindvoerder reiken. Zo wordt de rechter in staat gesteld om te beoordelen of de schenker wel over voldoende capaciteiten beschikt om zelf zijn wil tot begunstiging op aanvaardbare wijze kenbaar te maken Deze nieuwe wettelijke bepaling gaf echter stof tot discussie en vormde de aanleiding tot een aantal prejudiciële vragen. Het Grondwettelijk Hof diende zich te buigen over de vraag of artikel 488bis h) BW en de daarin begrepen vereiste van voorafgaandelijke machtiging geen 25 Artikel 488bis b) 2 BW: Eenieder kan ten overstaan van de vrederechter van zijn verblijfplaats en subsidiair van zijn woonplaats of ten overstaan van een notaris een verklaring afleggen waarin hij zijn voorkeur te kennen geeft omtrent een aan te wijzen voorlopig bewindvoerder indien hijzelf niet meer in staat zou zijn om zijn goederen te beheren. 26 A. WYLLEMAN, Familiaal vermogensrecht in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat (deel 5). Familierecht, Brugge, die Keure, 2003, 19; C. DE WULF, J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, dl. I, Mechelen, Kluwer, 2011, W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS, en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2007, F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW , 9; P. DELNOY, Les libéralités et l administration provisoire in FEDERATION ROYAL DU NOTARIAT BELGE (ed.), L administration provisoire, Brussel, Bruylant, 2004, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004,

13 schending uitmaakte van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof weerlegde het argument dat deze vereiste van voorafgaande machtiging een ongeoorloofde inbreuk op het eigendomsrecht zou uitmaken met het oordeel dat deze maatregel evenredig is met het nagestreefde doel, namelijk bescherming bieden aan een persoon die zich in een zwakke positie bevindt De omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en de redenering dat de bekwaamheid van de beschermde persoon daaraan omgekeerd evenredig is, werd niet alleen vóór de wetswijziging ingeroepen als grond voor het argument dat de betrokkene de bekwaamheid zou hebben om te schenken wanneer zijn bewindvoerder slechts een beperkte bevoegdheid kende. Ook na de wetswijziging grijpt men dit aan om de opvatting te staven dat wanneer een voorlopig bewindvoerder de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid is verleend, dit de mogelijkheid voor de beschermde persoon tot schenken volledig zou uitsluiten. Hoewel er rechtspraak bestaat die deze theorie bijtreedt en de machtiging tot schenken zoals in artikel 488bis h) BW voorgeschreven weigert te verstrekken wanneer de voorlopig bewindvoerder algehele vertegenwoordigingsbevoegd heeft, kan men dit standpunt toch moeilijk verdedigen aangezien dergelijke interpretatie een uitholling van de wet zou betekenen In ieder geval kan de voorlopig bewindvoerder zijn beheer over het vermogen van de beschermde persoon niet aanwenden om - in ongeacht welke vorm - een schenking te doen in naam van de vermogenstitularis. Hij levert evenmin bijstand bij het uitvoeren van de gift of het ondertekenen van de schenkingsakte In rechtsleer en rechtspraak is men het erover eens dat de beoordeling, of een persoon al dan niet de bekwaamheid bezit om te schenken, dient plaats te vinden op het ogenblik dat men 30 Grondwettelijk Hof nr. 112/2010, 14 oktober 2010 (prejudiciële vraag), Not. Fisc. M. 2010, ; Grondwettelijk Hof nr. 147/2009, 30 september 2009 (prejudiciële vraag), Act.dr.fam. 2010, 56; T. VAN HALTEREN, La constitutionnalité de l autorisation préalable du juge de paix nécessaire pour qu une personne sous administration provisoire puisse léguer ses biens (noot onder Grondwettelijk Hof 14 oktober 2010), Act. dr. fam. 2011, G. VERSCHELDEN, Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters, deel 7, Brugge, die Keure, 2011, 26; Luik, 19 mei 2004, TBBR 2006, ; A. WYLLEMAN, Het voorlopig bewind in E. GULDIX, P. DE HERT, A. WYLLEMAN, K. SWERTS, C. DECLERCK, F. DE BOCK, M. MASSCHELEIN, en R. SAELENS, Overzicht van rechtspraak in het personenrecht, TPR 2009, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind in C. ENGELS, en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, 65; J. BAEL, Cass. 10 januari 2008 en voorlopig bewind in W. PINTENS, J. DU MONGH EN C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009,

14 de schenking wil uitvoeren. Wel is het zo dat een bijzondere lastgeving tot schenken geldig kan aangewend worden ook al verloor de schenker de vereiste wilsgeschiktheid tussen het verlenen van de lastgeving en het uitvoeren ervan. 33 De vrederechter dient niet alleen een evaluatie te maken van de wilsgeschiktheid van de onder voorlopig bewind geplaatste, maar hij moet ook nagaan of de schenking het vermogen van de beschermde persoon niet in gevaar zou brengen. De vrederechter moet niet alleen de schenking zelf machtigen, maar ook alle wijzigingen die men eventueel achteraf zou aanbrengen, die gevolgen zouden kunnen hebben op het vermogen en de rechten van de beschermde persoon Er bestaan ook uitzonderingen op de vereiste van voorafgaande machtiging van schenkingen door de vrederechter, met name de beperkte gebruikelijke giften. Zo is er geen bezwaar tegen het geven van kleine geschenken die de beschermde persoon voor de vestiging van het beschermingsstatuut al gewoon was uit te delen. Doorgaans worden deze kleine vrijgevigheden ook gefinancierd door de sommen die soms periodiek aan de betrokkene als zakgeld ter beschikking worden gesteld en die hij vrij kan beheren Een persoon onder voorlopig bewind vraagt machtiging aan de vrederechter door middel van een eenzijdig verzoekschrift in navolging van art Ger W - dat hij zelf moet ondertekenen en indienen en dat vergezeld dient te gaan van een omstandige geneeskundige verklaring waaruit blijkt dat de betrokkene voldoende wilsgeschikt is, zonder dat dit geneeskundig attest ouder mag zijn dan 15 dagen. Bij gebrek aan dergelijke geneeskundige 33 G. DEKNUDT, Schenkingen in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, F.-J. WARLET, L administration provisoire des biens. Manuel pratiques de l administration provisoire des biens des personnes vulnérables, Waterloo, Kluwer, 2008, ; E. DE WILDE D ESTMAEL, L administration provisoire et la banque, in M. TISON en J.-P. BUYLE, (eds.), Bank en Familie, Brussel, Bruylant, 2006, A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003" in VRG, Recht in beweging: 11 de VRG-alumnidag 2004, Antwerpen, Maklu, 2004, 42-43; R. DEKKERS en A. WYLLEMAN, Handboek burgerlijk recht. Deel I: Personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 390; F.-J. WARLET, L administration provisoire des biens. Manuel pratiques de l administration provisoire des biens des personnes vulnérables, Waterloo, Kluwer, 2008, ; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011,

15 verklaring kan de rechter de gezondheid van geest onderzoeken door een persoonlijk onderhoud met de betrokkene of hiervoor een medische expert raadplegen Vervolgens moet het vredegerecht nagaan of de persoon onder voorlopig bewind inderdaad over voldoende gezondheid van geest beschikt om de gevolgen van zijn handelingen te bevatten en of deze met zijn werkelijke wil corresponderen. Hiervoor mag hij iedereen oproepen en horen die hem bij deze beoordeling nuttig inzicht kan verschaffen. De voorlopig bewindvoerder moet echter verplicht gehoord worden. Bij het verlenen van zijn machtiging in overeenstemming met art. 488bis h) 2 de lid BW, neemt de rechter niet alleen de wil van de beschermde persoon in acht, maar wordt er eveneens rekening gehouden met de gevolgen die de schenking kan hebben voor de onderhoudsgerechtigden die van de schenker afhankelijk zijn. Zo zal de machtiging geweigerd worden wanneer deze door de vrijgevigheid van de beschermde persoon behoeftig dreigen te worden. In dit opzicht wijkt de regeling van de machtiging tot schenken onder het voorlopig bewind af van de machtiging tot testeren, waar voor het verlenen van toestemming voor het opmaken van een testament enkel gekeken wordt naar de wilsgeschiktheid van de betrokkene. Hoewel de wet slechts in twee voorwaarden uitdrukkelijk voorziet, is het mogelijk dat de rechter ook met andere factoren rekening houdt, zo kan bijvoorbeeld captatie of bijvoorbeeld de schade door de schenking aan derden berokkend, omwille van de insolvabiliteit die deze bij de betrokkene teweeg zou brengen, aanleiding geven tot weigering van de machtiging. 37 De evaluatie die een rechter moet maken over de gezondheid van geest en de wilsgeschiktheid van een onder voorlopig bewind gestelde zal verschillen naar gelang de persoon van de schenker. De wet geeft geen indicatie van wat deze gezondheid van geest moet inhouden. In de rechtsleer wordt aangegeven dat de schenker zich er in elk geval van bewust dient te zijn 36 W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 36; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, 28; Vred. Westerlo 1 september 2010, T.Vred. 2012, 60; Vred. Tielt 10 juli 2006, T.Not. 2007, T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Gent, Larcier, 2007, ; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 36-37; Th. DELAHAYE, L administration provisoire La loi du 3 mai 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 169; Vred. Brugge 19 december 2007, TGR-TWVR 2008, 93; Vred. Westerlo 25 augustus 2004, T. Vred. 2005, 495; G. VERSCHELDEN, Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters, deel 7, Brugge, die Keure, 2011,

16 dat hij niet op zijn gift kan terugkomen en dat hij evenmin op een tegenprestatie aanspraak kan maken Het oordeel van een rechter dat de beschermde persoon over voldoende wilsgeschiktheid beschikt om hem een machtiging tot schenken te verlenen, doet geen afbreuk aan diens beschermingsstatuut. Wanneer men een einde aan het voorlopig bewind wenst te stellen, zal de rechter steeds een beroep doen op de evaluatie door een geneesheer om na te gaan of de beschermde persoon fysiek en mentaal in staat is om zelf het beheer over zijn vermogen waar te nemen, ook al werd dezelfde persoon kort voordien voldoende bekwaam beschouwd om te schenken of te testeren Hoewel de vrederechter niet over de bevoegdheid beschikt een inhoudelijke controle op de gift door te voeren, wordt algemeen aanvaard dat hij rekening mag houden met de inhoudelijke bepalingen van de schenking bij zijn beoordeling of de schenker wel voldoende wilsgeschikt is. Het spreekt vanzelf dat de rechter ook kennis neemt van de omvang van de schenking, aangezien deze informatie onontbeerlijk is voor de inschatting welke weerslag de vrijgevigheid op het vermogen van de schenker zal teweegbrengen. Om die redenen is het ook aangewezen om eventueel een ontwerp van de schenkingsakte bij het verzoekschrift te voegen De machtiging van de vrederechter wordt volgens de meerderheid van de rechtsleer in concreto verleend: hij hecht zijn goedkeuring telkens aan een welbepaalde schenking. Daarom is het ook aangewezen om de specifieke schenking in het vonnis te beschrijven, daardoor wordt vermeden dat de machtiging zou kunnen worden aangewend om een andere gift te bekrachtigen dan dewelke aan het vredegerecht werd voorgelegd. Langs deze weg is het ook mogelijk om voorwaarden aan de rechterlijke toestemming te verbinden. Castelein, 38 A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, G. VERSCHELDEN, Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind in P. LECOCQ en C. ENGELS (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters, deel 7, Brugge, die Keure, 2011, 25; Vred. Zomergem 3 maart 2006, RW , 1776; J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind in en P. LECOCQ EN C. ENGEL (eds.), Rechtskroniek voor vredeen politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 37; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011,

17 Delahaye en Pintens achten het zelfs mogelijk dat de rechtbank een bovengrens voorziet voor de waarde van het geschonken goed. Binnen de rechtsleer is niet iedereen het ermee eens dat de rechter de bevoegdheid heeft om voorwaarden aan de schenking te verbinden, aangezien deze beweerlijk de animus donandi van de schenker zouden ondermijnen. Bael merkte echter terecht op dat dit argument niet klopt aangezien de modaliteiten die de rechter aan zijn machtiging koppelt geen afbreuk doen aan de beslissingsvrijheid van de beschermde persoon om al dan niet te schenken. 41 Swennen is echter niet dezelfde mening toegedaan en verdedigt de opvatting dat de machtiging in abstracto wordt verleend. Als men deze redenering doortrekt, is het de vrederechter bijgevolg niet toegestaan om voorwaarden aan zijn machtiging tot schenking te verbinden. Swennen aanvaardt echter wel dat de rechter een termijn oplegt waarbinnen de gift moet plaatsvinden Aangezien de bepaling die personen onder voorlopig bewind zou verplichten een beroep te doen op een notaris telkens wanneer zij wensten te schenken uiteindelijk niet in de wetswijziging van 2003 werd meegenomen, grijpt men het verlenen van de machtiging doorgaans voorzichtigheidshalve aan om een termijn op te leggen waarbinnen de schenking moet plaatsvinden. Aangezien men zou kunnen opteren voor een handgift - waardoor op het ogenblik van de schenking geen controle door een notaris zal worden uitgeoefend op de wilsgeschiktheid van de betrokkene - wil men langs deze weg het risico vermijden dat de bekwaamheid van de schenker intussen een negatieve evolutie kende Een machtiging tot schenken door de vrederechter verleend aan de onder voorlopig bewind gestelde persoon, ontslaat de notaris niet van zijn verplichting om een controle uit te 41 W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004, 37; T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Gent, Larcier, 2007, ; J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind in C. ENGELS, en P. LECOQC (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, 68-69; A., GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, 30: Vred. Zelzate 21 november 2006, T.Not. 2007, F. SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW , 10; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, 30; Vred. Zottegem 12 maart 2010, RW , W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Dossiers Tijdschrift van de vrede- en politierechters 2, Brugge, Die Keure, 2004,

18 oefenen of de schenker wel voldoet aan de voorwaarden bepaald in art. 901 BW. Zelfs met het fiat van de vrederechter kan het gebeuren dat de betrokkene niet langer over de vereiste gezondheid van geest beschikt wanneer hij eenmaal voor de gift een beroep doet op een notaris, met als gevolg dat deze het verlijden van de schenkingsakte zal moeten weigeren Naast de schenking in de klassieke vorm, bestaan er ook andere middelen om iemand te begiftigen. De levensverzekering is een van deze alternatieven die gangbaar voorkomen. De begunstiging door middel van de levensverzekering vindt pas plaats na het overlijden van de verzekeringsnemer en heeft bij leven geen effect op het vermogen van de beschermde persoon. Bovendien betreft het strikt genomen een belegging die bijgevolg geen machtiging vereist. Toch raadt men veiligheidshalve wel aan om toestemming van de vrederechter te bekomen. Men wil hiermee problemen verhinderen in het geval dat de levensverzekering toch als een onrechtstreekse schenking zou worden gekwalificeerd, daar de bekwaamheidsvereiste van toepassing is ongeacht welke vorm de schenking aanneemt. Anders loopt men het risico dat de benoeming van de derde begunstigde nietig wordt verklaard, met als gevolg dat het kapitaal uit het verzekeringscontract aan de nalatenschap zal worden uitgekeerd en niet aan de begunstigde die in de polis werd aangeduid. In de praktijk zal de bewindvoerder sowieso geen verandering van begunstiging kunnen doorvoeren, aangezien de wet op de landverzekeringsovereenkomsten dit recht uitsluitend aan de verzekeringsnemer voorbehoudt In een uitspraak van het Hof van Cassatie van 10 januari 2008 werd onderstreept dat het doel van de voorlopig bewindvoerder het beheer en de bescherming van het vermogen van de betrokkene betreft, en dat de bewindvoerder geen handelingen kan stellen die buiten deze opdracht vallen. Hieruit zou men kunnen deduceren dat de bewindvoerder bijgevolg onbekwaam is om een schenking uit te voeren uit het vermogen van de beschermde persoon A. WITTENS, Voorlopig bewind: Le beaujolais nouveau est arrivé maar kan nog niet gedronken worden, Not. Fisc. M. 2003, 288; A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, W. PINTENS en P. VAN DEN ABEELE, Levensverzekeringen en pensioenen in de notariële praktijk, in L. WEYTS, en C. CASTELEIN, (eds.), Capita selecta notarieel recht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2006, ; J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind in C. ENGELS, en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, ; J. BAEL, Cass. 10 januari 2008 en voorlopig bewind in W. PINTENS, J. DU MONGH EN C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, ; G. DEKNUDT, Schenkingen in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 96; W. PINTENS, Giften en beschermde personen, Cass. (1e k.) AR C N, 10 januari 2008 (H.L. / Missiehuis Van Scheut) Not. Fisc. M. 2008,

19 32. De schenking dient na rechterlijke machtiging te gebeuren door de betrokkene zelf, hij heeft hiervoor geen bijstand nodig van zijn bewindvoerder. Men dient voor ogen te houden dat de wetswijziging van 2003 geen verandering bracht op het gebied van schenking bij plaatsvervanging door de voorlopig bewindvoerder. Maar zoals in de inleiding reeds werd aangehaald bestaat er desalniettemin rechtspraak waarbij dergelijke giften bij vertegenwoordiging toch werden gemachtigd. 47 De tekst van artikel 488bis h) BW verwijst enkel naar de mogelijkheid om de persoon onder voorlopig bewind tot een schenking te machtigen wanneer deze wilsgeschikt blijkt, maar maakt geen melding van de voorlopig bewindvoerder. Maar zelfs als men deze stilzwijgendheid zou aangrijpen om te argumenteren dat de mogelijkheid van een gift door tussenkomst van de bewindvoerder door de letter van de wet niet uitgesloten wordt, dan nog blijft men geconfronteerd met een gebrek aan een bepaling die een machtiging van de bewindvoerder tot een schenking uit het vermogen van de beschermde persoon wettigt. 48 Men zou vervolgens in deze redenering een stap verder moeten gaan en de interpretatie van artikel 488bis f) 3 BW - dat de voorlopig bewindvoerder toestaat om, mits rechterlijke machtiging, vermogensbestanddelen van de beschermde persoon ten bezwarende titel te vervreemden uitbreiden om tevens rechtshandelingen om niet te omvatten. Een redenering die door het merendeel van de rechtsleer niet wordt ondersteund De vonnissen van het vredegerecht van Geel en het vredegerecht van Nijvel illustreren dat de geldigheid van de schenking door vertegenwoordiging een actueel discussiepunt is. Wanneer beide vrederechters in hetzelfde jaar met gelijklopende zaken werden geconfronteerd, leidde dit tot twee tegengestelde uitspraken. De vrederechter van Nijvel sloot zich aan bij de letter van de wet en de heersende opvatting in de rechtsleer wanneer hij oordeelde dat hij de schenking door de voorlopig bewindvoerder niet kon machtigen 47 A. GABRIELS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Advocatenpraktijk burgerlijk recht 25, Mechelen, Kluwer, 2011, 31; E. DE WILDE D ESTMAEL, L administration provisoire et la banque, in M. TISON, en J.-P. BUYLE, (eds.), Bank en Familie, Brussel, Bruylant, 2006, 67-68; G. VERSCHELDEN, Het contentieux inzake de machtiging bij voorlopig bewind in P. LECOCQ en C. ENGELS, (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters, deel 7, Brugge, die Keure, 2011, J. BAEL, Cass. 10 januari 2008 en voorlopig bewind in W. PINTENS, J. DU MONGH EN C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, J. BAEL, Cass. 10 januari 2008 en voorlopig bewind in W. PINTENS, J. DU MONGH EN C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009,