Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten Masterproef van de opleiding Master in het notariaat Ingediend door Sofie Westerlinck (Studentennummer: ) Promotor: Professor Wylleman Annelies Commissaris: Mevrouw Baert Herlinde

2 DANKWOORD In de eerste plaats zou ik professor Wylleman willen bedanken voor het aanreiken van dit interessante onderwerp. Ik bevind mij in die fase van het leven waarin grootouders het slachtoffer worden van aftakeling en dementie. In de praktijk werd ik dan ook geconfronteerd met de vraag in hoeverre het voor hen nog mogelijk is om een testament op te maken, hoever de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder hierin reiken en in hoeverre de wet bescherming biedt tegen misbruik van de zwakke positie waarin zij zich bevinden. Dankzij de vrijheid die professor Wylleman gelaten heeft in de invulling van de titel kritische studie van enkele perikelen en recente ontwikkelingen inzake testamenten heb ik mij kunnen toespitsen op het zoeken naar een antwoord op deze vragen. In de tweede plaats zou ik mijn zussen, mijn mama en mijn vrienden willen bedanken voor de steun die ze mij boden gedurende het schrijven van deze masterproef. Ik heb vaak de wenkbrauwen gefronst bij het lezen van dergelijke zin in het dankwoord van mensen uit mijn omgeving. Nu ik zelf aan den lijve ondervonden heb wat het schrijven van een masterproef inhoudt, begrijp ik wat ze hiermee bedoelden. Na uren staren naar je computerscherm en je hoofd breken over hoe je iets zal formuleren, is het een verademing dankzij deze mensen even afgeleid te worden. Bedankt voor alle aanmoedigingen en het herlezen van dit werk! Tot slot nog een woord van dank voor mijn vader. Het is ongelooflijk hoe groot de invloed kan zijn van een persoon die niet meer onder ons is. Je bent mijn grote voorbeeld en ik hoop er op een dag in slagen in je voetsporen te treden en het ambt van te notaris kunnen uitoefenen. 1

3 INHOUDSTAFEL INLEIDING... 5 HOOFDSTUK 1. GEZONDHEID VAN GEEST De theorie van de versterkte toestemming...achterhaald? Gezondheid van geest... 8 A. Begrip gezondheid van geest... 8 B. Bewijs van gezondheid van geest Gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische getuigschriften A. Beroepsgeheim van de arts B. Rechtspraak en rechtsleer voor de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de erfgenamen Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de notaris Medisch getuigschrift bekomen uit andere procedures Getuigenis in rechte door de geneesheer C. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart Het arrest van 19 januari Het arrest van 7 maart D. De rechtspraak sinds de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart Gezondheid van geest en de weerslag op de notariële praktijk A. Onderzoek naar de gezondheid van geest van de testator door de notaris B. De notariële verklaring inzake de gezondheid van geest van de testator De Wet betreffende de rechten van de patiënt van 22 augustus Besluit HOOFDSTUK 2. DE MOGELIJKHEID OM EEN TESTAMENT TE MAKEN DOOR PERSONEN ONDER VOORLOPIG BEWIND De situatie vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei A. Discussie in de rechtsleer B. Het Hof van Cassatie schept klaarheid

4 2. Situatie sinds de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei A. Testeren kan als de beschermde persoon wilsgeschikt is en mits machtiging van de vrederechter B. Verleent de vrederechter een machtiging in concreto of in abstracto? C. Controle door de notaris van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon Het voordeel van het notarieel testament Controle van de wilsgeschiktheid van de gemachtigde, beschermde persoon door de notaris Onderzoeksplicht van de notaris van de gezondheid van geest van de testator die ogenschijnlijk gezond van geest is Is de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de machtigingsvereiste uit art. 488bis, h), 2 BW grondwettig? De toekomst: het opmaken van het testament door de bewindvoerder? Besluit HOOFDSTUK 3. CAPTATIE EN ART. 909 BW Erfenisbejaging, captatie en suggestie A. Begrippen B. Bewijs van captatie en suggestie De wetgever grijpt in: Art. 909 BW A. De situatie vóór de wetswijziging van 22 april B. Nood aan aanpassing van het personeel toepassingsgebied van art. 909 BW C. Discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe art. 909 BW Personeel toepassingsgebied en toepassingsvoorwaarden van art. 909 BW A. Doctors in de genees-, heel- en verloskunde, apothekers en officieren van gezondheid Geviseerde personen Toepassingsvoorwaarden B. Beheerders en personeelsleden van rustoorden Geviseerde personen Toepassingsvoorwaarden

5 C. Bedienaren van erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad Geviseerde personen Toepassingsvoorwaarden D. Bedenkingen bij het onweerlegbaar vermoeden van art. 909 BW E. Uitzonderingen op de onbekwaamheid om te ontvangen Besluit BIBLIOGRAFIE

6 INLEIDING De titel kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten dekt een zeer ruime lading. Voor deze masterproef werd dan ook geprobeerd dit onderwerp te benaderen op een manier die een zekere samenhang vertoont. Om dit te bereiken werd een opdeling gemaakt in drie hoofdstukken. In een eerste hoofdstuk wordt de gezondheid van geest besproken. Artikel 901 vereist dat de testator gezond van geest moet zijn om een uiterste wilsbeschikking te maken. Traditioneel leidde men hieruit af dat de toestemming bij giften volwaardiger moest zijn dan deze bij handelingen ten bezwarende titel. In een eerste deel wordt onderzocht in hoeverre deze theorie van de versterkte toestemming wordt gevolgd in de praktijk. In een tweede deel wordt dieper in gegaan op de betekenis van het begrip gezondheid van geest en het bewijs van de gezondheid van geest. Voor dit bewijs maakt men in de praktijk vaak gebruik van medische getuigschriften. In het derde deel wordt onderzocht in hoeverre het gebruik van dergelijke getuigschriften toegelaten is nu dit in conflict kan komen met het beroepsgeheim van de arts. Vervolgens wordt in het vierde deel ingegaan op de weerslag van de vereiste van de gezondheid van geest bij het opstellen van een testament op de notariële praktijk. Tot slot volgt een korte bespreking van de de Patiëntenrechtenwet die het voor bepaalde nabestaanden mogelijk maakt inzage te krijgen in het medisch dossier van de overleden testator. In een tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijkheid voor een onder bewind gestelde om een testament op te maken. In het eerste deel bekijken we de situatie zoals ze was vóór de invoering van artikel 488bis BW door de Wet van 3 mei Vervolgens bespreken we in het tweede deel onder welke voorwaarden de onder bewind gestelde kan testeren sinds de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei In het derde deel wordt ingegaan op een arrest van het Grondwettelijk Hof. Dit arrest spreekt zich uit over de grondwettelijkheid van de beperking van de testeervrijheid door de machtigingsvereiste die wordt opgelegd door artikel 488bis, h), 2 BW. Tot slot wordt een wetsvoorstel besproken dat mogelijk zou maken dat onder bepaalde voorwaarden voortaan de voorlopig bewindvoerder zelf het testament van de onder bewind gestelde kan opmaken. 5

7 In het derde hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het fenomeen van captatie en de bescherming die de wetgever heeft willen bieden aan zwakke personen tegen invloedsmisbruik van personen die omwille van hun beroepsmatige activiteiten een zekere invloed hebben en kunnen uitoefenen op anderen. In een eerste deel wordt beschreven wat captatie en suggestie inhoudt. Vervolgens wordt in het tweede deel toegelicht hoe de wetgever heeft ingegrepen door in artikel 909 van het Burgerlijk wetboek een onweerlegbaar vermoeden van captatie in te voeren ten aanzien van bepaalde categorieën van personen. Tot slot wordt in het derde deel het personeel toepassingsgebied en de toepassingsvoorwaarden van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek besproken. HOOFDSTUK I. GEZONDHEID VAN GEEST 1. De theorie van de versterkte toestemming...achterhaald? Volgens art. 901 van het Burgerlijk Wetboek moet men gezond van geest zijn om een schenking onder levenden te kunnen doen of een testament te kunnen maken. 1 Traditioneel leidde men uit dit artikel af dat de wilsgeschiktheid om te testeren strenger moest worden beoordeeld dan de wilsgeschiktheid om te beschikken onder bezwarende titel. 2 De toestemming bij giften zou dus volwaardiger moeten zijn dan deze voor rechtshandelingen onder bezwarende titel. 3 Dit wordt in de rechtspraak en rechtsleer de theorie van de versterkte toestemming genoemd. 4 Naast de volledige afwezigheid van toestemming en de gemeenrechtelijke wilsgebreken, kan dus ook een gedeeltelijke verstoring of verzwakking van de geestelijke vermogens worden ingeroepen om de nietigverklaring van de gift te bekomen. 5 1 Art. 901 BW. 2 Rb. Brussel 27 maart 2009, JLMB 2009, 1190; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 71; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 246; F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , 569; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, I. MASSIN, La preuve de l insanité d esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical? (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 138; F. SWENNEN, Het misverstand van de theorie van de versterkte toestemming bij giften, AJT , A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208; Luik 26 november 2008, JLMBB 2009, 586, Rev.not.b. 2009, 372; I. MASSIN, La preuve de l insanité d esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical? (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 139; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 437; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not. Fisc. M. 2007, 76. 6

8 Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer wordt steeds vaker kritiek geuit op de theorie van versterkte toestemming. 6 Zo is er bijvoorbeeld het arrest van het hof van beroep van Bergen van 18 oktober 2005 dat stelt dat om de nietigverklaring van het testament te bekomen, de eiser op een omstandige en precieze wijze, vrij van elke twijfel, moet aantonen dat de testator op het ogenblik van het opmaken van het testament niet over de nodige geestelijke gezondheid beschikte, en dat in geval van twijfel over de mentale toestand van de testator het testament niet kan worden nietig verklaard. 7 Uit de rechtspraak blijkt echter niet duidelijk waar het verschil zit tussen de beoordeling van de toestemming bij een schenking of testament en de beoordeling van de toestemming bij een overeenkomst onder bezwarende titel. Men kan moeilijk uit de bestaande rechtspraak afleiden in hoeverre de geestelijke vermogens moeten verzwakt of verstoord zijn om te besluiten tot de nietigheid van de gift. 8 BAEL is van mening dat in de rechtspraak doorgaans de theorie van de verstrekte toestemming als uitgangspunt wordt vooropgesteld, maar dat de toestemmingsvereiste van art. 901 van het Burgerlijk Wetboek in werkelijkheid niet anders opgevat wordt dan de gemeenrechtelijk toestemmingsvereiste. De rechters passen volgens hem in werkelijkheid de gemeenrechtelijk toestemmingsvereiste toe en stellen zich dus bij de beoordeling van de geldige toestemming niet strenger op dan in het gemeen recht. 9 6 M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, Bergen 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, J. BAEL, Schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, J. BAEL Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009,

9 2. Gezondheid van geest A. Begrip gezondheid van geest Om bij testament over zijn goederen te kunnen beschikken moet men dus gezond van geest zijn en dit op het ogenblik waarop men het testament opmaakt. 10 De wetgever heeft echter nagelaten om het begrip gezondheid van geest te omschrijven en heeft de soevereine appreciatie overgelaten aan de rechter. 11 Een precieze omschrijving is moeilijk. Reeds in 1909 oordeelde het Hof van Cassatie dat gezondheid van geest zowel vrijheid van wil als helderheid van geest inhoudt. 12 Dit houdt in dat de legataris zowel de betekenis als de draagwijdte van zijn daad moet begrijpen en er vrijwillig moet in toestemmen. 13 Gezondheid van geest is een juridisch en geen medisch begrip. 14 Het doelt op het intelligentie- en redeneringsvermogen van de testator. Ongezondheid van geest vloeit dus niet noodzakelijk voort uit een psychische aandoening of kan niet met krankzinnigheid worden gelijkgeschakeld. 15 Ook fysieke verschijnselen kunnen leiden tot een aantasting van de wil, bijvoorbeeld een zware val of oververmoeidheid. 16 B. Bewijs van gezondheid van geest Het bewijs van ongezondheid van geest is een bewijs van feiten en kan worden geleverd door alle bewijsmiddelen, ook door getuigenissen en vermoedens. 17 Deze schijnbare soepelheid 10 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 753; Luik 10 juni 2008, Rev.not.b. 2009, 369; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, S. BROUWERS, Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT , 419; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not. Fisc. M. 2007, Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 133; S. BROUWERS, Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT ,

10 belet niet dat in de praktijk de bewijslast zeer zwaar is omdat men een omstandig en precies bewijs vereist dat geen twijfel laat bestaan. 18 In beginsel geldt dat de gezondheid van geest wordt vermoed, behoudens in geval van onbekwaamverklaring. 19 Dit heeft tot gevolg dat de eisers die de nietigheid van het testament vorderen de bewijslast van de ongezondheid van geest of wilsongeschiktheid dragen. 20 Meer concreet kan men stellen dat de eiser moet bewijzen dat op het ogenblik waarop het testament werd opgesteld de betrokkene niet gezond van geest was. Deze zware bewijslast dat de testator ongezond van geest was, werd door de rechtspraak verlicht door toe te laten dat het bewijs van ongezondheid van geest geleverd wordt door vermoedens. Een eerste vermoeden houdt in dat de ongezondheid van geest is aangetoond als bewezen wordt dat de erflater zich in een voortdurende staat van krankzinnigheid bevindt. Het gaat hier om een blijvende staat van ongezondheid van geest en dit sluit het bestaan van heldere tussenpozen uit zodat het bewijs daarvan niet mag worden geleverd. 21 Een tweede vermoeden van ongezondheid van geest bestaat als de testator in een gewoonlijke staat van krankzinnigheid verkeert en dit kort voor en kort na het ogenblik van de handeling om niet. 22 Daar waar bij de voortdurende staat van krankzinnigheid elke heldere periode uitgesloten is, zijn bij de gewoonlijke staat van krankzinnigheid wel heldere tussenperiodes mogelijk. Indien de eisers erin slagen aan te tonen dat de testator, kort voor en kort na het opmaken van het testament, in een gewoonlijke staat van krankzinnigheid verkeerde, ontstaat een feitelijk vermoeden dat de testator ongezond van geest was op het ogenblik van het opmaken van het testament. Dit leidt dan tot een omkering van de bewijslast. 23 Het is dan met andere woorden aan de begunstigde om aan te tonen dat het testeren gebeurde in een heldere periode. 18 I. MASSIN, La preuve de l insanité d esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical? (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 139; A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2002, M. PUELINCKX-COENE, Giften, schenkingen en testamenten, Leuven, Faculteit Rechten, K.U. Leuven, 1996, 7; Cass 15 februari 1957, JT 1957, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,

11 3. Gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische getuigschriften Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek wordt regelmatig ingeroepen bij een vordering tot nietigverklaring van een testament, ingesteld na het overlijden van de testator. De eisers trachten dan het bewijs te leveren dat de testator niet gezond van geest was op het ogenblik van het opmaken van het testament. Voor dit bewijs maken zij vaak gebruik van medische attesten, attesten bekomen uit andere procedures, het medisch dossier of getuigenissen in rechte van de arts van de overleden patiënt. In welke mate kunnen de hoven en rechtbanken deze medische gegevens in overweging nemen bij de beoordeling van de gezondheid van geest van de testator? In de rechtspraak van de hoven en rechtbanken tekende zich de voorbije jaren een belangrijke evolutie af. In wat volgt, wordt een overzicht gegeven van de rechtspraak in verband met het gebruik van getuigschriften en attesten in het kader van een vordering tot nietigverklaring van een testament. A. Het beroepsgeheim van de arts Traditioneel waren artsen onderworpen aan een zeer strikt beroepsgeheim. Zij konden dit slechts aan de kant schuiven om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie te getuigen of in andere gevallen waarin de wet dit toeliet. 24 Aangezien het beroepsgeheim het algemeen belang dient en bovendien vervat ligt in het Strafwetboek werd algemeen aanvaard dat het van openbare orde is. 25 Dit openbareordekarakter heeft ertoe geleid dat men het medisch beroepsgeheim als een absolute plicht beschouwde. Zelfs de toestemming van de patiënt of zijn erfgenamen kon het beroepsgeheim niet opheffen. Het recht op bewijsvoering van de patiënt of zijn erfgenamen werd dus aan het beroepsgeheim ondergeschikt gemaakt. B. Rechtspraak en rechtsleer vóór de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de erfgenamen De meerderheidsopvatting in de rechtspraak weert attesten die post mortem werden afgeleverd aan de erfgenamen van de overledene. 26 De geneesheer zou zijn beroepsgeheim 24 Art. 458 Sw. 25 I. VAN DER STRAETE, J. PUT EN E. LENAERTS, Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim, TPR 2003, Gent 21 februari 1997, T. Not. 1998, 196; Antwerpen 4 december 2000, AJT , noot S. BROUWERS, 416; H. NYS, Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak , RW ,

12 schenden wanneer hij na het overlijden van de testator een medisch attest betreffende de geestelijke gezondheid van de testator tijdens zijn leven bezorgt aan de erfgenamen. De verklaring die men hiervoor geeft is de volgende: tussen een patiënt en zijn geneesheer bestaan geen geheimen. Als een arts een getuigschrift aan de patiënt aflevert, kan men ervan uitgaan dat de patiënt zijn geneesheer van het beroepsgeheim heeft ontslagen. 27 Als een patiënt overleden is kan deze de geneesheer onmogelijk nog ontslaan van het beroepsgeheim en dus zijn attesten die na het overlijden afgeleverd werden bijgevolg ongeoorloofd bewijs Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de notaris Een notaris die een authentiek testament opmaakt en die twijfelt aan de gezondheid van geest van de testator kan deze laatste vragen om een medisch attest van zijn behandelende geneesheer voor te leggen. Hierbij is het zeer belangrijk dat dit attest bekomen wordt zonder schending van het beroepsgeheim van de geneesheer. Het attest dat afgeleverd wordt met schending van het beroepsgeheim zal namelijk niet kunnen ingeroepen worden voor de rechtbank en is dus onbruikbaar in geval van betwisting. 29 Er is geen sprake van schending van het beroepsgeheim wanneer de testator de rol van tussenpersoon vervult. Dit houdt in dat de testator na het verzoek van de notaris zelf een medisch getuigschrift vraagt aan de geneesheer, deze laatste een getuigschrift overhandigt aan de testator en de testator dit getuigschrift tenslotte aan de notaris bezorgt. 30 Opdat zo n getuigschrift geldig zou zijn moeten een aantal voorwaarden vervuld worden. Een eerste voorwaarde bestaat erin dat het getuigschrift moet opgesteld worden door een arts die de testator heeft onderzocht in de periode dat hij het testament opmaakte. Hierbij is niet vereist dat het de behandelende arts van de betrokkene op dat ogenblik is. Elke arts kan zo n 27 B. ALLEMEERSCH, Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim. (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), TBBR 2003, B. ALLEMEERSCH, Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim. (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass 7 maart 2002), TBBR 2003, 59; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not. Fisc. M. 2007, J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,

13 getuigschrift opstellen, op voorwaarde dat hij de beschikker ernstig en daadwerkelijk heeft onderzocht. 31 Een tweede voorwaarde houdt in dat het getuigschrift naar waarheid moet opgesteld zijn. Het getuigschrift moet met andere woorden de reële uitkomst van het onderzoek weergeven. 32 Ten slotte moet het getuigschrift door de attesterende arts overhandigd worden aan de testator zelf en niet rechtstreeks aan de notaris of een andere derde. 33 In de rechtsleer wordt kritiek geuit op deze laatste voorwaarde. Men stelt zich de vraag wat het verschil is tussen de rechtstreekse overhandiging van het getuigschrift aan de notaris (in welk geval er sprake is van een schending van het beroepsgeheim) en de onrechtstreekse overhandiging via de patiënt (in welk geval geen sprake is van een schending). 34 Deze kritiek wordt gefundeerd op het feit dat het medisch getuigschrift of attest per definitie bestemd is voor een derde (in casu dus de notaris). Het is inderdaad moeilijk te begrijpen wat het verschil is tussen een getuigschrift dat door de arts afgeleverd wordt aan de patiënt die het vervolgens doorgeeft aan de notaris of een attest dat na toestemming van de patiënt door de arts rechtstreeks aan de notaris gegeven wordt. 3. Medisch getuigschrift bekomen uit andere procedures Vaak trachten de eisers de ongezondheid van geest van de testator te bewijzen aan de hand van medische gegevens uit vroegere procedures zoals onbekwaamverklaring, aanstelling van een voorlopig bewindvoerder of procedures in verband met alimentatiegeld. De rechtspraak aanvaardt dat bij een vordering tot nietigverklaring van een testament rekening gehouden wordt met medische getuigschriften bekomen in het kader van een 31 H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 132; H. NYS, De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997, T. Gez ,

14 procedure tot onbekwaamverklaring, 35 tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder 36 of tot het bekomen van alimentatiegeld Getuigenis in rechte door de geneesheer De rechtspraak aanvaardt dat er rekening kan worden gehouden met de mondelinge verklaring van de geneesheer die opgeroepen wordt ter zitting van de rechter. Naast dergelijke mondelinge verklaring aanvaardt men ook een schriftelijke verklaring die door de geneesheer voor de rechters afgelegd wordt. 38 De arts is verplicht te verschijnen en de getuigenis af te leggen op grond van de artikelen 926 en 928 van het Gerechtelijk Wetboek. Artikel 458 Sw. bepaalt dan ook dat de arts niet vervolgd kan worden wegens schending van zijn zwijgplicht als hij als getuige verklaringen aflegt. 39 De geneesheer die opgeroepen wordt om te getuigen heeft een spreekrecht maar geen spreekplicht. De geneesheer behoudt het recht om te zwijgen: indien hij oordeelt dat hij het geheim dient te bewaren kan men hem niet dwingen te spreken, zelfs indien hij van zijn zwijgplicht werd ontslagen. 40 BAEL trekt hier een terechte conclusie wanneer hij stelt dat het niet logisch is dat men een medisch getuigschrift dat afgeleverd werd aan de erfgenamen na het overlijden van de testator zonder de minste aarzeling uit de debatten weert, terwijl men wel rekening kan houden met hetzelfde medisch getuigschrift opgemaakt door dezelfde geneesheer op verzoek van de rechter. 41 Een rechter die dergelijk getuigschrift vraagt zal dit doen als hij zich een oordeel wil vormen over de gezondheid van geest van de testator, dus zal hij moeilijk anders kunnen dan van deze mogelijkheid gebruik maken indien de beweringen van de erfgenamen betreffende de ongezondheid van geest toch enige grond hebben. 42 Het komt er dus met andere woorden op aan te bekomen dat de rechter om een verklaring van de betrokken geneesheer verzoekt. 35 M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak ( ). Giften, TPR 1994, Rb. Luik 2 mei 1994, JT 1995, Rb. Luik 9 maart 1992, JLMB 1993, H. NYS, Geneeskunde, recht en medisch handelen, APR, Brussel, Story-Scientia, 1991, Art. 458 Sw. 40 H. NYS, Art. 909 B.W., in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004,

15 C. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart Het arrest van 19 januari 2001 De feiten die aanleiding gaven tot het arrest van 19 januari 2001 zijn als volgt: een erfgenaam stelde een vordering tot nietigverklaring in tegen het testament opgemaakt door een vrouw waarbij hij argumenteerde dat op het ogenblik van het opmaken van haar testament niet meer gezond van geest was. De erfgenaam wilde hiervoor beroepen op de medische attesten die voordien gebruikt waren om het verzoekschrift tot onbekwaamverklaring van de vrouw te steunen. In haar arrest van 5 maart 1997 weert het hof van beroep te Brussel die medische getuigschriften en steunt zich hiervoor op het beroepsgeheim van de geneesheer. Het hof verklaart dat de bepaling van artikel 1240 van het Gerechtelijk Wetboek wel de wettelijke toelating inhoudt tot het afleveren van een medisch getuigschrift met het oog op de vordering tot onbekwaamverklaring maar dat dit geenszins betekent dat men dit getuigschrift later in andere omstandigheden mag aanwenden. Dit arrest werd door het Hof van Cassatie verbroken op grond van volgende overwegingen: Overwegende dat artikel 458 van het Strafwetboek en artikel 1240, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek niet verhinderen dat een doktersattest, regelmatig afgeleverd met het oog op het instellen van een vordering tot onbekwaamverklaring van de testateur, wordt overgelegd in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze testateur; Dat het medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen, zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek, aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt beschermd tegen zijn eigen daden. 43 Met dit arrest stapt het Hof van Cassatie af van het absoluut karakter van het beroepsgeheim en aanvaardt het dat een medisch attest dat voor een procedure van onbekwaamverklaring regelmatig werd afgeleverd, kan gebruikt worden in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze patiënt. Na dit arrest bestond enige discussie in de rechtsleer over hoe men het moest interpreteren: laat het Hof toe dat men het beroepsgeheim doelgebonden interpreteert of beperkt het zich tot 43 Cass 19 januari 2001, Arr. Cass. 2001, 135, Concl. DUBRULLE; Rev. trim. fam., 135, noot I. MASSIN. 14

16 de toelaatbaarheid van dubbel gebruik van een attest dat eerder regelmatig gebruikt werd in een voorafgaande gerechtelijke procedure? Het arrest van 7 maart 2002 Het Hof van Cassatie bevestigt haar rechtspraak in een arrest van 7 maart 2002 en schept klaarheid over bovengeschetste discussie in de rechtsleer. Ook hier bestond de aanleiding in een vordering tot nietigverklaring van een testament. Het hof van beroep van Antwerpen verklaarde het testament nietig en steunde zich hiervoor onder andere op de Evaluatieschaal en Medisch Verslag van de aanvraag om tegemoetkoming in een verzorgingsinrichting. 45 De eiser in cassatie stelde dat het hof van beroep het medisch beroepsgeheim schond door haar beslissing tot nietigverklaring van het testament te steunen op vermeld medisch verslag en evaluatieschaal. Het Hof van Cassatie oordeelt dat dit middel niet kan worden aangenomen en overweegt: Dat dit medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doen heeft de patiënt te beschermen, zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek, aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt beschermd tegen zijn eigen daden; Dat artikel 458 van het Strafwetboek niet verhindert dat een doktersattest dat tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig is afgeleverd zoals met het oog op het opnemen van de testateur in een rust-en verzorgingstehuis betreffende de evaluatieschaal van de staat van afhankelijkheid in tijd en ruimte op basis waarvan de residenten worden ingedeeld in meerdere categorieën van zorgbehoevendheid, wordt overgelegd in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze testateur. 46 Een belangrijk verschil tussen dit arrest en dat van 2001 is dat het Hof van Cassatie hier aanvaardt dat een medisch attest dat niet eerder openbaar was gemaakt in een gerechtelijke procedure als bewijs gebruikt wordt. 47 Hiermee werd duidelijk dat een beperkte interpretatie van het arrest van 2001, waarbij men ervan uitging dat het arrest enkel toeliet dat wanneer een 44 B. ALLEMEERSCH, Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim? (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), TBBR 2003, 60-61; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, Antwerpen 14 september 1998, AJT , Cass. 7 maart 2002, AJT , 921, noot. 47 W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, , 7. 15

17 attest in een voorgaande gerechtelijke procedure regelmatig is voorgelegd het zijn geheim karakter verliest en dus ook in een nieuwe procedure mag gebruikt worden, wellicht niet de juiste was. 48 Het arrest van 2002 maakt duidelijk dat het Hof aanvaardt dat het mogelijk is dat het beroepsgeheim in een belangenafweging moet wijken voor het belang van de patiënt. Het wordt mogelijk om het beroepsgeheim te bekijken in functie van de belangen van de patiënttestator. Deze laatste moet worden beschermd en dit betekent dat ook de bescherming die door art. 901 BW geboden wordt in acht moet worden genomen. 49 Samengevat kan dus gesteld worden dat het medisch beroepsgeheim niet meer absoluut is en dat de rechter het beroepsgeheim functioneel moet interpreteren door een belangenafweging te maken tussen enerzijds de rechten van de patiënt en anderzijds deze van de erfgenamen met het oog op de bescherming van de patiënt tegen zijn eigen daden. 50 Het beroepsgeheim moet nu met andere woorden wijken wanneer de patiënt geacht mag worden daarmee zijn voordeel te doen. Het Hof maakt wel een belangrijk voorbehoud: vooraleer men tot de belangenafweging overgaat, moet vaststaan dat de attesten die men wil voorleggen regelmatig werden afgeleverd. Hiertoe is vereist dat de arts het attest aflevert met toestemming van de patiënt dan wel een wetsbepaling kan aanwijzen die hem toelaat een attest aan een derde af te leveren, bijvoorbeeld in het kader van de ziekteverzekering. 51 Hoewel met het arrest van 7 maart 2002 duidelijk werd dat het Hof van Cassatie koos voor de belangenafweging blijven na dit arrest enkele discussies bestaan in de rechtsleer: PINTENS stelt dat van zodra een medisch attest regelmatig afgeleverd werd, het irrelevant is op welke wijze de erfgenamen het in bezit gekregen hebben. 52 BAEL daarentegen is genuanceerder en meent dat als men van oordeel is dat niet alle medische getuigschriften kunnen aangewend worden in een procedure tot nietigverklaring van een schenking of testament, men niet kan stellen dat bepalend is of het medisch attest regelmatig gebruikt werd 48 B. ALLEMEERSCH, Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?, (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002) TBBR 2003, B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not. Fisc. M. 2007, W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, , A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90; B. VAN ROY, Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer, Not. Fisc. M. 2007, W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, , 8. 16

18 in een of andere procedure tijdens het leven van de schenker of testator, doch wel dat bepalend is of degene die de nietigverklaring van de schenking of het testament vordert regelmatig daarvan in het bezit is gekomen. 53 Vervolgens bestaat discussie of post mortem attesten nu als bewijs van (on)gezondheid van geest mogen gebruikt worden. VERBEKE stelt dat dit mogelijk is wanneer dergelijk attest regelmatig werd afgeleverd. 54 Hij is wel van mening dat het Hof hier beter nog een expliciete uitspraak over zou doen aangezien het in de twee voornoemde arresten telkens om attesten ging die tijdens het leven van de testator werden afgeleverd. Ook PINTENS meent dat post mortem attesten die regelmatig werden afgeleverd in het raam van een belangenafweging kunnen worden gebruikt. 55 Dit betekent concreet dat dergelijke attesten die door de geneesheer aan de erfgenamen worden afgeleverd zonder enige wettelijke grondslag, uit de debatten moeten worden geweerd omdat ze het beroepsgeheim, dat ook na de dood van de patiënt geldt, schenden. Gegevens die daarentegen verkregen zijn op grond van een inzage van het medisch dossier door nauwe nabestaanden op grond van artikel 9 van de Wet patiëntenrechten kunnen wel worden gebruikt omdat ze krachtens een wettelijke grondslag verkregen werden. Tot slot kan nog gewezen worden op volgende overweging van ALLEMEERSCH: het Hof van Cassatie koos met het arrest van 7 maart 2002 voor de belangenafweging, maar er wordt steeds minder duidelijk met welke belangen precies rekening moet worden gehouden. Traditioneel wordt gesteld dat het beroepsgeheim zowel een privaat als een publiek belang dient. ALLEMEERSCH wijst er op dat het Hof van Cassatie in voormeld arrest enkel nog de belangen van de patiënt in rekening lijkt te brengen. De rechter moet proberen het private en publieke belang met elkaar te verzoenen en die keuze zou eigenlijk een feitelijke appreciatie moeten zijn waarover het Hof van Cassatie zich niet zou mogen uitspreken J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 142, vn A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, , B. ALLEMEERSCH, Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 2 maart 2002), TBBR 2003,

19 D. De rechtspraak sinds de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002 De rechtspraak na voorgaande cassatiearresten vertoont niet veel eensgezindheid. Hierdoor is het moeilijk om te bepalen wat momenteel wel en wat niet toegelaten is inzake het gebruik van medische gegevens in procedures tot nietigverklaring van schenkingen en testamenten. Het hof van beroep van Luik lijkt post mortem attesten te aanvaarden. Zowel in een arrest van 19 maart 2002 als in een arrest van 10 juni 2008, acht het hof dat een medisch getuigschrift dat enkele maanden na het overlijden van de testator afgeleverd werd, geldig kan ingeroepen worden In beide arresten wordt uitdrukkelijk verwezen naar de Cassatiearresten van 19 januari 2001 en 7 maart Het hof aanvaardt ook het gebruik van een medisch attest dat tijdens het leven van de testator rechtstreeks aan de legataris was afgeleverd. 59 Het hof van beroep van Gent weerde in een arrest van 27 mei 2004 een medisch getuigschrift dat post mortem werd afgeleverd. 60 Het hof verwijst in haar arrest uitdrukkelijk naar de hoger vermelde cassatierechtspaak en stelt dat die rechtspraak moet worden beperkt tot het attest dat tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig afgeleverd werd. 61 Het hof aanvaardt wel dat bij de beoordeling van de gezondheid van geest van de testator rekening gehouden wordt met medische attesten die tijdens het leven van de testator rechtstreeks aan de legataris afgeleverd werden. 62 Het hof van beroep van Bergen lijkt het vanzelfsprekend te vinden dat voor de beoordeling van de gezondheid van geest van de testator rekening gehouden wordt met het medisch getuigschrift dat opgesteld werd in het kader van een procedure van onderbewindstelling van de testator. 63 In een arrest van 18 oktober 2005 aanvaardt het hof in elk geval dergelijk getuigschrift zonder zich ook maar enige vraag te stellen over een mogelijke schending van het beroepsgeheim Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, Luik 10 juni 2008, Rev. not. b. 2009, Luik 7 februari 2007, Rev. trim. dr. fam. 2008, Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot B. WYLLEMAN. 61 B. WYLLEMAN noot onder Gent 17 mei 2004, NJW 2005, Gent 15 maart 2007, RABG 2008, 240, noot M. GOVAERTS; NJW 2008, 131, noot B. WYLLEMAN. 63 J. BAEL, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen-en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, Bergen, 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006,

20 Uit bovenvermelde rechtspraak kan moeilijk afgeleid worden wat wel en wat niet mogelijk is inzake het gebruik van medische gegevens in procedures tot nietigverklaring. 4. Gezondheid van geest en de weerslag op de notariële praktijk A. Onderzoek naar de gezondheid van geest van de testator door de notaris In hoeverre is een notaris verplicht de gezondheid van geest van zijn cliënt te onderzoeken? Omdat de notaris geen akte zal verlijden die manifest ongeldig is zal hij zijn ambt weigeren wanneer hij zeker is van de ongezondheid van geest van de testator omdat de ongezondheid van geest algemeen gekend is of omdat ze duidelijk blijkt. Maar wat indien de notaris twijfelt aan de gezondheid van geest? Geen enkele wettelijke bepaling verplicht een notaris om zich te vergewissen van de geestelijke gezondheid van de testator. 65 Toch lijkt de rechtsleer en rechtspraak te aanvaarden dat de notaris een deontologische plicht heeft zich ervan te verzekeren dat de comparant beseft wat er gebeurt en daar de volle draagwijdte van snapt. 66 Het hof van beroep te Gent stelde dan ook dat de notaris de deontologische verplichting heeft zich te vergewissen van het vermogen van de erflater om een bewuste wil uit te drukken. 67 Houdt deze verplichting dan in dat de notaris bij twijfel aan de gezondheid van geest van zijn cliënt aan die cliënt een medisch getuigschrift moet vragen dat de gezondheid van geest bevestigt? DELVA verzet zich tegen dergelijke verplichting en dit op basis van volgende argumenten: - Geen enkele wettekst legt aan de notaris de verplichting op zich voorafgaandelijk een getuigschrift van een geneesheer te doen voorleggen. - Er mogen voor openbare testamenten geen andere bijzondere vereisten worden opgelegd dan deze die de wetgever heeft voorgeschreven. 65 F. DEBUCQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, Bergen, 21 december 2004, JLMB 2005, 1784; F. DEBUQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68; W. PINTENS, Giften en beschermde personen, in W. PINTENS en J. DU MONGH, (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, , 5; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, Gent, 27 mei 2004, NJW 2005,

21 - Het behoort noch tot de wettelijke taak, noch tot de bevoegdheid van de notaris om de gezondheid van de erflater te attesteren. 68 Samengevat kan men dus stellen dat de notaris vrij is in zijn oordeel omtrent de gezondheid van geest van zijn cliënt. Bij twijfel kan hij zijn cliënt verzoeken een medisch attest voor te leggen maar in geen geval rust op de notaris enige verplichting dit aan zijn cliënt te vragen. Het staat de notaris vrij in dat geval zijn ambt te weigeren. Indien dan later, ingevolge een medische expertise, zou blijken dat de cliënt toch gezond van geest was, kan de notaris niets worden verweten, tenzij hij de beslissing tot ministerieweigering op een kennelijk lichtzinnige wijze heeft genomen. 69 B. De notariële verklaring inzake de gezondheid van geest van de testator Sommige notarissen nemen in het notarieel testament de verklaring op dat de testator gezond van geest is. Zoals hoger reeds vermeld werd, vermoedt men dat de testator gezond was van geest op het ogenblik van het opstellen (of wijzigen) van het testament tot het bewijs van tegendeel. Men kan zich dus de vraag stellen of dergelijke verklaring in het testament wel zin heeft. Rechtspraak en rechtsleer aanvaarden unaniem dat een dergelijke verklaring niet gedekt wordt door de authenticiteit van de notariële akte. 70 De authenticiteit geldt immers enkel voor vermeldingen die de notaris zelf vaststelde en tot wier vaststelling hij bevoegd was. 71 Dit betekent dat de ongezondheid van geest met alle middelen tegen de inhoud van de notariële akte kan worden bewezen W. DELVA, De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht, T. Not. 1961, W. DELVA, De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht, T. Not. 1961, 212, H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 147, A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, R. BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvoorwaarden inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?, Not. Fisc. M 2003, 44; F. DEBUCQUOY, Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 99; M. GOVAERTS, Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 544; M. PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak ( ). Giften, TPR 1994, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 441; R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N. 20

22 Heeft de verklaring betreffende de gezondheid van geest van de testator dan wel enige zin? NYS wijst op het gevaar dat dergelijke verklaring een averechts resultaat zou kunnen hebben doordat ze de vraag doet rijzen waarom men zo n verklaring zou opnemen ondanks het vermoeden van gezondheid van geest. Zou dergelijke verklaring dan misschien niet bedoeld zijn juist om de ongezondheid van geest te maskeren? Anderzijds wijst hij erop dat het klakkeloos aanvaarden van dergelijke verklaringen ertoe kunnen leiden dat de gezondheid van geest in twijfel wordt getrokken van personen die het niet nodig achtten zo n verklaring te laten opnemen omdat ze ervan uitgingen dat daaraan niet kon worden getwijfeld. 73 Hij komt dan ook tot de conclusie dat de notariële verklaring dat de testator gezond van geest is over het algemeen weinig zin heeft. BAEL daarentegen is van mening dat aangezien een notaris verplicht is zijn medewerking te weigeren aan het opmaken van een testament als hij denkt dat de testator niet gezond van geest is, men uit het feit dat de notariële akte verleden wordt juist een feitelijk vermoeden kan afleiden dat de testator gezond van geest was. Volgens hem blijkt dus uit het opmaken van het notarieel testament zelf dat de testator gezond van geest was (althans als kan aangenomen worden dat de notaris zijn taak naar behoren vervult). Hij stelt dan ook dat de vermelding van de gezondheid van geest geen meerwaarde bezorgt aan het testament maar in tegenstelling tot de visie van NYS zeker geen averechts effect heeft. 74 VERBEKE wijst dan weer op het belang van de notariële tussenkomst inzake de bewijsproblematiek over de gezondheid van geest. Door de notariële controle ten aanzien van de wilsvorming van de comparant zal de betwisting wegens ongezondheid van geest bij een notarieel of internationaal testament toch wat moeilijker zijn dan bij een eigenhandig testament. 75 TORFS, Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten ( ), TPR 1985, 544; H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 144; J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, H. NYS, Artikel 901 B.W. in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003,