Successieplanning via schenkingen bij een persoon onder voorlopig bewind

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Successieplanning via schenkingen bij een persoon onder voorlopig bewind Masterproef van de opleiding Master in de Rechten Ingediend door De Bruyn Chloë ( ) Promotor: Prof. Jan Bael Commissaris: Stan Devos

2 DANKWOORD Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor Professor Jan Bael voor het aanreiken van het onderwerp en naar de heer Stan Devos voor de begeleiding en verstrekking van informatie. Daarnaast wens ik ook mijn familie en vrienden te bedanken voor hun steun en aanmoedigingen de afgelopen jaren. I

3 INHOUDSTAFEL Hoofdstuk 1. Inleiding... 1 Hoofdstuk 2. Korte geschiedenis Situatie voor de wet van 18 juli Situatie na de wet van 18 juli Een aanloop naar de wet van 3 mei Hoofdstuk 3. Het voorlopig bewind Toepassingsgebied Verzoek Voorlopige bewindvoerder Bevoegdheden Hoofdstuk 4. Schenking Mogelijkheid voor de inwerkingtreding van de wet van 3 mei Mogelijkheid in het huidige stelsel Toepassingsgebied Begrip schenking a. Algemeen b. Herroeping van een schenking c. Contractuele erfstelling d. Schenkingen opgenomen in huwelijkscontract of akte wijziging e. Bedingen houdende afwijking van de gelijke verdeling van het gemeenschappelijk vermogen bij overlijden f. Inbreng in gemeenschappelijk vermogen g. Artikel 918 Burgerlijk Wetboek Bekwaamheid Toestemming a. Begrip gezondheid van geest b. Theorie van de versterkte toestemming c. Medisch beroepsgeheim d. Notaris Machtiging a. Algemeen b. Omstandige geneeskundige verklaring c. Gezondheid van geest II

4 d. Vermogen en inkomsten beschermde persoon e. Inhoud schenkingsakte f. Draagwijdte van de machtiging g. Bedrag, voorwaarden en termijn h. Voorlopige bewindvoerder Uitzonderingen en mogelijke omwegen a. (Kleine) gebruikelijke schenkingen of aalmoezen b. Natuurlijke verbintenis c. Vergeldende schenking d. Artikel 1420 en artikel Burgerlijk Wetboek Vorm schenking a. Algemeen b. Notariële vorm c. Buitenlandse notariële akte Begiftigde Lasten Wijziging schenking Herroeping schenking a. Algemeen b. Schenking tussen echtgenoten c. Herroeping wegens ondankbaarheid d. Herroeping wegens het niet vervullen van de voorwaarden of het niet uitvoeren van de lasten Controle door de notaris Sanctie schenking zonder machtiging Betwisting schenking met machtiging a. Ongezondheid van geest b. Captatie en suggestie Hoofdstuk 5. Wetsvoorstellen Hoofdstuk 6. Conclusie BIBLIOGRAFIE III

5 Successieplanning via schenkingen bij een persoon onder voorlopig bewind Hoofdstuk 1. Inleiding 1.Waar vroeger het overdragen van een gedeelte van het vermogen bij leven uitzonderlijk was, zal dit vandaag in de praktijk regelmatig voorkomen. De voornaamste motieven zijn het helpen van familieleden en vrienden en het vermijden van hoge successierechten. 1 2.Het opzet van deze bijdrage bestaat er dan ook in na te gaan of personen die onder voorlopig bewind werden geplaatst in de mogelijkheid verkeren dergelijke schenkingen te doen. 3.Vooreerst wens ik kort het ontstaan van het beschermingsstatuut voorlopig bewind en het statuut zelf nader toe te lichten. Vervolgens ga ik in op de mogelijkheid van de beschermde persoon om al dan niet te schenken. Hierbij maak ik een onderscheid tussen de situatie die bestond voor de hervorming van het statuut van het voorlopig bewind en na de hervorming door de wet van 3 mei In het kader van het huidige stelsel poog ik een antwoord te vinden op verschillende vragen. Wanneer kan de beschermde persoon schenken? Aan welke voorwaarden dient te worden voldaan? Aan wie kan hij schenken? Kan de voorlopige bewindvoerder plaatsvervangend optreden indien de beschermde persoon wilsongeschikt wordt bevonden?... 1 H.CASMAN, Actualia schenkingen. Deel 1, NJW 2011,

6 Hoofdstuk 2. Korte geschiedenis 1. Situatie voor de wet van 18 juli Voor de wet van 18 juli 1991 betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren kon men naast de bestaande specifieke beschermingstechnieken een beroep doen op een aantal technieken uit het gemene recht zoals de zaakwaarneming en de sterkmaking. 2 5.Een eerste beschermingstechniek waar men gebruik kon van maken, was de onbekwaamverklaring. 3 Hierbij kan een meerderjarige die zich in een aanhoudende staat van onnozelheid of krankzinnigheid bevindt, gerechtelijk onbekwaam worden verklaard, zelfs wanneer in diens staat heldere tussenpozen voorkomen. 4 De onbekwame wordt vertegenwoordigd door een voogd die een reeks rechtshandelingen geldig kan verrichten in de plaats van en voor de onbekwame. Schenkingen vallen daar evenwel niet onder. Schenkingen door de onbekwame zelf zijn slechts uitzonderlijk mogelijk, met name ten aanzien van een kind dat gaat trouwen of tot diens standverschaffing. 5 6.Daarnaast kon aan verkwisters en zwakzinnigen door de rechtbank van eerste aanleg een gerechtelijk raadsman worden toegevoegd. 6 De beschermde persoon kan dan zelf zijn vermogen beheren, maar moet zich voor tal van gewichtige rechtshandelingen laten bijstaan. Die bijstand is op straffe van nietigheid vereist bij schenkingen onder de levenden. De bijstand maakt de schenking evenwel niet onaanvechtbaar op grond van artikel 901 BW. 7 7.Een derde mogelijkheid was het statuut van de verlengde minderjarigheid. 8 Een persoon van wie blijkt dat hij wegens ernstige geestelijke achterlijkheid ongeschikt is en zal blijven om zichzelf te leiden en zijn goederen te beheren wordt gelijkgesteld met een minderjarige beneden de vijftien jaar. Hierdoor blijft deze onder het ouderlijk gezag of onder de voogdij ressorteren. Dit impliceert dat een geldige schenking door de verlengd minderjarige uitgesloten is. Men dient enkel aan te tonen dat de schenking werd gedaan door een persoon onder het statuut van de verlengde 2 A.GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Not.Fisc.M.2012,4. 3 Art BW. 4 M.A.PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , M.A.PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , Art BW. 7 M.A.PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , Art.487bis - 487octies BW. 2

7 minderjarigheid, zonder in concreto te moeten bewijzen dat de desbetreffende persoon niet over het vereiste oordeelsvermogen beschikte, opdat de schenking nietig kan worden verklaard. 9 8.Buiten voornoemde beschermingsstatuten kon de echtgenoot, in zoverre er voldaan was aan de voorwaarden van artikel of artikel 1420 Burgerlijk Wetboek, zich door de rechtbank van eerste aanleg laten machtigen om zijn mede-echtgenoot te vertegenwoordigen wanneer deze zich in de onmogelijkheid bevond om zijn wil te kennen te geven. 9.Er bestonden ook diverse vrijheidsberovende maatregelen. Enerzijds kon diegene die wegens een misdaad of wanbedrijf veroordeeld werd, aan een geestesstoornis leed die zijn oordeelsvermogen of de controle over zijn daden teniet deed of ernstig aantastte en bij wie het gevaar bestond dat hij ten gevolge van zijn geestesstoornis opnieuw misdrijven zou plegen, geïnterneerd worden krachtens een beslissing van de Minister van Justitie. 10 Anderzijds voerde de wet op de behandeling van de krankzinnigen de collocatie, gedwongen plaatsing en verzorging in een psychiatrische inrichting, en de sekwestrering, vrijheidsberoving en gedwongen verzorging ten huize, in. 11 Deze wet werd vervangen door de wet betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke die twee vrijheidsbeperkende maatregelen regelt. Meer bepaald de behandeling in een ziekenhuis, de vroegere collocering, en de verpleging in een gezin, de vroegere sekwestrering ten huize. 12 Deze beschermingsmaatregelen kunnen worden bevolen, bij gebreke van enige andere geschikte behandeling, ten aanzien van een geesteszieke indien zijn toestand dit vereist, ofwel omdat hij zijn eigen gezondheid en zijn veiligheid ernstig in gevaar brengt, ofwel omdat hij een ernstige bedreiging vormt voor andermans leven of integriteit. 13 Deze maatregelen zijn beschermingsmaatregelen in het belang van de zieke of zijn omgeving en raken principieel niet aan zijn handelingsbekwaamheid. 10.Alleen in geval van collocering, sekwestrering en internering voorzag de wet in de mogelijkheid van de aanduiding van een voorlopige bewindvoerder die de betrokkene kon vertegenwoordigen voor een aantal rechtshandelingen M.A.PUELINCKX-COENE, Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest, RW , Wet van 1 juli 1964 op de bescherming van de maatschappij tegen de abnormalen en de gewoontemisdadigers, BS 17 juli 1964; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, Wet van 18 juni 1850 op de behandeling van de krankzinnigen, BS 21 juni 1850; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, Wet 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke, BS 27 juli 1990; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, Art. 2 Wet 26 juni 1990 betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke. 14 P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004,272; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008,

8 11.Daarnaast had de rechtspraak voor de andere personen die niet langer in staat waren hun vermogen te beheren een uitweg gevonden via de praetoriaanse instelling van de gerechtelijke bewindvoerder, gesteund op artikel 584,lid 4,3 Gerechtelijk Wetboek Situatie na de wet van 18 juli Een aanloop naar de wet van 3 mei De wet van 18 juli voerde de mogelijkheid in om een voorlopige bewindvoerder toe te voegen aan een meerderjarige die geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, wegens zijn gezondheidstoestand niet in staat is zijn goederen te beheren. Met deze wet werd een belangrijke lacune opgevuld inzake de bescherming van de goederen van de meerderjarige. 17 Het hoofddoel van de wet bestond erin aan de bedoelde personen een beschermingsstatuut te verlenen dat is aangepast aan hun individuele toestand en dat in het algemeen veel soepeler functioneert dan dat van de gerechtelijk onbekwaamverklaring en van de toevoeging van een gerechtelijk raadsman. 18 De wet vormt een noodzakelijke aanvulling op de wet van 26 juni 1990 tot bescherming van de persoon van de geesteszieke, maar heeft een ruimer toepassingsgebied, vermits ze niet enkel op geesteszieken van toepassing is, doch wel op alle personen die wegens hun geestelijke of fysische toestand niet in staat zijn hun goederen te beheren Ondanks heel wat positieve elementen dienden de Kamerleden Goutry, Vandeurzen en Ansoms op 23 september 1999 een wetsvoorstel in tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren. 20 De indieners wensten het beheer meer te personaliseren door de betrokkenheid van de beschermde persoon, zijn naaste familie en zijn vertrouwenspersoon te versterken, de beheersvergoeding van de bewindvoerder nauwkeuriger te regelen, meer kwaliteitswaarborgen in te voeren door meer controle en de beperking van het mandaat van de voorlopige bewindvoerder in de tijd en de territoriale bevoegdheid van de 15 P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004,272; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, Wet van 18 juli 1991 betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaamsof geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 26 juli P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004,272; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, K.OOSTERLINCK, Overzicht van de rechtspraak ( ) betreffende de wet van 18 juli 1991 inzake het voorlopig bewind, T.Gez ,8; A.HEYVAERT, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed. Theorieën over personen- en gezinsrecht rond een syllabus van de Belgische techniek, Gent, Mys en Breesch, 2001, H.CASMAN, Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)zieke persoon in G.BAETEMAN(ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken. Wetten van , Antwerpen, Story Scientia, 1992, Wetsvoorstel (L.COUTRY et al) tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, Parl.St. Kamer BZ 1999, nr 50K0107/1. 4

9 vrederechter te verduidelijken. 21 Daarnaast moest het voor de beschermde persoon ook mogelijk worden om ten overstaan van de vrederechter of de notaris een verklaring van voorkeur af te leggen met betrekking tot de aanwijzing van een voorlopige bewindvoerder 22, werden er wijzigingen aan de procedure en aan de lijst van de machtigingen aangebracht, bevatte de wet een regeling met betrekking tot de opmaak van een huwelijkscontract door de beschermde persoon en moest aan de beschermde persoon de mogelijkheid worden gegeven om onder bepaalde voorwaarden giften te kunnen doen. 23 Na heel wat heen-en-weer-gependel tussen Kamer en Senaat, mondde het voorstel uiteindelijk uit in de wet van 3 mei De wet van 3 mei tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, werd op 31 december 2003 in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd en is krachtens artikel 383 van de programmawet van 22 december 2003 op 31 december 2003 van kracht geworden, behoudens artikel 488bis 2 Burgerlijk Wetboek betreffende de verklaring van voorkeur dat pas in werking trad op de door de Koning bepaalde datum A.MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in X(ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, A.WYLLEMAN, Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht, in J.BAEL, S.DEVOS, C.ENGELS, P.VANDENBERGHE, A.WYLLEMAN, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, Wetsvoorstel (L.COUTRY et al) tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, Parl.St. Kamer BZ 1999, nr 50K0107/1. 24 Wet van 3 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, B.S. 31 december Art.383 Programmawet 22 december

10 Hoofdstuk 3. Het voorlopig bewind 1. Toepassingsgebied 15. De meerderjarige die, geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, wegens zijn gezondheidstoestand, niet in staat is zijn goederen te beheren, kan met het oog op de bescherming ervan, een voorlopige bewindvoerder worden toegevoegd, als hem nog geen wettelijke vertegenwoordiger werd toegevoegd. 26 Uit de lezing van artikel 488bis a) Burgerlijk Wetboek kunnen we afleiden dat aan een aantal toepassingsvoorwaarden moet worden voldaan opdat het beschermingsregime op de desbetreffende persoon van toepassing kan zijn. Vooreerst moet de persoon een meerderjarige persoon zijn. Deze persoon moet zich vervolgens in de onmogelijkheid bevinden zijn goederen te beheren wegens zijn gezondheidstoestand. De mate van onmogelijkheid is niet van belang. Deze kan tijdelijk, permanent, geheel of gedeeltelijk zijn. De onmogelijkheid moet wel voortvloeien uit zijn of haar gezondheidstoestand. Deze onmogelijkheid kan zowel voortvloeien uit de lichamelijk dan wel geestelijk aangetaste gezondheidstoestand. 27 De wetgever heeft tussen beide stoornissen geen onderscheid gemaakt. De vrederechter wordt evenwel in de praktijk bijna steeds geconfronteerd met psychische stoornissen. Ook hier maakt de wetgever geen onderscheid, in beginsel komt elke psychische stoornis in aanmerking. De stoornis dient evenwel effectief tot de onmogelijkheid van goederenbeheer te leiden. 28 Zo zullen normale ouderdomsverschijnselen zoals geheugenproblemen, verstrooidheid en vertraging van reactievermogen in beginsel geen aanleiding geven tot de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder gezien deze in principe niet leiden tot de onmogelijkheid zijn goederen te beheren. 29 Omtrent de vraag of verkwisters onder het toepassingsgebied kunnen vallen bestaat onenigheid. 30 Zo kan men enerzijds aannemen dat verkwisting, hoewel het de capaciteit om de eigen goederen te beheren aantast, de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder niet 26 Art.488bis,a) BW. 27 W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu,1999,162; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004,273; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen,Maklu,1999, S.VAN SCHEL Ontwikkelingen inzake het voorlopig bewind en de verlengde minderjarigheid in P.SENAEVE en J.DU MONGH(eds.), Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2011, K.OOSTERLINCK, Overzicht van rechtspraak ( ) betreffende de wet van 18 juli 1991 inzake het voorlopig bewind, T.Gez ,13. 6

11 verantwoordt. 31 De grote toepassingsvoorwaarde is immers de gezondheidstoestand waaruit de onmogelijkheid om zijn goederen te beheren voortvloeit. Anderzijds zou men kunnen stellen dat verkwisting, en meer bepaald het excessief spilzuchtig gedrag dat zich weerspiegelt in een ondoelmatig wanbeheer, als een geestelijk gezondheidsprobleem kan worden aanzien dat tot organisatie van een voorlopig bewind leidt. 32 Verkwisting op zichzelf is natuurlijk geen voldoende motivering, slechts indien de verkwisting dermate vormen aanneemt dat de gezondheidstoestand aangetast is en de betrokkene niet meer in staat is zijn vermogen te beheren, is een voorlopig bewind te rechtvaardigen. 33 In elk geval blijft de mogelijkheid bestaan tot aanstelling van een gerechtelijk raadsman. 34 De beoordeling van de gezondheidstoestand vereist evenwel een zekere nuancering en proportionaliteit. Het beheer van een bescheiden maandelijks inkomen en het beheer van een omvangrijk fortuin vereisen niet dezelfde gezondheidstoestand. 35 Ten slotte kan het statuut enkel worden aangewend indien de betrokken persoon niet reeds een wettelijk vertegenwoordiger werd toegevoegd. Te denken aan de gerechtelijk onbekwaam verklaarde en de verlengd minderjarige. 36 Dit is niet het geval bij de toevoeging van een gerechtelijk raadsman. Deze laatste is geen wettelijke vertegenwoordiger en heeft slechts een beperkte bevoegdheid F.SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P.SENAEVE en F.SWENNEN, De hervormingen in het personen- en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003,148; J. GERLO,G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht,brugge, die Keure, 2008, 291; S.VAN SCHEL Ontwikkelingen inzake het voorlopig bewind en de verlengde minderjarigheid in P.SENAEVE en J.DU MONGH(eds.), Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2011, Vred. Kortrijk 23 november 2004, T.Vred.2007,231; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004,273; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008, W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen,Maklu,1999, Art.513 e.v. BW. 35 Vred. Hasselt 21 december 1994, T.Gez ,208; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen,Maklu,1999,163; K.OOSTERLINCK, Overzicht van rechtspraak ( ) betreffende de wet van 18 juli 1991 inzake het voorlopig bewind, T.Gez ,13; S.VAN SCHEL Ontwikkelingen inzake het voorlopig bewind en de verlengde minderjarigheid in P.SENAEVE en J.DU MONGH(eds.), Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2011, P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004, W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen,Maklu,1999,165; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, Leuven, Acco, 2008,

12 16.Het statuut van het voorlopig bewind blijft bovendien beperkt tot de goederen van de te beschermen persoon en wordt niet verruimd naar persoonsrechtelijke aangelegenheden Verzoek 17.Een voorlopige bewindvoerder kan aan een meerderjarige worden toegevoegd op verzoek van de betrokkene zelf, op verzoek van elke belanghebbende, procureur des Konings en ambtshalve door de vrederechter indien deze werd gevat omtrent een maatregel ter bescherming van de persoon van een geestesziekte. 39 Het betreft een procedure op tegenspraak Bij het verzoekschrift moet, op straffe van niet-ontvankelijkheid, behoudens in spoedeisende gevallen, een omstandige geneeskundige verklaring worden gevoegd, die ten hoogste vijftien dagen oud is en de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon beschrijft. 41 De vrederechter moet immers in staat zijn te oordelen over de noodzakelijkheid tot toewijzing van een voorlopige bewindvoerder. Indien er om redenen van dringendheid geen geneeskundige verklaring bij het verzoekschrift is gevoegd, gaat de vrederechter na of het aangevoerde motief van dringendheid gerechtvaardigd is. In bevestigend geval, vraagt de vrederechter binnen acht dagen na de datum waarop het verzoekschrift is ontvangen de verzoeker een omstandige geneeskundige verklaring te bezorgen, die beantwoord aan de in de wet bepaalde vereisten. 42 De verzoeker zal in spoedeisende gevallen dikwijls na acht dagen nog geen medische verklaring kunnen voorleggen. Dit levert volgens SWENNEN geen onoverkomelijke problemen op. De vrederechter zou het verzoekschrift, in geval van ontstentenis van een medische verklaring, wegens overmacht ontvankelijk en gegrond kunnen verklaren of met toepassing van artikel 488bis,b, 7 Burgerlijk Wetboek een deskundige kunnen aanstellen. 43 Zo oordeelde de vrederechter van Hasselt dat wanneer door een verzoekende partij geen medische verklaring kan worden voorgelegd, omdat alle aangezochte artsen dit hebben geweigerd, dit als overmacht kan worden beschouwd. De vordering tot aanstelling van een voorlopige bewindvoerder is dan toch ontvankelijk wanneer een geneeskundige verklaring wordt voorgelegd door een nadien aangestelde arts F.SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind in P.SENAEVE en F.SWENNEN, De hervormingen in het personen-en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003,146; W.PINTENS, De hervorming voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S.MAERTENS en G.BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004,41; A.WYLLEMAN en K.BOONE, De voor het notariaat relevante wijzigingen aan het voorlopig bewind in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT(ed.), Voorlopig bewind, Brussel, Bruylant, 2004, Art.488bis,b, 1 BW. 40 Art.488bis,b, 5,laatste lid BW. 41 Art.488bis,b, 6,lid 1 BW. 42 Art.488bis,b, 6,lid 4 en 5 BW. 43 F.SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW ,afl.1, 3 44 Vred. Hasselt 21 december 1994,T.Gez.1997,208. 8

13 19.De vrederechter wint alle dienstige inlichtingen in en kan een geneesheer - deskundige aanstellen die advies moet uitbrengen over de gezondheidstoestand en de wilsafhankelijkheid van de te beschermen persoon. De te beschermen persoon en desgevallend zijn vader en/of moeder, echtgenoot, wettelijke samenwonende, voor zover de te beschermen persoon met hen samenleeft, of de persoon met wie de te beschermen persoon een feitelijk gezin vormt, worden opgeroepen om door de vrederechter in raadkamer te worden gehoord, desgevallend in aanwezigheid van hun advocaten en de vertrouwenspersoon van de te beschermen persoon. De vrederechter kan daarnaast eenieder horen die hij geschikt acht om hem in te lichten Voorlopige bewindvoerder 20.Formeel wordt de voorlopige bewindvoerder aangesteld door de vrederechter. Hij houdt daarbij rekening met de aard en de samenstelling van de te beheren goederen, de gezondheidstoestand van de te beschermen persoon en zijn gezinstoestand De vrederechter houdt ook rekening met de wil van de te beschermen persoon en de naasten. Zo kan het verzoekschrift tot toevoeging van een voorlopige bewindvoerder niet-bindende suggesties vermelden over de keuze van de bewindvoerder en over de aard en de omvang van zijn bevoegdheden Eenieder heeft bovendien de mogelijkheid om een wilsverklaring af te leggen met de voorkeur over een aan te wijzen bewindvoerder mocht hijzelf niet meer in staat zijn om zijn goederen te beheren. Deze verklaring gebeurt bij notariële akte bij een notaris naar keuze of in proces-verbaal voor de vrederechter van de verblijfplaats of subsidiair van de woonplaats. 48 De verklaring dient binnen de vijftien dagen te worden opgenomen in een centraal register bij de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat. 49 Vooraleer de vrederechter kennis neemt van een verzoekschrift, consulteert de griffier het register en laat door de instrumenterende notaris of vrederechter in voorkomend geval een eensluidend verklaard uittreksel van de verklaring overzenden. De vrederechter is gehouden deze voorkeur te respecteren en kan enkel om ernstige redenen van de wilsverklaring afwijken. 50 Deze redenen houden verband met de geschiktheid van de aangewezen voorlopige bewindvoerder om zijn taak, in de gegeven omstandigheden, op het ogenblik van de 45 Art.488bis,b, 7 BW. 46 Art.488bis,c, 1,lid 1 BW. 47 Art.488bis,b, 6, lid 5 BW. 48 Art.488bis,b, 2,lid 1 BW. 49 Art.488bis,b, 2,lid 2 BW. 50 Art.488bis,b, 2,lid 6 BW. 9

14 aanwijzing met de nodige waardigheid en competentie uit te voeren. 51 Zo vermijdt men dat de vrederechter gedwongen een persoon dient aan te stellen die omwille van lichamelijke, geestelijke of andere redenen eigenlijk niet in staat is zijn mandaat als voorlopige bewindvoerder op te nemen Bij gebreke van uitgedrukte voorkeur of in geval van ernstige reden(en) benoemt de vrederechter bij voorkeur de vader en/of de moeder van de te beschermen persoon, de echtgenoot, de wettelijk samenwonende, de persoon met wie hij een feitelijk gezin vormt, een lid van de naaste familie of de vertrouwenspersoon. De vrederechter houdt hierbij rekening met de suggesties in het verzoekschrift. 53 De vrederechter benoemt bij voorkeur een persoon uit de voornoemde lijst maar beschikt nog steeds over een discretionaire bevoegdheid dienaangaande en kan dus iemand anders aanduiden rekening houdend met de concrete omstandigheden. Eén van die omstandigheden die een rol zou kunnen spelen bij de keuze is de eventuele tegenstrijdigheid van belangen. Doch kan worden verdedigd dat deze mogelijke tegenstrijdigheid niet noodzakelijk moet leiden tot de aanduiding van een derde tot voorlopige bewindvoerder gezien de voorlopige bewindvoerder de desbetreffende rechtshandeling dan kan stellen met bijzondere machtiging van de vrederechter overeenkomstig artikel 488bis,f, 1, lid 3 Burgerlijk Wetboek Indien een persoon uit de vermelde lijst als voorlopige bewindvoerder wordt aangesteld, kan deze ten overstaan van de vrederechter tevens een verklaring afleggen waarin de voorkeur te kennen wordt gegeven over de aan te wijzen bewindvoerder indien het mandaat door hem of haar niet zelf verder kan worden uitgeoefend. 55 De wet bepaalt niet welke familieleden tot de naaste familie worden gerekend. Artikel 488bis,b, 5 lid 3 Burgerlijk Wetboek dat de naaste familie tot de tweede graad beperkt kan een leidraad bieden. 56 Volgens MAELFAIT is er echter geen reden om een wilsverklaring van familieleden in verdere maar nog dichte graad af te wijzen, zeker niet indien geen familieleden in een dichtere graad voorhanden zijn. 57 Aangezien de wet voorschrijft dat van de verklaring een proces-verbaal wordt opgesteld dat onmiddellijk bij het dossier dient te worden 51 S.BRUSSELMANS, Het voorlopig bewind in de praktijk: knelpunten en aanbevelingen, T.Fam 2009, afl.8, A.WITTENS, Voorlopig bewind: le Beaujolais nouveau est arrivé maar kan nog niet gedronken worden, Not.Fisc.M. 2003, afl. 10, Art.488bis,c, 1, lid 2 BW. 54 J.BAEL, De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004 in X(ed.), Familiale vermogensplanning , Kluwer, 2004, Art.488bis,b, 3,lid 1 BW. 56 A.MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in X(ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004,29.; F.SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW ,afl.1, A.MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in X(ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004,29. 10

15 gevoegd, moet worden aangenomen dat alleen de vrederechter van het bewindsforum bevoegd is. 58 Telkens wanneer de vrederechter een voorlopige bewindvoerder aanstelt ter vervanging of opvolging van de voorlopige bewindvoerder bedoeld in artikel 488bis,c, 3, lid 1 Burgerlijk Wetboek, moet hij vooraf nagaan of in het dossier een verklaring werd opgenomen. De vrederechter kan om ernstige reden in gemotiveerde beschikking afwijken De wettekst stipuleert dat vader en/of moeder kunnen worden aangeduid als voorlopige bewindvoerder. Desalniettemin neemt men doorgaans aan dat slechts één voorlopige bewindvoerder kan worden aangesteld. Men gaat ervan uit dat het om een verschrijving in de wet gaat. De functionering van meerdere voorlopige bewindvoerders zou immers vertragingen veroorzaken en praktische afspraken zouden hierdoor worden bemoeilijkt. 60 Niettemin stellen bepaalde auteurs dat het wel mogelijk is om meerdere voorlopige bewindvoerders aan te duiden met onderscheiden bevoegdheden Bevoegdheden 26.De voorlopige bewindvoerder moet de goederen van de te beschermen persoon beheren als een goede huisvader of de te beschermen persoon in dat beheer bijstaan. 62 De vrederechter kan dus een vertegenwoordigingsregime of een bijstandsregime instellen naargelang de behoeften van de te beschermen persoon. Dit beschermingsstatuut wordt aanzien als een soort van maatpak, dat wordt aangepast aan het kunnen van de beschermde persoon. Deze zal slechts onbekwaam worden in de mate dat het niet anders kan en waar mogelijk zal hij zijn handelingsbekwaamheid behouden Het vertegenwoordigingsregime houdt in dat de voorlopige bewindvoerder optreedt in naam en voor rekening van de te beschermen persoon. Indien de vrederechter nalaat de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder te omschrijven, worden de bevoegdheden door de wet bepaald. De voorlopige bewindvoerder beschikt dan over een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid. 64 De voorlopige bewindvoerder kan de beschermde persoon vertegenwoordigen in alle procedures als eiser en als verweerder en alle rechtshandelingen stellen die noodzakelijk zijn met het oog op het vermogensbeheer, met uitzondering van deze waarvoor de wet een machtiging van de vrederechter 58 A.MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in X(ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, Art.488bis,b, 3,lid 2 BW. 60 S.BRUSSELMANS, Het voorlopig bewind in de praktijk: knelpunten en aanbevelingen, T.Fam 2009, afl.8, F.SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW ,afl.1, F.SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW ,afl.1, K.A.A.ROTTHIER, De rol van de vrederechter in de voogdij en het voorlopig bewind: pleidooi voor een gepersonaliseerde benadering, T.Vred.2009, K.BOONE, Het voorlopig bewind hervormd, Waarvan Akte 2004,afl.4,11; P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004,280 11

16 voorziet. 65 De vrederechter kan de voorlopige bewindvoerder ook een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid geven, zonder specificatie, maar uitzonderingen bepalen voor bepaalde minder vergaande rechtshandelingen Indien de vrederechter de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder nader omschrijft, spreekt men van een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid. De vrederechter bepaalt precies welke rechtshandelingen de voorlopige bewindvoerder al dan niet mag stellen. Dit laat toe om een beschermingsstatuut te creëren dat aangepast is aan de mogelijkheden van de te beschermen persoon Naast het instellen van een vertegenwoordigingsregime bestaat tevens de mogelijkheid om een bijstandsregime in te stellen. 68 De beschermde persoon moet zich dan bij het stellen van rechtshandelingen laten bijstaan door de voorlopige bewindvoerder. 69 Door het systeem van bijstand heeft de bewindvoerder toch een zekere controle. Hij kan de beschermde persoon bijstaan met raad, is op de hoogte van wat wordt ondertekend en kan zo nodig, wanneer tegen zijn advies in gehandeld wordt, de nietigverklaring van de gestelde handeling vorderen. 70 De rechtshandelingen die bij wet een machtiging van de vrederechter vereisen, worden vrijgesteld van deze vereiste indien een bijstandsregime wordt ingesteld aangezien deze machtigingsregeling enkel geldt ingeval van vertegenwoordiging door de voorlopige bewindvoerder Wanneer men geconfronteerd wordt met een persoon onder voorlopig bewind is het bijgevolg erg belangrijk om het toepasselijke regime na te gaan. 65 J.BAEL, De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004 in X.(ed.), Familiale vermogensplanning , Kluwer, 2004, J.BAEL, De planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind anno 2004 in X.(ed.), Familiale vermogensplanning , Kluwer, 2004, P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004, Vred. Kortrijk 23 november 2004, T.Vred.2007, P.SENAEVE, Compendium van het Personen- en familierecht, I, Leuven, Acco, 2004, K.ROTTHIERS, Voorlopig bewind: praktische handleiding voor familielid-bewindvoerders, Roeselare, Roularta, 2006, F.SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW ,afl.1, 9; K.ROTTHIERS, Voorlopig bewind: praktische handleiding voor familielid-bewindvoerders, Roeselare, Roularta, 2006,59. 12

17 Hoofdstuk 4. Schenking 1. Mogelijkheid voor de inwerkingtreding van de wet van 3 mei Voor de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 2003 was er noch eensgezindheid noch duidelijkheid omtrent de mogelijkheid om te schenken. De wet sprak zich niet uitdrukkelijk uit over de bekwaamheid van de beschermde persoon, wat tot betwistingen in de rechtsleer leidde. Er bestonden bijgevolg diverse opvattingen in de rechtsleer en de rechtspraak. Een eerste strekking stelde dat aangezien de beschermde persoon niet meer ten bezwarende titel over zijn roerende en onroerende goederen kon beschikken in geval van een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bewindvoerder, a fortiori kon worden aangenomen dat hij ook niet meer ten kosteloze titel kon beschikken en handelen. 72 Zo zou het volgens PINTENS bezwaarlijk zijn om aan te nemen dat een rechtshandeling ter bezwarende titel, gesteld door de beschermde persoon, nietig kon worden verklaard terwijl een rechtshandeling ten kosteloze titel zoals een schenking niet kon worden nietig verklaard hoewel deze veel nadeliger kan zijn in hoofde van de schenker - beschermde persoon. 73 Indien de voorlopige bewindvoerder een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid was toegekend, moest de beschikking worden ontleed. Kon de beschermde persoon nog rechtshandelingen ten bezwarende titel stellen, dan kon deze laatste ook nog schenken op voorwaarde dat hij gezond van geest was. 74 Een tweede strekking liet de beschermde persoon enkel toe te schenken indien hij gezond van geest was en de vrederechter bij het expliciet afbakenen van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder de bevoegdheid om te schenken niet had opgenomen. Indien de 72 Vred. Roeselare 27 februari 1996, RW , 964; W.PINTENS en A.VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, RW , ; W.PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, Not.Fisc.M.1993,21; A.WYLLEMAN, Twee jaar voorlopig bewind in M.STORME(ed.), Personen- en familierecht. Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys en Breesch, , 155; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu,1999, ; A.WYLLEMAN, Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht, in J.BAEL, S.DEVOS, C.ENGELS, P.VANDENBERGHE, A.WYLLEMAN, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003,242; G.DEKNUDT, Schenkingen in W.PINTENS,J.DU MONGH(eds.), Patrimonium 2004, Antwerpen, Intersentia, 2006,178; R.BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, W.PINTENS en A.VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, RW , ; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu, 1999, 183; W.PINTENS, De hervorming voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S.MAERTENS en G.BENOIT(eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, W.PINTENS, De hervorming voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S.MAERTENS en G.BENOIT(eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004,36; G.DEKNUDT, Schenkingen in W.PINTENS,J.DU MONGH(eds.), Patrimonium 2004, Antwerpen, Intersentia, 2006,

18 voorlopige bewindvoerder een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid was toegekend, kon de beschermde persoon niet schenken 75, tenzij de vrederechter een uitzondering op die algemene bewindsbevoegdheid zou hebben bepaald voor schenkingen. 76 Daarnaast bestond een derde en laatste opvatting. Deze stelde dat gezien de onbevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder tot het stelen van dergelijke persoonlijke rechtshandelingen, de beschermde persoon deze kon stellen op voorwaarde dat hij gezond van geest was. De bekwaamheid van de onder voorlopig bewind gestelde begon daar waar de bevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder ophield. Aangezien de voorlopige bewindvoerder nooit bevoegd kon zijn om een schenking te doen in naam en voor rekening van de vertegenwoordigde, bleef de beschermde persoon daartoe steeds bekwaam. De beschermde persoon kon bijgevolg hoe dan ook schenken, op voorwaarde dat deze gezond van geest was De voorlopige bewindvoerder kon volgens de meerderheidsopvatting geen schenkingen doen indien de beschermde persoon daartoe zelf niet meer in staat was. 78 Dit bleek uit de formulering van de tekst, de voorbereidende werken, de aard van de rechtshandeling en uit de algemene beginselen die het bewind beheersen. 79 Uit de opsomming van de rechtshandelingen waarvoor machtiging was vereist, bleek de vrees van de wetgever dat de bewindvoerder handelingen zou stellen die een financiële impact zouden hebben op het vermogen van de beschermde persoon. A fortiori kon worden aangenomen dat de vrederechter geen machtiging kon verlenen voor handelingen die niet waren opgenomen in de opsomming. 80 Tijdens de voorbereidende werken bleek bovendien het 75 F.BLONTROCK, De voorlopig bewindvoerder: de wet van 1991, T.Not.1992,116; V.CALLENS, Schenkingen aan/door personen onder voorlopig bewind (W.18 juli 1991), Jura Falconis , F.BLONTROCK, De voorlopig bewindvoerder: de wet van 1991, T.Not.1992, Vred. Marchienne-au-pont 2 juni 1993,T.Vred.1994, 114; H.CASMAN, Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)zieke persoon in G.BAETEMAN(ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken. Wetten van , Antwerpen, Story Scientia, 1992, Vred. Marchienne-au-pont 2 juni 1993,T.Vred.1994, 114; Vred. Roeselare 27 februari 1996, RW ,964; W.PINTENS en A.VERBEKE, Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, RW ,177; H.CASMAN, Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)zieke persoon in G.BAETEMAN(ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken. Wetten van , Antwerpen, Story Scientia, 1992,137; A.WYLLEMAN, Twee jaar voorlopig bewind in M.STORME(ed.), Personen- en familierecht. Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys en Breesch, , 155; W.PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, Not.Fisc.M.1993,18; M.PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak. Giften( ), TPR 1994,1637. V.CALLENS, Schenkingen aan/door personen onder voorlopig bewind (W.18 juli 1991), Jura Falconis ,383; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu,1999, 185; J.BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in G.VERSCHELDEN, A.WYLLEMAN, J.BAEL en N.GEELHAND, Rechtskroniek voor het notariaat deel 5 familierecht, Brugge, die Keure, 2004,150; A.GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Not.Fisc.M.2012, W.PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, Not.Fisc.M.1993, W.PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, Not.Fisc.M.1993,18; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu, 1999,

19 limitatieve karakter van deze opsomming. 81 Daarnaast had de voorlopige bewindvoerder een bewindsopdracht. Handelingen om niet passen niet in het kader van een dergelijke opdracht 82 gezien schenkingen zorgen voor een eenzijdige verarming van het vermogen hoewel de bewindsopdracht bestaat in het behoud, aspeculatieve vermeerdering en redelijke vruchtdraging van het vermogen. 83 Ten slotte zijn schenkingen zeer persoonlijke handelingen. De wil om te begiftigen is een hoogstpersoonlijke beschouwing waarover een ander dan de beschikker niet kan beslissen. 84 De vertegenwoordiger had bijgevolg geen vertegenwoordigingsbevoegdheid om in naam en voor rekening van de beschermde persoon een schenking te doen. Zelfs niet met machtiging van de vrederechter. 85 Ook SWENNEN gaat er vanuit dat in de regel giften bij plaatsvervanging niet mogelijk waren doch poogt hij de vier voorgemelde argumenten te nuanceren. 86 Verder in deze verhandeling wordt uitgebreid ingegaan op de onmogelijkheid van de voorlopige bewindvoerder om te schenken bij vertegenwoordiging en de nuanceringen aangebracht door SWENNEN De vrederechter te Lier velde in 1992 een opmerkelijk arrest. In tegenstelling tot de meerderheidsopvatting, was de vrederechter niet de mening toegedaan dat de voorlopige bewindvoerder niet bij plaatsvervanging kon optreden. De vrederechter machtigde dan ook de voorlopige bewindvoerder om namens de beschermde persoon aan de beide kinderen van de onder voorlopig bewind gestelde een schenking te doen van een perceel bosgrond, waarop de onder voorlopig bewind gestelde en de voorlopige bewindvoerder zelf,als zijnde de echtgenoot, een bungalow hadden gebouwd Ook BLONTROCK sloot zich niet aan bij de meerderheidsopvatting. Hij meent dat de term vervreemden ruim moet worden opgevat en dat onder vervreemden zowel vervreemden ten 81 W.PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, Not.Fisc.M.1993, R.BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?, Not.Fisc.M. 2003, 55.; A.WYLLEMAN, Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht, in J.BAEL, S.DEVOS, C.ENGELS, P.VANDENBERGHE, A.WYLLEMAN, Liber Amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, M.PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak. Giften( ), TPR 1994,1637; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu, 1999, ; R.BARBAIX, Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?, Not.Fisc.M. 2003, H.CASMAN, Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)zieke persoon in G.BAETEMAN(ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken. Wetten van , Antwerpen, Story Scientia, 1992,137; M.PUELINCKX-COENE, Overzicht van rechtspraak. Giften( ), TPR 1994,1637; W.PINTENS m.m.v. W.VAN CORP, Zeven jaar voorlopig bewind over de goederen van meerderjarigen in P.SENAEVE(ed.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen, Maklu,1999, W.PINTENS, Voorlopig bewind en beschikkingen om niet, Not.Fisc.M.1993, F.SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, Infra al. 140 e.v. 88 Vred. Lier 30 juni 1992, Not.Fisc.M.1993,17,noot W.PINTENS. 15

20 bezwarende titel als vervreemden ten kosteloze titel moet worden verstaan zodat de voorlopige bewindvoerder aan de vrederechter machtiging kan vragen om een schenking te doen in naam en voor rekening van de beschermde persoon overeenkomstig artikel 488bis,f, 3,b Burgerlijk Wetboek Wel kon worden gepleit voor de verdere uitkering door de voorlopige bewindvoerder van tegemoetkomingen, die door de beschermde persoon reeds voor het instellen van het voorlopig bewind regelmatig werden uitgekeerd als voldoening van een natuurlijke verbintenis. 90 Bovendien kon het zogenaamde zakgeld dat aan de beschermde persoon wordt toegekend, door de beschermde worden gebruikt om via de bewindvoerder kleine geschenken en aalmoezen uit te delen Mogelijkheid in het huidige stelsel 36.Overeenkomstig artikel 488bis,h), 2,lid1 Burgerlijk Wetboek kan de beschermde persoon slechts geldig schenken onder levenden na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter. De vrederechter oordeelt daarbij over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon. Deze bepaling zullen we hierna nader onderzoeken en analyseren Toepassingsgebied 37.Er bestaat discussie in de rechtsleer omtrent het toepassingsgebied van deze nieuwe regeling. Een eerste strekking verdedigt de stelling dat het toepassingsgebied, in geval van een vertegenwoordigingsregime, algemeen is. Het betreft zowel de beschermde persoon die onder algemeen bewind staat omdat de vrederechter de bevoegdheid van de algemene bewindvoerder niet heeft gepreciseerd als de beschermde persoon die slechts onder gedeeltelijk bewind staat waarbij de vrederechter belangrijke bevoegdheden aan de bewindvoerder heeft toegekend. 92 De 89 F.BLONTROCK, De voorlopig bewindvoerder: de wet van 1991, T.Not.1992, A.GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Not.Fisc.M.2012, A.GABRIËLS, Schenken onder levenden en testeren door personen onder voorlopig bewind: een analyse, Not.Fisc.M.2012, J.BAEL, Erfenissen, schenkingen en testamenten in G.VERSCHELDEN, A.WYLLEMAN, J.BAEL en N.GEELHAND, Rechtskroniek voor het notariaat deel 5 familierecht, Brugge, die Keure, 2004,158; A.MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in X(ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004,42 ; W.PINTENS, De hervorming voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S.MAERTENS en G.BENOIT(eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure,2004,36; W.PINTENS, Giften en beschermde personen in W.PINTENS en J.DU MONGH(eds.), Themis familiaal vermogensrecht. Vormingsonderdeel 40, Brugge, die Keure, ,10. 16

21 wettelijke bepaling stipuleert immers het volgende: De beschermde persoon kan slechts geldig schenken onder levenden na machtiging De wet maakt geen onderscheid Anderzijds beweert een tweede strekking dat de regeling van toepassing is wanneer een algemeen bewind werd ingevoerd 94 en dat de bekwaamheid om ten kosteloze titel te beschikken bij een beperkt bewind afhankelijk is van de bekwaamheid om ten bezwarende titel over de goederen te beschikken. 95 Blijkt de beschermde persoon onbekwaam om ten bezwarende titel over zijn goederen te beschikken, dan is hij ook onbekwaam om hierover ten kosteloze titel te beschikken. 96 In die gevallen kan hij een beroep doen op de uitzonderingsbepaling van artikel 488bis,h, 2 Burgerlijk Wetboek en de vrederechter alsnog om machtiging vragen. 97 Deze strekking verwerpt het standpunt van de eerste strekking op grond van drie argumenten. Vooreerst raakt de organisatie van de handelings(on)bekwaamheid de openbare orde. Iedere persoon is in beginsel handelingsbekwaam. Een bij wet bepaalde afwijking dient dan restrictief te worden geïnterpreteerd. Ten tweede verhouden de omvang van de bewindvoerder en de bekwaamheid van de beschermde persoon zich correlatief. Ten derde zou de eerste strekking niet stroken met de ratio van de wet. De wetgever beoogde een persoonlijk en op maat gemaakt statuut aangepast aan de bekwaamheid van de 93 A.MAELFAIT, De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in X(ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004,42; W.PINTENS, De hervorming voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003 in S.MAERTENS en G.BENOIT(eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure,2004,36; W.PINTENS, Giften en beschermde personen in W.PINTENS en J.DU MONGH(eds.), Themis familiaal vermogensrecht. Vormingsonderdeel 40, Brugge, die Keure, , Anders: Vred. Westerlo 25 augustus 2004,T.Vred.2005,495; Vred. Westerlo 27 augustus 2004, RW ,36,noot F.SWENNEN. 95 T.WUYTS, Recente ontwikkelingen inzake het vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder. Capita selecta in X(ed.), Recht in beweging 2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 174; R.BARBAIX, Commentaar bij art 902 BW in M.COENE, J.DU MONGH en N.GEELHAND(eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., BW art F.SWENNEN, De hervorming van het voorlopig bewind, in P.SENAEVE en F.SWENNEN, De hervormingen in het personen en familierecht , Antwerpen, Intersentia, 2003,185; F.SWENNEN, Het voorlopig bewind hervormd, RW , afl.1, 11; T.WUYTS, Recente ontwikkelingen inzake het vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopige bewindvoerder. Capita selecta in X(ed.), Recht in beweging 2006, Antwerpen, Maklu, 2006, 174; R.BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008,113; R.BARBAIX, Commentaar bij art 902 BW in M.COENE, J.DU MONGH en N.GEELHAND(eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., BW art R.BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008,113; R.BARBAIX, Commentaar bij art 902 BW in M.COENE, J.DU MONGH en N.GEELHAND(eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., BW art