HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER BEWIND DE LEGE LATA EN DE LEGE FERENDA.

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER BEWIND DE LEGE LATA EN DE LEGE FERENDA. Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Lewis Van Hoeymissen (studentennr ) Promotor: Prof. dr. Jan Bael Commissaris: Dhr. Daan De Witte

2

3 DANKWOORD Het schrijven van deze masterproef kon slechts tot stand komen met de hulp van vele mensen. In de eerste plaats wens ik Professor Jan Bael te bedanken voor het aanreiken van het interessante onderwerp van dit werk. Graag wil ik ook Daan De Witte bedanken voor het evalueren van de tekst. Daarnaast wil ik mijn vriendin, mijn broer en vrienden bedanken voor de steun. In het bijzonder wil ik graag mijn ouders bedanken om mij de kansen te geven om te studeren en voor de onophoudelijke steun gedurende mijn studies. I

4 II

5 INHOUDSOPGAVE DANKWOORD INHOUDSOPGAVE I III INLEIDING 1 TITEL I. DE SITUATIE VOOR DE WET VAN 17 MAART HOOFDSTUK 1. HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER VOORLOPIG BEWIND: DE LEGE LATA 2 Afdeling 1. Eerste situatie: voor de Wet Voorlopig Bewind van 18 juli Afdeling 2. Tweede situatie: de wet Voorlopig Bewind van 18 juli De mogelijkheid tot het maken van een testament 3 2. Het ogenblik waarop de bekwaamheid om een testament te maken moet worden beoordeeld 3. De aanstelling van een voorlopige bewindvoerder als ernstige aanwijzing van ongezondheid van geest? 5 5 Afdeling 3. Derde situatie: de wetswijziging van 3 mei Inleiding 6 1. Het toepassingsgebied van het voorlopig bewind 6 2. De mogelijkheid om een uiterste wilsbeschikking te maken 8 2. Het begrip uiterste wilsbeschikking 8 3. Het verzoek tot het bekomen van de machtiging tot het opmaken van het testament Het verzoekschrift dient uit te gaan van de beschermde persoon De omstandige geneeskundige verklaring: de procedure van artikel 488bis, b), 6 B.W De vrederechter oordeelt over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon De machtiging door de vrederechter Het testament Het testament wordt opgemaakt door de beschermde persoon Moet/mag de notaris de wilsgeschiktheid beoordelen? Soorten testamenten die de beschermde persoon kan opmaken 16 III

6 4. De hoedanigheid van de legataris De wilsgeschiktheid of de gezondheid van geest 18 Afdeling 4. Grondwetsconformiteit van de testeervrijheid van de persoon onder voorlopig bewind 20 Afdeling 5. De sanctionering van rechtshandelingen in strijd met de handelingsonbekwaamheid Rechtshandelingen gesteld voor aanvang van het voorlopig bewind Rechtshandelingen gesteld tijdens het voorlopig bewind 24 HOOFDSTUK 2. HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER VOORLOPIG BEWIND: DE LEGE FERENDA 26 Afdeling 1. De onmogelijkheid voor de vrederechter om de notariële vorm op te leggen aan de beschermde persoon 26 Afdeling 2. Inzage in de inhoud van het testament door de vrederechter 28 Afdeling 3. De mogelijkheid om te legateren aan de voorlopige bewindvoerder 29 Afdeling 4. De bekwaamheid of de onbekwaamheid als uitgangspunt 30 Afdeling 5. Vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder 31 TITEL II. DE SITUATIE NA DE WET VAN 17 MAART HOOFDSTUK 1. HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER BEWIND: DE LEGE LATA 32 Afdeling 1. Inleiding Het toepassingsgebied van de nieuwe beschermingsregeling Soorten bescherming Buitengerechtelijke bescherming Rechterlijke bescherming 34 Afdeling 2. De mogelijkheid tot het vragen van een machtiging 36 Afdeling 3. Het begrip testament komt in de plaats van het begrip uiterste wilsbeschikking 37 Afdeling 4. Het verzoek tot het bekomen van de machtiging tot het opmaken van een testament Het verzoekschrift dient nog steeds uit te gaan van de beschermde persoon De omstandige geneeskundige verklaring 39 IV

7 1. De verplichting om een omstandige geneeskundige verklaring bij het verzoekschrift tot machtiging te voegen Het standaardformulier De arts die de omstandige geneeskundige verklaring opstelt Sanctionering Uitzonderingen op de verplichting om een omstandige geneeskundige verklaring bij het verzoekschrift te voegen 43 Afdeling 5. De vrederechter oordeelt over de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon De procedure voor de vrederechter De beoordeling van de wilsbekwaamheid van de beschermde persoon 44 Afdeling 6. De machtiging door de vrederechter De inhoud van het testament De geldingsduur van de machtiging 47 Afdeling 7. Het testament Het testament wordt opgemaakt door de beschermde persoon Moet/mag de notaris de wilsbekwaamheid beoordelen? Soorten testamenten die de beschermde persoon kan opmaken De hoedanigheid van de legataris 51 Afdeling 8. De sanctionering van rechtshandelingen in strijd met de handelingsonbekwaamheid Sanctionering van handelingen gesteld tijdens het bewind Rechtshandelingen met betrekking tot de persoon Rechtshandelingen met betrekking tot de goederen Procedurele handelingen Bijzondere sanctiebepalingen De vordering tot nietigverklaring Relatieve nietigheid Verjaring Bevestiging 59 Afdeling 9. De inwerkingtreding en het overgangsrecht van de Wet van 17 maart V

8 1. Inwerkingtreding Overgangsrecht Lastgevingen De statuten van voorlopig bewind, verlengde minderjarigheid, gerechtelijke onbekwaamverklaring en bijstand van een gerechtelijk raadsman, die reeds bestaan op 1 september Afdeling 10. Het testament van de persoon onder bewind in het internationale rechtsverkeer Toepasselijke rechtsbronnen Internationale bevoegdheid van de Belgische rechter De beoordeling van de wilsonbekwaamheid Het bevelen van een rechterlijke beschermingsmaatregel Het toepasselijke recht De meerderjarigheidsleeftijd De wilsonbekwaamheid en het bevelen van een beschermingsmaatregel Erkenning en tenuitvoerlegging 68 HOOFDSTUK 2. HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER BEWIND: DE LEGE FERENDA 70 Afdeling 1. De hoedanigheid van de legataris 70 Afdeling 2. Vordering tot nietigverklaring 70 Afdeling 3. Inzage in de inhoud van het testament door de vrederechter 71 Afdeling 4. De vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de bewindvoerder 72 BESLUIT 75 BIBLIOGRAFIE 77 VI

9 INLEIDING 1. Het opleidingsonderdeel Familiale vermogensplanning in het algemeen, en het testament van de persoon onder bewind als onderwerp van mijn masterproef in het bijzonder, wekken beiden mijn belangstelling op. Zowel vanuit academisch als vanuit persoonlijk oogpunt ben ik zeer geïnteresseerd in alles wat met erfopvolging te maken heeft. 2. De nieuwe wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, die het bewind als nieuw beschermingsstatuut invoert, biedt hierbij een interessant onderzoeksperspectief. Deze masterproef is als het ware een afspiegeling van het voorlopig tegenover het nieuwe beschermingsstatuut. 3. Eenieder is bekwaam om te beschikken bij testament, tenzij men daartoe onbekwaam wordt verklaard door de wet. 1 Zowel in het geval van een persoon onder voorlopig bewind 2 als in het geval van de persoon onder bewind 3 wordt deze principiële testeerbekwaamheid beperkt door een machtigingsvereiste. 4. Deze masterproef bestaat grosso modo uit twee onderdelen. In Titel I zal ik de situatie van de persoon onder voorlopig bewind met betrekking tot diens testament bespreken zoals die is of was voor de inwerkingtreding van de wet van 17 maart Die situatie wordt besproken in de tegenwoordige tijd, iets wat in eerste instantie misschien raar aandoet maar, gelet op de overgangsregeling in de nieuwe wetgeving, toch logisch is. Daarbij zal ik ook de potentiële verbeteringen bespreken. Titel II bevat logischerwijs de bespreking van de situatie onder de nieuwe wetgeving. Er zal dan ook worden teruggekoppeld naar de door mij aangebrachte mogelijke punten van verbetering onder de oude wetgeving om te zien of de nieuwe wetgeving hier al dan niet aan tegemoet komt. Vervolgens ga ik na of de nieuwe wetgeving nog voor verbetering vatbaar is. Ik eindig met een besluit. 1 Art. 902 B.W. 2 Art. 488bis, h), 2 B.W. 3 Art. 905 B.W. 1

10 TITEL I. DE SITUATIE VOOR DE WET VAN 17 MAART 2013 HOOFDSTUK 1. HET TESTAMENT VAN DE PERSOON ONDER VOORLOPIG BEWIND: DE LEGE LATA Afdeling 1. Eerste situatie: voor de Wet Voorlopig Bewind van 18 juli Voor de Wet Voorlopig Bewind van 18 juli was het statuut van personen met een geestesstoornis niet geheel omvattend geregeld. De wetgeving bestond destijds uit enkele los van elkaar bestaande beschermingsstatuten. Er was ten eerste de onbekwaamverklaring 5 in geval van een aanhoudende staat van onnozelheid of krankzinnigheid. De onbekwaam verklaarde valt met betrekking tot het beheer van zijn of haar goederen onder eenzelfde statuut als de niet-ontvoogde minderjarige en werden onder toezicht van een voogd geplaatst. Zij konden dus geen testament opmaken. Ten tweede bestond daarnaast de verlengde minderjarigheid 6 voor personen met een aangeboren geestelijke onvolwaardigheid (of minstens ontstaat in de vroege kinderjaren). Dit statuut was mogelijk voor personen van wie gebleken is dat hij wegens ernstige geestelijke achterlijkheid ongeschikt is en schijnt te zullen blijven om zichzelf te leiden en zijn goederen te beheren. Dit heeft voor gevolg dat de personen die vallen onder het statuut van verlengde minderjarigheid gelijkgesteld worden met een kind van 15 jaar en dus geen testament kunnen opstellen. Ten derde was er de mogelijkheid tot aanstelling van een gerechtelijk raadsman 7 in geval van verkwisting zwakzinnigheid. De beschermde persoon moet zich voor gewichtige rechtshandelingen laten bijstaan. De persoon aan wie een gerechtelijk raadsman wordt toegevoegd kan een testament maken. De procedures met betrekking tot elk van deze figuren waren log en ingewikkeld. Er was met andere woorden nood aan nieuwe regelgeving, die er dan ook gekomen is met de Wet Voorlopig Bewind. 8 4 Wet van 18 juli 1991 betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaamsof geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 26 juli Art B.W. 6 Art. 487bis-487octies B.W. 7 Art B.W. 8 A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Not.Fisc.M., 2012/1,

11 6. Voor personen die niet onder één van deze drie beschermingsstatuten konden worden geplaatst, konden de beginselen van het gemeen recht een uitweg bieden. Daarbij kan worden gedacht aan figuren als de zaakwaarneming, sterkmaking en lastgeving Er werd ook een beroep gedaan op artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek. Op grond van dit artikel had de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg de bevoegdheid tot het nemen van de nodige maatregelen tot vrijwaring van de rechten van hen die de nodige voorzieningen niet kunnen treffen. 10 Afdeling 2. Tweede situatie: de Wet Voorlopig Bewind van 18 juli De mogelijkheid tot het maken van een testament 8. Vóór de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 2003, bevatten de artikelen 488bis, a) tot en met k) B.W. geen bijzondere bepalingen betreffende de mogelijkheid voor een onder voorlopig bewind geplaatste persoon om een testament te maken In de rechtsleer hing de meerderheid de opvatting aan dat de persoon voor wie een voorlopig bewindvoerder was aangesteld een geldig testament kon maken indien hij gezond van geest was 12, vermits de voorlopige bewindvoerder wat betreft het testament geen enkele bevoegdheid had en de beschermde persoon persoon zichzelf niet kon schaden, doch enkel zijn erfgenamen De door PINTENS en MAELFAIT gevolgde redenering is dat de beschermde persoon slechts handelingsbekwaam werd naargelang de voorlopige bewindvoerder bevoegdheden kreeg ingevolge de wet. 14 SWENNEN is daarentegen een andere mening toegedaan. Hij stelt dat de beschermde persoon algemeen vermogensrechtelijk onbekwaam wordt wanneer de voorlopige bewindvoerder een algemene opdracht krijgt P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, I, Leuven, Acco/Amersfoort, 2004, A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind, OGP, afl. 228 (april 2011), J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, F. BLONTROCK, De voorlopig bewindvoerder: de Wet van 18 juli 1991, T.Not. 1992, 116; A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, RW , A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 35; A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003,

12 11. Naast de hypothese dat de persoon voor wie een voorlopige bewindvoerder was aangesteld gezond is van geest, bestaat ook de hypothese dat die persoon niet gezond van geest is. In dat geval kon de voorlopige bewindvoerder geen testament maken in de plaats van de persoon onder voorlopig bewind, aangezien het testament een essentieel persoonlijke rechtshandeling is. 16 Bovendien kan de wettelijke vertegenwoordiger enkel handelingen stellen die nodig of nuttig zijn voor het behoud en de aspeculatieve vermeerdering van de waarde van het vermogen Omtrent de mogelijkheid voor de beschermde persoon om een testament te maken bestond onenigheid. Zo was DE MEUTER van mening dat de beschermde persoon enkel een testament kon opmaken indien de vrederechter aan de voorlopige bewindvoerder bepaalde welomschreven bevoegdheden had toegekend Ook PUELINCKX-COENE had een afwijkende mening. Zij maakt een onderscheid tussen twee hypotheses. In de eerste hypothese krijgt de voorlopige bewindvoerder een algemene bewindsbevoegdheid van de vrederechter, eventueel met uitzonderingen voor bepaalde handelingen. In deze hypothese kon de beschermde persoon geen testament maken. In de tweede hypothese kent de vrederechter slechts een beperkte bewindsbevoegdheid toe aan de voorlopige bewindvoerder (of slechts een opdracht voor welbepaalde handelingen). In dit geval kon de beschermde persoon wel een testament maken, op voorwaarde dat hij of zij gezond van geest was Ook in de rechtspraak was er discussie over de mogelijkheid voor de beschermde persoon om een testament te maken. Zo oordeelden het Hof van Beroep van Luik en het Hof van Beroep van Bergen in hun arresten van respectievelijk 19 mei 2004 en 18 oktober 2005 dat een persoon onder voorlopig bewind een geldig testament kan maken. Beide Hoven van Beroep stellen daarbij de voorwaarde van de gezondheid van geest van de beschermde persoon. 20 Anderszins werd geoordeeld in een vonnis van de rechtbank van Hasselt van 13 april en in een arrest van het Hof van Beroep van Brussel van 27 juni Deze rechtspraak stelde dat een persoon onder voorlopig bewind voor alle 16 R. DILLEMANS, Testamenten in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, VII, Antwerpen, Standaard, 1977, 47; A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; W. PINTENS en A. VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, RW , 177; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, S. DE MEUTER, De nieuwe wetgeving m.b.t. de bescherming van de persoon en de goederen van de geesteszieke, Waarvan akte 1991, M. PUELINCKX-COENE, Art. 902 B.W. in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 483, noot; Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 2007, 186, Rev.trim.dr.fam. 2006, Rb. Hasselt 13 april 2005, Not.Fisc.M. 2008, 166, noot A. VAN DEN BOSSCHE. 22 Brussel 27 juni 2006, Not.Fisc.M. 2008, 165, noot A. VAN DEN BOSSCHE. 4

13 rechtshandelingen onbekwaam was, inclusief het maken van een testament, wanneer aan de voorlopige bewindvoerder een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid was toegekend. Het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2008, waarin het cassatieberoep tegen het zonet vermelde arrest van het Hof van Beroep van 27 juni 2006 werd behandeld, beslecht de discussie. Volgens het Hof van Cassatie kon een beschermde persoon, voor de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 2003 een testament maken als hij gezond van geest was, ook wanneer aan de voorlopige bewindvoerder een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid was toegekend. Het was volgens het Hof van Cassatie immers de initiële bedoeling van het statuut van het voorlopig bewind om de goederen van de beschermde persoon te beschermen gedurende zijn leven. Het testament betreft daarentegen enkel de periode na het overlijden van de beschermde persoon en kon hem dus niet benadelen Het ogenblik waarop de bekwaamheid om een testament te maken moet worden beoordeeld 15. De vraag naar het beoordelingsogenblik van de bekwaamheid tot testeren stelt zich wanneer zich problemen voordoen die pas worden beslecht nadat er tussen het opmaken van het testament en de beslechting nieuwe regels in werking zijn getreden. Het antwoord op die vraag is belangrijk om te weten welke regels moeten toegepast worden. De bekwaamheid om een rechtshandeling te stellen moet worden beoordeeld op het ogenblik van het stellen van die rechtshandeling. 24 Testamenten die zijn opgemaakt door een persoon onder voorlopig bewind voor de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 2003, moeten worden beoordeeld volgens de regels van de Wet Voorlopig Bewind van 18 juli Dit principe van beoordeling van de bekwaamheid tot testeren is veelvuldig toegepast in de rechtspraak De aanstelling van een voorlopige bewindvoerder als ernstige aanwijzing van ongezondheid van geest? 16. Volgens PINTENS betekende in de praktijk de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder een ernstige aanwijzing dat een testator niet gezond van geest was. De bewijslast wordt op die manier omgekeerd Cass. 10 januari 2008, Not.Fisc.M. 2008, 165, noot A. VAN DEN BOSSCHE; RW , 496, noot W. PINTENS. 24 W. PINTENS, Het testament onder het stelsel van voorlopig bewind van de wet van 18 juli 1991 (noot onder Cass. 10 januari 2008), RW , Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 2007, 186, Rev.trim.dr.fam. 2006, 889; Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 483, noot; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot B. WYLLEMAN; Cass. 10 januari 2008, Not.Fisc.M. 2008, 165, noot A. VAN DEN BOSSCHE 26 W. PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not.Fisc.M. 1993, 22. 5

14 17. BAEL is daarentegen van mening dat de beoordeling van de gezondheid van geest geval per geval moet worden gedaan door de notaris die het notarieel testament opmaakte en door de rechter in geval van betwisting. 27 Het Hof van Beroep van Luik en het Hof van Beroep van Gent hebben in hun respectievelijke arresten van 19 mei 2004 en 27 mei 2004 dezelfde redenering gevolgd en oordeelden dat het onder voorlopig bewind staan van de testator, op het moment van het opmaken van een testament, niet geldt als een vermoeden van ongezondheid van geest. 28 Afdeling 3. Derde situatie: de wetswijziging van 3 mei Inleiding 18. De Wet van 3 mei 2003 heeft een langverwachte (voorlopige) hervorming van de wet Voorlopig Bewind doorgevoerd. De langdurige parlementaire voorbereiding 29 is niet ten goede gekomen aan de kwaliteit van de definitieve wettekst Het toepassingsgebied van het voorlopig bewind 19. Het voorlopig bewind bleef na de Wet van 3 mei 2003 beperkt tot de goederen van de beschermde persoon. Een voorstel tot uitbreiding tot niet-vermogensrechtelijk belangenbehartiging werd niet aangehouden. 31 Een meerderjarige persoon die, geheel of gedeeltelijk en al dan niet tijdelijk, wegens zijn gezondheidstoestand, niet in staat is zijn goederen te beheren, kan met het oog op de bescherming ervan, een voorlopige bewindvoerder toegevoegd worden, als hem nog geen wettelijke vertegenwoordiger toegevoegd werd J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 149; J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, die Keure, 2009, Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 483; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot B. WYLLEMAN. 29 Het op 26 maart 1998 ingediende oorspronkelijke wetsvoorstel (Wetsvoorstel-GOUTRY, VANDEURZEN en ANSOMS tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, Parl. St. Kamer , nr. 1465/1) verviel na veelvoudige amendering aan het einde van de 49ste legislatuur. Daarna werd het opnieuw ingediend bij het begin van de 50ste legislatuur en werd pas op 1 april 2003 definitief gestemd. 30 F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind, in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia 2003, F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind, in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia 2003, Art. 488bis, a) B.W. 6

15 20. Een persoon die onder voorlopig bewind wordt gesteld, wordt in mindere of meerdere mate handelingsonbekwaam. Dit betekent dat de beschermde persoon de rechtshandelingen die onder de bijstands- of vertegenwoordigingsbevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder vallen, niet meer alleen rechtsgeldig kan stellen. Men dient een zekere terughoudendheid aan de dag te leggen bij de beoordeling van de vraag of de bescherming van de betrokkene diens handelingsonbekwaamheid noodzakelijk of wenselijk maakt De vrederechter van Fontaine-l Evêque weigerde in die optiek de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder in een situatie waarin een bejaarde dame bedlegerig was en hulpbehoevend was omwille van fysieke zwakte. Haar geestelijke vermogens waren daarentegen nog duidelijk intact. Zij kon de fysieke belemmeringen tot het stellen van rechtshandelingen verhelpen door middel van een volmacht Over de toepassing van het voorlopig bewind op verkwisters zijn niet alle vrederechters het eens. Zo stelde de vrederechter te Roeselare dat de verkwister niet onder de toepassing van het voorlopig bewind valt, in zoverre het eerder zou gaan over een staat in plaats van over een ziekte. Hij baseerde zich hiervoor op de parlementaire voorbereiding. 35 De vrederechter te Westerlo was echter van mening dat een verkwister tegen zichzelf moest worden beschermd met de toepassing van het voorlopig bewind. 36 Ook de vrederechter te Kortrijk oordeelt dat verkwisting een voorlopig bewind kan rechtvaardigen op voorwaarde dat de verkwisting als een geestesstoornis kan worden gezien De essentie van de discussie is de vraag of verkwisting en drank- en/of drugmisbruik kunnen kaderen binnen het wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat zijn om zijn goederen te beheren. SWENNEN meent alvast dat de vrederechter in de situatie onder de wet van 3 mei 2003 de toepassing van een zogenaamd sociaal gezondheidsbegrip moet weigeren. Volgens hem kan verkwisting enkel onder het voorlopig bewind worden gebracht indien de verwijzing naar de gezondheidstoestand in artikel 488bis, a) van het Burgerlijk Wetboek zou worden geschrapt, of indien dergelijke sociale problemen uitdrukkelijk onder de toepassing van het voorlopig bewind zouden worden gebracht. 38 Het door SWENNEN ingenomen standpunt kan volgens WYLLEMAN worden genuanceerd omdat verkwisting de veruitwendiging kan zijn van een mentale disfunctie en uit drank- en/of drugsmisbruik mentale schade kan voortvloeien. 33 M. MASSCHELEIN en A. WYLLEMAN, De (geestes)zieken, TPR 2009, afl. 2, Vred. Fontaine-l Evêque 22 december 2005, T.Vred. 2007, Vred. Roeselare 23 december 2004, RW , Vred. Westerlo 16 oktober 2003, RW , Vred. Kortrijk 23 november 2004, T.Vred. 2007, F. SWENNEN, Voorlopig bewind en verkwisting (noot onder Vred. Westerlo 16 oktober 2003), RW ,

16 De rechtbank van eerste aanleg te Leuven stelde in 2005 dat moet worden aangetoond dat verschijnselen zoals alcoholisme en druggebruik dermate de lichamelijke of geestelijke vermogens hebben aangetast dat de voor het vermogensbeheer noodzakelijke geschiktheid ontbreekt. 39 De vrederechter te Kortrijk weigerde in 1999 de toepassing van het voorlopig bewind omdat uit de omstandigheden bleek dat niet alleen het beheer van het vermogen, maar ook de bescherming van de persoon zich opdrong en derhalve de gerechtelijke onbekwaamverklaring of de verlengde minderjarigheid een meer aangewezen beschermingsstatuut was De mogelijkheid om een uiterste wilsbeschikking te maken 24. De wet van 3 mei 2003 heeft de beschermde persoon uitdrukkelijk de bevoegdheid gegeven om een uiterste wilsbeschikking te maken, in tegenstelling tot het ontbreken van concrete bepalingen daaromtrent in de wet van 18 juli Die bekwaamheid tot testeren wordt beperkt door de vereiste van machtiging door de vrederechter De relevante bepalingen zijn opgenomen in artikel 488bis, h), 2 B.W.: De beschermde persoon kan slechts geldig schenken onder levende of een uiterste wilsbeschikking maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter. De vrederechter oordeelt over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon. De vrederechter mag de machtiging om te schenken weigeren indien de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden door de schenking behoeftig dreigen te worden. De bepalingen van de artikelen 1026 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing. In afwijking van artikel 1026, 5, van hetzelfde Wetboek, volstaat de handtekening van de verzoeker. De vrederechter kan een geneesheer-deskundige aanstellen die advies moet uitbrengen over de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon. De vrederechter wint alle dienstige inlichtingen in en kan eenieder die hij geschikt acht om hem in te lichten, oproepen bij gerechtsbrief om door hem in raadkamer te worden gehoord. Hij roept in ieder geval de voorlopige bewindvoerder op in geval van schenking. De procedure van artikel 488bis, b), 6 is van overeenkomstige toepassing toepassing. 2. Het begrip uiterste wilsbeschikking 26. Het valt bij de lectuur van het hierboven geciteerde artikel 488bis, h), 2 B.W. meteen op dat de wetgever het niet heeft over een testament maar over een uiterste wilsbeschikking. De parlementaire voorbereiding leert ons dat de term uiterste wilsbeschikking een ruimere betekenis heeft dan 39 Rb. Leuven 18 februari 2005, RABG 2006, Vred. Kortrijk 9 maart 1999, RW , A. GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Not.Fisc.M., 2012/1, Vred. Zottegem 12 maart 2010, RW , afl. 2, 74. 8

17 testamentaire beschikking. Dat was namelijk de verantwoording voor het amendement waarbij de term testamentair beschikken werd vervangen door uiterste wilsbeschikking Hieruit dient te worden geconcludeerd dat niet enkel het testament 44 onder het begrip uiterste wilsbeschikking valt, maar ook de contractuele erfstelling 45, die al dan niet is opgenomen in een huwelijkscontract of een akte houdende wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel. Over het feit of een contractuele erfstelling als een uiterste wilsbeschikking moet worden aanzien, heerste echter onenigheid. Zo stelde SWENNEN dat elke gift met uitwerking na het overlijden onder het begrip uiterste wilsbeschikking valt. 46 DE WULF daarentegen was van mening dat een contractuele erfstelling stricto jure geen uiterste wilsbeschikking is, maar waarvoor desalniettemin machtiging van de vrederechter vereist is, naar analogie met het testament. 47 Daarbij dient echter te worden vermeld dat de contractuele erfstelling vervat in een huwelijkscontract of akte wijziging moet beantwoorden aan de voorwaarden van art. 488bis, h), 2 én 3 B.W. Hierdoor kan enkel de beschermde persoon zelf dergelijke clausules opnemen in een huwelijkscontract of akte wijziging Naast het testament en de contractuele erfstelling, valt ook de herroeping van zowel het testament als de contractuele erfstelling onder het begrip uiterste wilsbeschikking. De herroeping kan in beide gevallen zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend gebeuren. De uitdrukkelijke herroeping van een testament kan gebeuren door middel van een nieuw testament of door om het even welke notariële akte 49, waarvoor in beide gevallen machtiging van de vrederechter vereist is. Belangrijk hierbij is dat de machtiging voor een nieuw testament volstaat en er geen specifieke machtiging voor herroeping nodig is. 50 De stilzwijgende herroeping van een testament kan gebeuren door ofwel een later testament dat onverenigbaar of strijdig is met een vroeger testament 51, ofwel de vervreemding van de gelegateerde zaak 52, ofwel door de vernietiging van het testament Commissie voor de Justitie in de Kamer, Parl.St. Kamer , nr /13, 14; Parl.St. Kamer, nr /14, 14; Parl.St. Kamer, nr /6, P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, I, Mechelen, Kluwer, 2003, J. BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, Art B.W. 50 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, I, Mechelen, Kluwer, 2003, Art B.W. 52 Art B.W. 53 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002,

18 29. De vereiste van machtiging van de vrederechter voor een nieuw testament is evident. Ook voor de stilzwijgende herroeping door de vernietiging van het testament is volgens BAEL machtiging van de vrederechter vereist 54, aangezien men in de rechtspraak stelt dat er geen stilzwijgende herroeping is buiten de wil van de testator, i.e. wanneer geen machtiging tot herroeping was bekomen. 55 Wat betreft de vervreemding van het gelegateerde goed, speelt het dan weer geen rol of er al dan niet een machtiging is bekomen. Het resultaat is namelijk hetzelfde: enerzijds kan een geldige vervreemding, met machtiging van de vrederechter, niet gelden als stilzwijgende herroeping (het testament kan echter wel vervallen door verlies van de vermaakte zaak 56 ); anderzijds kan een nietige vervreemding, zonder machtiging van de vrederechter, nooit gelden als stilzwijgende herroeping De uitdrukkelijke herroeping van een contractuele erfstelling die niet is opgenomen in een huwelijkscontract of een akte wijziging is aan geen enkele vorm gebonden omwille van de niettoepasselijkheid van artikel 1035 e.v. B.W. 58 De herroeping kan met andere woorden gebeuren in een gewone brief, een (ongeldig) testament of zelfs een wederkerige onderhandse overeenkomst. De stilzwijgende herroeping van een contractuele erfstelling kan gebeuren door elke handeling waaruit de bedoeling van de insteller blijkt om de contractuele erfstelling te herroepen. 59 Zowel de uitdrukkelijke als de stilzwijgende herroeping van een contractuele erfstelling vereisen een machtiging door de vrederechter Het verzoek tot het bekomen van de machtiging tot het opmaken van het testament 1. Het verzoekschrift dient uit te gaan van de beschermde persoon 31. Dat het verzoekschrift tot het bekomen van machtiging voor het opmaken van een testament moet uitgaan van de beschermde persoon, en dus niet van de voorlopige bewindvoerder, blijkt uit de tekst van artikel 488bis, h), 2, lid 1 B.W.: De beschermde persoon kan slechts geldig een uiterste wilsbeschikking maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, Gent 22 november 1958, T.Not. 1959, Art B.W. 57 J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, M. VAN QUICKENBORNE, Contractuele erfstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1991, M. VAN QUICKENBORNE, Contractuele erfstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1991, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, C. DE WULF, m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, I, Mechelen, Kluwer, 2003, 332; P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, 292; W. PINTENS, De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde (noot onder Vred. 10

19 32. Desondanks zijn de vrederechters vaak geneigd om een verzoek uitgaande van de voorlopige bewindvoerder als ontvankelijk te beschouwen. Dit kan enkel als men dergelijk verzoek beschouwt als uitgaande van de beschermde persoon, die beroep doet op een advocaat, die ook zijn voorlopig bewindvoerder is, maar dan niet optreedt in zijn hoedanigheid van voorlopige bewindvoerder. 62 Dat de handtekening van de verzoeker volstaat, zoals artikel 488bis, h), 2, lid 3 bepaalt, betekent niet dat het verzoekschrift moet worden ondertekend door de beschermde persoon De vraag dient te worden gesteld of alle personen die onder voorlopig bewind zijn geplaatst, gemachtigd moeten worden om een testament te maken. Gelet op de algemene formulering van artikel 488bis, h), lid 1 B.W., moet worden aangenomen dat de beschermde persoon slechts op geldige wijze een testament kan maken indien hij daartoe gemachtigd is, in alle gevallen waarin een voorlopig bewindvoerder is aangesteld 64 : dus ook indien op het moment van de aanstelling van de voorlopige bewindvoerder wordt bepaald dat de beschermde persoon nog onder bezwarende titel over zijn goederen kan beschikken; en ook indien de beschermde persoon louter een lichamelijke handicap of lichamelijk probleem heeft De omstandige geneeskundige verklaring: de procedure van artikel 488bis, b), 6 B.W. 34. Artikel 488bis, b), 6 B.W. heeft betrekking op de omstandige geneeskundige verklaring die bij het verzoekschrift tot aanstelling van een voorlopige bewindvoerder moet worden gevoegd. Ook bij een verzoekschrift tot machtiging door de vrederechter tot het opmaken van een testament is het vereist dat een omstandige geneeskundige verklaring bij het verzoekschrift wordt gevoegd. In deze omstandige geneeskundige verklaring wordt de gezondheidstoestand van de beschermde persoon beschreven, wordt vermeld of de beschermde persoon zich kan verplaatsen en, in bevestigend geval, of dit gelet op zijn toestand aangewezen is. Er wordt eveneens vermeld of de beschermde persoon nog kennis kan nemen van de verantwoording betreffende het beheer. 66 Omtrent deze laatste Aarschot 12 februari 2004), RW , 518; A. VAN DEN BOSSCHE, Een oude discussie opgelost (noot onder Cass. 10 januari 2008), Not.Fisc.M. 2008, 169; A. VAN DEN BOSSCHE, Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter, T.Not. 2007, Vred. Overijse-Zaventem 3 juni T.Vred. 2005, 494; Vred. Zelzate 21 november 2006, T.Not. 2007, W. PINTENS, De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW , A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, Art. 488, b), 6, eerste en tweede lid B.W. 11

20 vermelding was men in de rechtsleer van mening dat deze geen zin had in deze context en dat deze dus niet moest worden opgenomen in de omstandige geneeskundige verklaring Belangrijk om te vermelden, is dat de arts die de omstandige geneeskundige verklaring opstelt, niet mag verbonden zijn aan de instelling waar de beschermde persoon zich bevindt. Dit is niet hetzelfde als verblijven. De geneeskundige verklaring kan niet worden opgemaakt door een arts verbonden aan het ziekenhuis, wanneer de te beschermen persoon daar is gehospitaliseerd. De geneeskundige verklaring die wordt opgemaakt door een arts verbonden aan het ziekenhuis waar de beschermde persoon is onderzocht, vormt geen probleem. Bepalend bij de beoordeling hiervan is het ogenblik waarop het medisch getuigschrift wordt opgemaakt In de rechtspraak wordt gesteld dat de arts een relevante tak van de geneeskunde moet beoefenen. 69 BAEL is van mening dat het beoefenen van de relevante tak van de geneeskunde door de arts geen voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van het verzoek. Het is volgens hem echter steeds aangeraden dat de omstandige geneeskundige verklaring wordt opgemaakt door een arts met kennis van zaken Het medisch getuigschrift dient volgens sommige vrederechters geen subjectieve appreciatie of waardeoordeel van de arts te bevatten over de geschiktheid van de beschermde persoon bij een verzoek tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder. 71 Volgens BAEL kan deze zienswijze niet worden doorgetrokken naar de context van het verzoek tot machtiging tot het opmaken van een testament, aangezien dit zou betekenen dat de arts zich zou moeten beperken tot een loutere beschrijving van de gezondheidstoestand, zonder zich te mogen uitspreken over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon. 72 Het is net de bedoeling dat de arts zich een oordeel vormt over de wilsgeschiktheid, om de vrederechter te helpen bij zijn beoordeling. Het oordeel is bovendien slechts een advies waardoor de vrederechter niet is gebonden J. BAEL, Aspecten van vermogensplanning, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), Meerderjarige beschermde personen, Brugge, Die Keure, 2014, 371; F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, Vred. Brugge 28 oktober 2004, TGR-TWVR 2007, Vred. Roeselare 30 september 2003, RW , 235, noot F. SWENNEN; RW , 315, noot F. SWENNEN, T.Vred. 2003, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, Vred. Fontaine-l Evêque 23 september 2004, T.Vred. 2005, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, Vred. Brugge 6 september 2004, T.Vred.2005, 502, noot S. MOSSELMANS. 12

21 4. De vrederechter oordeelt over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon 38. Aan de term wilsgeschiktheid moet volgens PINTENS dezelfde betekenis worden gegeven als aan de term gezondheid van geest, die vervat is in artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek. 74 Er worden met betrekking tot de toestemming dus geen strengere eisen gesteld voor personen onder voorlopig bewind dan voor een persoon die niet onder voorlopig bewind staan. 75 De vrederechter mag de machtiging weigeren indien de beschermde persoon wilsongeschikt of ongezond van geest is in de zin van artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek De vrederechter steunt zich bij de beoordeling van de wilsgeschiktheid zowel op de omstandige geneeskundige verklaring, die bij het verzoekschrift wordt gevoegd, als op een eventueel advies van de door de vrederechter zelf aangestelde geneesheer-deskundige. 77 Het gaat in beide gevallen echter om een niet-bindend advies. 40. Er mag worden van uitgegaan dat de vrederechter de machtiging tot het opmaken van een testament alleen maar kan weigeren, als hij van mening is dat de beschermde persoon niet gezond van geest is Om de gezondheid van geest van de beschermde persoon te beoordelen, kan de vrederechter vragen om de inhoud van het testament toe te lichten en eventueel een ontwerp voor te leggen, indien hij dit nuttig acht. 79 Dat het enerzijds niet verplicht is om een ontwerp van testament bij het verzoekschrift te voegen, en de vrederechter er anderzijds kan om verzoeken indien hij dit nuttig acht, is mijns inziens verwarrend. De niet-verplichting bij het indienen van het verzoek verwordt tot een de facto verplichting gedurende de procedure voor de vrederechter. Dit wordt echter genuanceerd door BAEL. Hij stelt dat een machtiging onder voorwaarde het aan de vrederechter voorgelegde ontwerp te volgen, een inbreuk is 74 Vred. Westerlo 25 augustus 2004, T.Vred. 2005, 495; Vred. Sint-Truiden 7 september 2005, RW , 377; Vred. Tielt 10 juli 2006, T.Not. 2007, 558; W. PINTENS, De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW , 518; P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, 292; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de Wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, Vred. Overijse-Zaventem 3 juni 2004, T.Vred. 2005, 494; Vred. Sint-Truiden 7 september 2005, RW , Art. 488bis, h), 2, lid 4 B.W. 78 P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, 293; F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, 293; F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003,

22 op de testeervrijheid. Volgens hem kan schending van de beschikking tot machtiging geen grond zijn tot nietigverklaring van het testament, aangezien de vrederechter de onbekwaamheid van de beschermde opheft door hem wilsgeschikt te bevinden. 80 Ook CASTELEIN en DELAHAYE zijn van mening dat de opvatting, volgens dewelke de vrederechter pas machtiging kan verlenen na kennisname en beoordeling van de inhoud van het testament, een ware censuur installeert waardoor het testament zijn persoonlijk karakter verliest. Dit persoonlijk karakter is net een geldigheidsvereiste van het testament. Dit is volgens hen een schending van het privéleven. 81 Ook DE WULF is van mening dat de inhoud van het testament waarvoor machtiging wordt gevraagd niet aan de vrederechter dient te worden meegedeeld De machtiging door de vrederechter 42. De vrederechter machtigt enkel tot het opmaken van een testament, zonder zich uit te spreken over de inhoud van het testament. 83 Hoewel de wet geen andere opvatting ondersteunt, bestaat hierover toch discussie in de rechtsleer. Zo is PINTENS van mening dat een machtiging in abstracto, i.e. zonder kennis van de inhoud van het testament, moeilijk is. Daarom moet de vrederechter volgens hem zijn machtiging beperken tot het ontwerp van testament. 84 BAEL daarentegen stelt, m.i. terecht gelet op het principe dat het testament een essentieel persoonlijke rechtshandeling is, dat de wet duidelijk is en er geen ontwerp van testament bij het verzoekschrift moet worden gevoegd, zonder dat het verboden is aan de vrederechter om kennis te nemen van de inhoud van het testament, indien dat wel gebeurt Een geldigheidsduur van de machtiging van de vrederechter is door de wetgever niet voorzien. Dit heeft tot gevolg dat de machtiging van de vrederechter aan belang verliest in geval van een discussie over de gezondheid van geest indien men al te lang talmt om een testament op te maken J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, T. DELAHAYE en C. CASTELEIN, Het voorlopig bewind, Gent, Larcier, 2007, C. DE WULF, m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, I, Mechelen, Kluwer, 2003, A. VAN DEN BOSSCHE, Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter, T.Not.2007, 529; A. VAN DEN BOSSCHE, Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?, T.Vred. 2007, W. Pintens, De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW , 519; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009, J. BAEL, De rol van de vrederechter bij de familiale vermogensplanning betreffende personen onder voorlopig bewind, in C. ENGELS en P. LECOCQ (eds.), Rechtskroniek voor vrede- en politierechters 2009, Brugge, Die Keure, 2009,

23 Het is voor de vrederechter wel mogelijk om een geldigheidsduur te bepalen in de vorm van een termijn, waarna de machtiging vervalt Het testament 1. Het testament wordt opgemaakt door de beschermde persoon 44. Indien de machtiging wordt verleend door de vrederechter, wordt het testament opgemaakt door de persoon onder voorlopig bewind, zonder bijstand van de voorlopig bewindvoerder. 88 Dit is een illustratie van het reeds hoger ter sprake gebrachte principe dat het testament een essentieel persoonlijke rechtshandeling is. 89 Dat het testament na de machtiging door de vrederechter enkel door de beschermde persoon zelf, en dus niet door de voorlopige bewindvoerder, kan worden opgemaakt, werd afgeleid uit de tekst van artikel 488bis, h), 2, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek: De beschermde persoon kan slechts geldig schenken onder levende of een uiterste wilsbeschikking maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter. De vrederechter oordeelt over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon. 45. Door de vrederechters werd de machtiging tot het opmaken van het testament dan ook aan de beschermde persoon gegeven, en niet aan de voorlopige bewindvoerder. Over de vraag of de vrederechters een verplichting tot bijstand door de voorlopige bewindvoerder kon opleggen, waren de meningen verdeeld. DE WULF meende dat dit kon. 90 BAEL vond van niet, gelet op het principieel eenzijdig karakter van het testament A. MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 45; P. MARCHAL, Les incapables majeurs in Répertoire notarial, dl. I, Les personnes, boek VIII, Brussel, Larcier, 2007, 294; W. PINTENS, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de Wet van 3 mei 2003 in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 40; F. SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P. SENAEVE en F. SWENNEN (eds.), De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003, 183; A. VAN DEN BOSSCHE, Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter, T.Not. 2007, 532; A. VAN DEN BOSSCHE, Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?, T.Vred. 2007, 225; Vred. Aarschot 12 februari 2004, RW , 516, noot W. PINTENS. 88 C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, I, Mechelen, Kluwer, 2003, S. MOSSELMANS, noot onder Vred. Brugge 6 september 2004, T.Vred. 2005, 504; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, C. DE WULF m.m.v. J. BAEL en S. DEVOS, Het opstellen van notariële akten, I, Mechelen, Kluwer, 2003, J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen in Reeks Notariële Praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006,