INLEIDING HOOFDSTUK Onderwerp van het onderzoek

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 Onderwerp van het onderzoek De goederen van een schuldenaar strekken tot gemeenschappelijke waarborg voor zijn schuldeisers. 1 Indien de schuldenaar jegens zijn schuldeisers tekort schiet, hebben de schuldeisers het recht om de goederen van de schuldenaar in het openbaar te gelde te maken en zich te voldoen uit de opbrengst. In beginsel hebben alle schuldeisers een gelijke rang en worden zij voldaan naar evenredigheid van ieders vordering op de schuldenaar (paritas creditorum). 2 Indien de schuldenaar failleert, krijgen concurrente schuldeisers gemiddeld ongeveer vijf procent van hun vordering betaald uit de boedel. 3 Sommige schuldeisers hebben een hogere rang dan de concurrente schuldeisers, omdat zij de schuldenaar bereid hebben gevonden om zekerheidsrechten te vestigen. 4 Op basis van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een schuldenaar goederenrechtelijke zekerheid verschaffen aan een schuldeiser in de vorm van pand- en hypotheekrechten. 5 Een schuldeiser met een pand- of hypotheekrecht kan zich bij voorrang boven andere schuldeisers verhalen op de opbrengst van de aan hem verbonden goederen van de schuldenaar. De schuldeisers bereidheid om onder bepaalde voorwaarden krediet te verstrekken, hangt onder meer af van deze voorrang. 6 Het idee is dat een zekerheidsrecht de kans vergroot dat de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar, waarvoor de schuldenaar het zekerheidsrecht vestigt (hierna: de verzekerde vordering), wordt voldaan. 1 Vrij naar artt en 1178 OBW. Vgl. art. 3:276 BW. 2 Art. 3:277 BW. 3 CBS, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, p. 10. Het CBS berekent het gemiddelde uitkeringspercentage (gemiddelde recovery rate) als volgt. Het CBS bepaalt per beëindiging van een faillissement de verhouding tussen het aan de schuldeisers uitgekeerde bedrag en het oorspronkelijke schuldbedrag (exclusief boedelkosten). Vervolgens wordt het gemiddelde van deze verhouding berekend voor alle beëindigingen. Het gaat hier om schulden (fiscus, UWV, overige preferente en concurrente schulden) die bestaan op het moment van het faillissement en alle uitkeringen aangaande die schulden. 4 Weer andere schuldeisers hebben een hogere rang die uit de wet voortvloeit. Zie: art. 3:278 BW. 5 Art. 3:227 e.v. BW. 6 Vgl. Spath & Bartels 2013, p

2 Hoofdstuk 1 Het BW bepaalt dat het object van het hypotheekrecht een registergoed 7 is en het object van het pandrecht een roerende zaak, (...) een recht aan toonder of order, of (...) het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht 8, een tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen recht 9 of andere goederen. 10 Deze formuleringen duiden er op dat zekerheidsrechten in beginsel op afzonderlijke goederen rusten. Deze gedachte wordt versterkt door artikel 3:84 lid 2 BW waarin staat dat het goed bij de titel met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven. De gangbare interpretatie van dit artikel is dat het over te dragen goed bij de levering in voldoende mate bepaald moet zijn, zodat duidelijk is welk goed de vervreemder door levering aan de verkrijger wil overdragen. 11 Hetzelfde geldt voor de vestiging van zekerheidsrechten als gevolg van de schakelbepaling van artikel 3:98 BW. In de praktijk plegen schuldenaren al hun bestaande en toekomstige roerende zaken en vorderingen in een keer te bezwaren met een stil pandrecht 12 ten behoeve van hun kredietverschaffer. 13 De schuldenaar verklaart in de (pand)akte dat hij al zijn bestaande en toekomstige roerende zaken en vorderingen (bij voorbaat) verpandt aan de bank. Tevens geeft hij een onherroepelijke volmacht aan de bank om in de toekomst pandrechten op vorderingen uit nog niet bestaande rechtsverhoudingen voor hem te vestigen ten behoeve van de bank, aangezien een schuldenaar dergelijke vorderingen niet bij voorbaat kan verpanden. 14 De bank krijgt dus de bevoegdheid om de vorderingen van de schuldenaar in de toekomst aan zichzelf te verpanden. Deze volmacht oefent de bank op haar 7 Art. 3:260 BW. 8 Artt. 3:236 en 3:237 BW. 9 Art. 3:239 BW. 10 Art. 3:236 lid 2 BW. 11 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/230. Vgl. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr Artt. 3:237 lid 1 en 3:239 lid 1 BW. 13 HR 20 september 2002, NJ 2004/182 (Mulder q.q./rabobank) m.nt. W.M. Kleijn; HR 3 februari 2012, NJ 2012/216 (Dix q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen; HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/155 m.nt. B.A. Schuijling en N.E.D. Faber; Hof s-hertogenbosch 5 november 2013, JOR 2013/ Art. 3:239 lid 1 BW. 2

3 Inleiding beurt uit door periodiek, veelal dagelijks, een pandakte (de verzamelpandakte) te registreren waarin zij verklaart dat zij alle vorderingen van haar schuldenaren die haar daartoe een volmacht hebben gegeven aan zichzelf verpandt. 15 Zowel voor als net na de invoering van het BW in 1992 verdedigden sommige auteurs nog de stelling dat de algemene aanduiding van het pandobject (en dan met name vorderingen) niet tot de vestiging van een geldig pandrecht kon leiden, omdat het bepaaldheidsvereiste hieraan in de weg stond. 16 In het arrest Spaarbank Rivierenland/Gunning q.q. heeft de Hoge Raad met betrekking tot de verpanding van vorderingen geoordeeld dat bepaaldheid niet mee brengt dat de vordering in de akte zelf moet worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden zoals de naam van de debiteur, het nummer van de factuur of een aan de debiteur toegekend cliëntnummer. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. 17 In het arrest Mulder q.q./ Rabobank heeft de Hoge Raad overwogen dat de aanduiding alle bestaande en toekomstige vorderingen voldoende bepaald was. 18 Ten slotte heeft de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ing geoordeeld dat de verzamelpandakte ook aan het bepaaldheidsvereiste voldoet. 19 Het bepaaldheidsvereiste is volgens A-G Hartkamp niets meer dan het vereiste dat het object van de levering c.q. verpanding moet kunnen worden vastgesteld HR 3 februari 2012, NJ 2012/261 (Dix q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen; HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/155 m.nt. B.A. Schuijling en N.E.D. Faber. 16 Van Mierlo 1988, p. 195; Reehuis 1989, p. 71; Struycken 1997, p. 135; Struyckens noot bij Rb s-gravenhage 29 april 1998, JOR 1999/45 (Curatoren Escom/Rabobank en Lage Landen). 17 HR 14 oktober 1994, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.). 18 HR 20 september 2002, NJ 2004/182 (Mulder q.q./rabobank) m.nt. W.M. Kleijn. 19 HR 3 februari 2012, NJ 2012/216 (Dix q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen. 20 A-G Hartkamp in zijn conclusie (nr. 8) bij HR 20 september 2002, NJ 2004/182 (Mulder q.q./rabobank) m.nt. W.M. Kleijn. 3

4 Hoofdstuk Probleemstelling Het resultaat van de vestiging van pandrechten op alle roerende zaken en vorderingen is dat een kredietverschaffer, veelal de bank, generale zekerheid heeft. Deze generale zekerheid wordt beschouwd als een optelsom van evenveel zekerheidsrechten als er goederen zijn. 21 De huidige discussie in de literatuur over generale zekerheid gaat niet meer over de vraag of zij mogelijk is onder het BW, maar of het BW de verschillende belanghebbenden bij generale zekerheid voldoende beschermt. Verschillende auteurs wijzen er op dat concurrente schuldeisers 22, leveranciers 23, verkrijgers van vorderingen 24, latere schuldeisers die goederenrechtelijke zekerheid willen 25, fiscus 26 en curatoren 27 nadeel ondervinden van generale zekerheid. Zij dragen ter bescherming van deze belanghebbenden verschillende oplossingen aan, zoals carve-out -regelingen, rangwisselingen en een registerpandrecht. Andere auteurs bepleiten de verruiming van de mogelijkheid om generale zekerheid te vestigen door bijvoorbeeld het grondslagvereiste van artikel 3:239 lid 1 BW af te schaffen. 28 Het is vooralsnog onduidelijk of de geopperde voorstellen leiden tot een verbetering van de positie van de verschillende belanghebbenden in de verhouding tot schuldeisers met generale zekerheidsrechten. Enkele van de voorgestelde beschermingsmechanismen zijn in het verleden al eens beproefd. Generale zekerheidsrechten hebben namelijk in de Nederlandse rechtsgeschiedenis vrijwel altijd in een of andere vorm 21 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 16; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 59 en 527; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/74. Op vergelijkbare leidt één hypotheekakte waarin de schuldenaar meer registergoederen aanwijst tot de vestiging van evenveel hypotheekrechten als er registergoederen zijn. Vgl. Bartels & Timmerman 2006, p Struycken 1997, p. 145; Verstijlen 2011, p. 273; A-G Timmerman in nr van zijn conclusie bij HR 1 februari 2013, NJ 2013/156 (Van Leuveren q.q./ing) m.nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/155 m.nt. B.A. Schuijling en N.E.D. Faber. 23 Tekstra 2001, p. 158; Verstijlen in nr. 12 van zijn noot bij HR 3 februari 2012, NJ 2012/ 216 (Dix q.q./ing); Kaptein 2012a, p. 220; Verheul 2014, p. 136; Del Corral & Geurts 2014, p Verstijlen 1994, p. 113; Verhagen 2002a, p. 255 e.v.; Struycken 2009, p Vriesendorp & Barendrecht 1993, p. 4; Struycken 2009, p ; Heilbron 2011, p Kamerstukken II 2012/13, , nr. 3, p. 16 (Belastingplan 2013). 27 Art lid 1 Voorontwerp Insolventiewet; Van den Heuvel 2004, p ; Verstijlen 2011, p. 275; Veder 2012, p. 460; Kaptein 2012a, p. 220; Zie voor de bespreking van het INSOLAD voorstel: Mennens 2013, p. 221 e.v. 28 Van den Heuvel 2004, p. 168; Verstijlen 2011, p. 275; Rongen 2012, nr. 953 e.v.; Veder 2012, p. 460; Van Hees 2012, p

5 Inleiding bestaan en gaan terug tot het Romeinse recht. 29 Vanaf het klassieke Romeinse recht hebben wetgevers en rechters telkens een balans gezocht tussen de belangen van de schuldeiser met (generale) goederenrechtelijke zekerheidsrechten, de schuldenaar en derden zoals de fiscus, concurrente schuldeisers, verkrijgers (van bezwaarde goederen) of schuldeisers die ook goederenrechtelijke zekerheid willen. 30 Nu eens sloeg de balans door ten gunste van de eerste schuldeiser met zekerheid (hierna: de eerste zekerheidsgerechtigde) 31, dan weer ten gunste van de schuldenaar 32 en/ of de derde. De belangenafwegingen en de discussies die hiermee gepaard gingen, bieden inzicht in de werking van generale zekerheidsrechten en de verschillende wijzen waarop rechters en wetgevers bepaalde belanghebbenden hebben willen beschermen. Inzicht in deze beschermingsmechanismen stelt huidige wetgevers en rechters in staat om bepaalde belanghebbenden op een adequate manier te beschermen. In dit onderzoek staat de beantwoording van de vraag centraal op welke wijze rechters, wetgevers en andere rechtsgeleerden vanaf het klassieke Romeinse recht tot en met het huidige Nederlandse burgerlijk recht hebben geprobeerd de werking van generale zekerheidsrechten aan te passen om bepaalde belanghebbenden te beschermen. 33 De nadruk ligt op de bescherming van derde-verkrijgers, zekerheidsgerechtigden en concurrente schuldeisers, omdat hun posities centraal staan in de huidige discussie over generale zekerheidsrechten. De bescherming van andere belanghebbenden zoals de schuldenaar (tegen zichzelf) komt zijdelings aan de orde. In vrijwel elk hoofdstuk keren derhalve dezelfde deelvragen terug. Welke verschillen en overeenkomsten in kwalificatie en werking bestonden tussen generale en speciale zekerheidsrechten? Welke belanghebbende trok aan het langste einde voor en tijdens executie en hoe heeft men dit geprobeerd te wijzigen? Het antwoord op de (deel)vragen brengt 29 Generale zekerheidsrechten kwamen overigens ook voor in het Griekse en Nieuw- Babylonische recht. Zie: Wieacker 1962, p. 72, nt. 44, respectievelijk Petschow 1956, p Als verzamelnaam voor de verschillende bij zekerheidsrechten betrokken partijen gebruik ik de term belanghebbenden. 31 De zekerheidsgerechtigde schuldeiser noem ik met name in het kader van zekerheidsrechten op vorderingen soms zekerheidsnemer. Tevens laat ik na het woord zekerheidsgerechtigde de aanduiding schuldeiser weg, omdat ik slechts inga op de situatie waarin de zekerheidsgerechtigde tevens schuldeiser is. 32 De schuldenaar noem ik met name in het kader van zekerheidsrechten op vorderingen soms zekerheidsgever. Dit doe ik om het onderscheid aan te geven tot de schuldenaar van de verpande vordering of een debitor cessus. 33 Het leidende begrip is weliswaar het generale zekerheidsrecht, maar afwisselend schrijf ik tevens over het generale pand(- of hypotheek)recht en zekerheidseigendom met een generaal karakter. 5

6 Hoofdstuk 1 een aantal beginselen en uitgangspunten van zekerheidsrechten door de tijd heen voor het voetlicht, zoals de beginselen van specialiteit, individualiteit, bepaaldheid en algemeenheid. Het onderzoek omvat dus tevens een analyse van deze beginselen. 1.3 Verantwoording De waarde van dit onderzoek ligt in het verkrijgen van meer inzicht in de werking van generale zekerheidsrechten en de verschillende mechanismen om bepaalde belanghebbenden te beschermen, teneinde daar lessen uit te trekken voor de toekomst. Het is een positiefrechtelijk onderzoek op basis van literatuur en rechtspraak met een historisch vergelijkende inslag. De regeling van het (generale) pandrecht uit het Justiniaanse Romeinse recht vormt het uitgangspunt. Zij is namelijk in grote delen van Europa gerecipieerd, maar niet ongewijzigd. De historische ontwikkeling van deze regeling heb ik door verschillende periode s van de Nederlandse rechtsgeschiedenis gevolgd om de (dis)continuïteit in kaart te brengen. Dit is geschied door het identificeren van een aantal historische en geografische ijkpunten: de hiertussen getrokken lijnen geven weliswaar geen compleet, maar wel een representatief beeld van de rechtsontwikkeling. Naast pandrechten die partijen vestigden, het conventionele pandrecht, bestonden vroeger verschillende pandrechten die van rechtswege ontstonden. 34 Zo had een Romeinse echtgenote een generaal pandrecht op het vermogen van haar echtgenoot voor de eventuele terugbetaling van haar bruidsschat (dos). 35 Deze pandrechten worden legale, wettelijke of stilzwijgende pandrechten genoemd om de tegenstelling aan te geven tot conventionele pandrechten, die door vestiging ontstaan. Verder wordt het beslag soms ook als een vorm van pandrecht beschouwd. 36 In dit boek staat het conventionele pandrecht centraal. In dit onderzoek gebruik ik de term stil pandrecht zowel voor een pandrecht op roerende zaken die in de macht van de schuldenaar blijven als voor een niet-openbaar pandrecht op vorderingen Bijvoorbeeld C. 8,14(15), C. 8,14(15),4 (Imp. Carus, Carinus en Numerianus in 283). 36 C. 8,21(22),1-2 (Imp. Justinianus in 529 en 530) en C. 8,22(23), Vgl. Brahn 1991, p. 24; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010/165; Pitlo/ Reehuis & Heisterkamp 2012, nr. 760; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 533; Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/259. Niet-openbaar: niet medegedeeld aan de schuldenaar van de verpande vordering en niet geregistreerd in een openbaar register of anderszins voor het rechtsverkeer kenbaar. 6

7 Inleiding 1.4 Plan van behandeling Het huidige Nederlandse burgerlijk recht staat in een Romeinsrechtelijke traditie. Het klassieke en Justiniaanse Romeinse recht maakten onderscheid tussen speciale en generale zekerheidsrechten. In hoofdstuk 2 analyseer ik de kenmerken en werking van het generale zekerheidsrecht ook wel generaal pand- of hypotheekrecht genoemd (hierna: het generale pandrecht) 38 in het klassieke en Justiniaanse Romeinse recht. Aan de hand van deze analyse beantwoord ik de vragen hoe het generale pandrecht zich verhield tot het speciale pandrecht en in hoeverre de verschillende kenmerken de bescherming van bepaalde belanghebbenden tot doel of gevolg hadden. 39 In de Middeleeuwen kreeg het (Justiniaanse) Romeinse recht na de herontdekking van de Digesten door Irnerius in de tweede helft van de elfde eeuw in grote delen van Europa subsidiaire gelding. 40 Dit gerecipieerde Romeinse recht werd ook wel het gemene Romeinse recht of ius commune genoemd. Het ius commune verschilde van het Justiniaanse recht in die zin dat Middeleeuwse rechtsgeleerden het Justiniaanse recht op een eigen wijze interpreteerden. In hoofdstuk 3 vergelijk ik de gemeenrechtelijke interpretatie van het onderscheid tussen generale en speciale pandrechten met het Justiniaanse recht. Voor de gemeenrechtelijke literatuur baseer ik mij vooral op de monografie over het pandrecht van de 15 e eeuwse jurist Antonius Negusantius de Fano ( ). Hij heeft een overzichtelijke, gezaghebbende monografie over het (Justiniaanse) pandrecht geschreven, waarin hij veelvuldig de wetenschappelijke discussie van zijn tijd en de tijd daarvoor beschrijft. Tot aan het verschijnen van Dernburgs Pfandrecht was dit boek van Negusantius het standaardwerk over het pandrecht. 41 Dit betekent dat Negusantius monografie een redelijk representatief beeld geeft van het pandrecht in het ius commune. Het (gemene) Romeinse recht is vanaf de 15 e eeuw gerecipieerd in de gewesten die later, aan het einde van de 16 e eeuw, de Republiek der Verenigde Nederlanden vormden. 42 In de meeste gewesten onstond een amalgaam van het gemene Romeinse recht en het inheemse recht. 38 Vgl. D. 20,1,5,1 (Marcianus ad formulam hypothecarium). 39 In beginsel zijn de Nederlandse vertalingen van Romeinsrechtelijke teksten ontleend aan de standaardvertaling van J.E. Spruit, Corpus Iuris Civilis I-XII. Indien ik van deze vertalingen ben afgeweken, geef ik dat aan. 40 Onder vele anderen: Coing 1985, p. 87 en 106; Zwalve 2006a, p. 8-9; Lokin & Zwalve 2014, p Zie: Koops 2010, p De Republiek heeft bestaan van 1588 tot Zie voor een uitgebreide geschiedenis van de Republiek: Israel

8 Hoofdstuk 1 Vanwege dit gemengde karakter noemde bijvoorbeeld Simon van Leeuwen het recht van Holland het Rooms-Hollandse recht 43 en op vergelijkbare wijze spreekt men van Rooms-Fries 44, Rooms-Gelders recht 45 etcetera. Het recht van de verschillende gewesten maakte onderscheid tussen generale en speciale zekerheidsrechten. In hoofdstuk 4 analyseer ik de aard en werking van het generale pandrecht in het Rooms-Hollandse recht. Het Rooms-Hollandse recht was binnen de Republiek het meest invloedrijke recht, onder meer vanwege de dominante positie van het gewest Holland. 46 Dit heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat de kolonisten in de Kaapkolonie het Rooms-Hollandse recht toepasten, ondanks het feit dat het Rooms-Hollandse recht formeel geen andere status had dan het recht van de andere gewesten. De bronnen van het Rooms-Hollandse recht bestaan onder meer uit wetgevingsverzamelingen zoals de Groot- Plakkaatboeken, jurisprudentieverzamelingen zoals de Observationes Tumultuariae van Van Bijnkershoek, opinieverzamelingen zoals de Hollandsche Consultatien en de monografieën van onder anderen De Groot, Groenewegen van der Made, Voet en Van Leeuwen. Hoewel ik de nadruk leg op het Rooms-Hollandse recht, vergelijk ik de werking van het generale pandrecht incidenteel met het Rooms- Friese recht. 47 Verschillende auteurs van het Rooms-Friese recht schreven namelijk trots dat het Friese recht een omvangrijke receptie van het Romeinse recht kende en meer overeenkomsten had met het Romeinse recht dan bijvoorbeeld het Rooms-Hollandse recht. 48 Het is daarom interessant om vast te stellen welke werking het generale pandrecht had in dezelfde tijdsperiode in een ander gewest. De Rooms-Hollandse regeling van het generale pandrecht (inclusief de waarborgen voor de verschillende belanghebbenden) heeft haar gelding niet verloren met het eindigen van de Republiek, maar is blijven voortbestaan en nagenoeg ongewijzigd opgenomen in het Wetboek 43 Het Rooms-Hollands regt. 44 Lokin, Jansen & Brandsma Verhagen & Haazen Lee 1953, p. 7 e.v.; Visagie 1969, p. 21 e.v.; Van Zyl 1979, p. 303 e.v.; Zimmermann 1983, p. 4 e.v.; Zimmermann 1992, p. 19 e.v. 47 Zie over de relatie tussen het Romeinse en het Friese inheemse recht: Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p Hoewel niet precies aan te geven is wanneer de receptie van het Romeinse recht plaatsvond, lijken de meeste auteurs aan te nemen dat na het jaar 1499 de romanisering van de inheemse Friese rechtspraktijk is toegenomen. Zie: Van Zyl 1979, p. 304 e.v.; Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p Huber 1686, I, nr. 24, p. 7 en nr , p. 9; Zacharias Huber in nader voorreden bij de herdruk uit 1726 van het boek van zijn vader. Vgl. Feenstra 1950, p. 15; Lokin, Jansen & Brandsma 1999, p

9 Inleiding Napoleon ingerigt voor het Koningrijk Holland van Nadat Napoleon Bonaparte het Koninkrijk Holland had geannexeerd in 1810, schafte hij het generale pandrecht af in 1811 door invoering van de Franse Code civil. Vanaf dat moment kon een schuldenaar alleen nog speciale pandrechten vestigen. De Code civil (en de wet die daar direct aan voorafging) betekende(n) niet alleen een breuk met het verleden voor de Nederlandse gewesten, maar ook voor de meeste Franse steden en regio s. De meeste Franse steden en regio s kenden in de 17 e en 18 e eeuw zowel generale als speciale zekerheidsrechten. 49 Voor een goed begrip van de beweegredenen van de Franse wetgever om generale zekerheid af te schaffen (hoofdstuk 6), analyseer ik in hoofdstuk 5 de aard en werking van het generale pandrecht in het recht van de Franse steden en regio s van de 17 e en 18 e eeuw. Verschillende Franse wetgevers hebben geprobeerd de regeling van het generale pandrecht te hervormen ter bescherming van bepaalde belanghebbenden. Dit streven heeft eerst geleid tot hervormingen van de regeling van het pandrecht en uiteindelijk tot de afschaffing van het generale pandrecht in Deze afschaffing is in de Code civil van 1804 gehandhaafd en heeft in 1811 geleid tot de afschaffing van het generale pandrecht in Nederland. In hoofdstuk 6 beantwoord ik de vraag welke argumenten een rol hebben gespeeld in de discussie over de herziening en de afschaffing van het generale pandrecht in Frankrijk. Na het vertrek van de Fransen, heeft de Nederlandse wetgever in 1838 een nieuw Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Hierin keerde het generale pandrecht niet terug. In hoofdstuk 7 beantwoord ik de vraag welke omstandigheden en argumenten hebben geleid tot de keuze om het generale pandrecht niet opnieuw in te voeren in Nederland aan het begin van de 19 e eeuw. De keuze voor publiciteit en specialiteit in het Burgerlijk Wetboek van 1838 (hierna: OBW) beperkte partijen in hun mogelijkheden om een zekerheidsrecht naar hun wensen te vestigen. Zo kon een schuldenaar geen toekomstige zaken bij voorbaat verpanden of een roerende zaak die hij onder zich wilde houden. De wetgever van 1838 had weliswaar gebroken met het verleden door de keuze voor specialiteit, maar de praktijk ervoer de daaruit voortvloeiende beperkingen als knellend. De praktijk heeft daarom geprobeerd om deze beperkingen te ontgaan en zij heeft hiervoor de oplossing gevonden in zekerheidseigendom. Dit hield in dat een schuldenaar zijn roerende zaken en vorderingen tot 49 Vgl. voor de Duitse gebieden: Zwalve 2006b, p. 352 e.v. 9

10 Hoofdstuk 1 zekerheid in eigendom overdroeg aan de schuldeiser. Hiermee voorkwam hij onder meer dat hij de macht van een roerende zaak moest verschaffen aan de schuldeiser of de schuldenaar van de verpande vordering op de hoogte moest brengen. Vanaf het begin van de 20 e eeuw is de Hoge Raad tegemoet gekomen aan de behoefte van de praktijk door zekerheidseigendom als zekerheidsrecht te erkennen naast de in de wet geregelde pandrechten. 50 Later heeft de Hoge Raad erkend dat toekomstige roerende zaken en vorderingen ook bij voorbaat konden worden geleverd. 51 Geleidelijk is onder het OBW de generale zekerheid op roerende zaken en vorderingen van voor de invoering van de Code civil teruggekeerd in de vorm van zekerheidseigendom. De positie van de verschillende belanghebbenden is hierdoor veranderd. Onder het OBW is echter geen generale zekerheid op onroerende zaken tot ontwikkeling gekomen. Dat neemt niet weg dat (de ratio van) het specialiteitsbeginsel onderwerp van bespreking in de literatuur is geweest. In hoofdstuk 8 analyseer ik de afwezigheid en geleidelijke terugkeer van generale zekerheid onder vigeur van het OBW. Op 25 april 1947 ontving de Leidse hoogleraar Meijers de opdracht om een nieuw Burgerlijk Wetboek voor Nederland op te stellen. 52 Op 6 april 1954 bood hij het eerste deel van zijn ontwerp aan, dat onder meer het huidige boek 3 bevatte. Na Meijers overlijden hebben regeringcommissarissen Langemeijer en Snijders het Ontwerp Meijers op hoofdlijnen door de Staten-Generaal geloodst en op 1 januari 1992 trad boek 3 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in werking. Het nieuwe wetboek bevatte op het gebied van de goederenrechtelijke zekerheidsrechten een aantal wijzigingen ten opzichte van het OBW. Het BW verbood onder meer de zekerheidsoverdracht van roerende zaken en de zekerheidscessie van vorderingen en stelde daarvoor in de plaats het stille pandrecht. In hoofdstuk 9 analyseer ik de discussie over generale zekerheid in het totstandkomingsproces van het BW en beantwoord ik de vragen welke belanghebbenden de verschillende regeringscommissarissen, Ministers, parlementariërs en moderne auteurs wilden beschermen en op welke wijze. 50 Zie: (roerende zaken) en (vorderingen). 51 Zie: (roerende zaken) en (vorderingen). 52 Parl. Gesch. Alg. Deel, p. 1. Zie voor de redenen om een nieuw Burgerlijk Wetboek in te voeren: Parl. Gesch. Alg. Deel, p. 7 e.v. en Jansen 2002, p