Conclusie. 1. Inleiding. 2. Begripsomschrijving van het aandeel

Transcriptie

1 Conclusie 1. Inleiding De samenvatting en conclusies in deze paragraaf beperken zich hoofdzakelijk tot het laatste hoofdstuk waarin het huidige Nederlandse recht is besproken in vergelijking met de andere behandelde rechtsstelsels. Voor de overige hoofdstukken zij verwezen naar de paragrafen I.7, II.10, III.10 en IV.10, waarin samenvattingen en conclusies zijn te vinden ten aanzien van respectievelijk het Romeinse recht, het Franse recht, het oude Nederlandse recht en het Duitse recht. In deze paragraaf zullen achtereenvolgens aan de orde worden gesteld gesteld: de begripsomschrijving van het aandeel in een gemeenschappelijk goed (onder nr 2), de werking van de verdeling (onder nr 3), overdracht van het aandeel (onder nr 4), uitwinning van het aandeel (onder nr 5), bezwaring van het aandeel met beperkte rechten (onder nr 6), beschikking over en uitwinning van het aandeel in een goed dat behoort tot een nalatenschap (onder nr 7) en tot slot beschikking over en uitwinning van het aandeel in de gehele nalatenschap (onder nr 8). 2. Begripsomschrijving van het aandeel Art. 3:175 lid 1 BW bepaalt dat een deelgenoot in beginsel bevoegd is zonder toestemming van de overige deelgenoten over zijn aandeel te beschikken. De eerste opmerking die in de toelichting van de wetgever op dat artikel is gemaakt, is een verwijzing naar het Romeinse recht en het daarin gehanteerde begrip "pars pro indiviso". De omschrijving van dit begrip in het Romeinse recht is ook geschikt gebleken voor de omschrijving van een aandeel in een gemeenschappelijk goed in het Nederlandse recht. Om tot een goede omschrijving te komen, is het van belang zich te realiseren wat er gebeurt indien een eigendomsrecht toekomt aan meer personen. Zowel in het Romeinse als in het Nederlandse recht deelt de eigendom zich in dat geval van rechtswege. In het spraakgebruik wordt die deling veelal betrokken op het voorwerp van de eigendom en niet op de eigendom zelf. Daaruit is te verklaren dat men het deelrecht in het Romeinse recht placht aan te duiden met de zojuist vermelde term "pars pro indiviso" en in het Nederlandse recht met de vertaling daarvan "onverdeeld aandeel" of kortweg "aandeel". Omschrijving van het met deze

2 380 CONCLUSIE termen aangeduide deelrecht heeft voor problemen gezorgd, omdat het noch gekwalificeerd kan worden als eigendomsrecht, noch als beperkt recht. In de literatuur heeft men daarom zijn toevlucht genomen tot het begrip "recht van bijzondere aard". Zou men dit recht nader willen omschrijven dan zou dat als volgt kunnen geschieden: een aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp is het recht de eigendomsbevoegdheden daarover uit te oefenen in samenwerking met de overige deelgenoten volgens de voorschriften van titel 3.7 BW. 3. Werking van de verdeling In het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838 had de verdeling terugwerkende kracht. Het huidige Burgerlijk Wetboek heeft de terugwerkende kracht van de verdeling afgeschaft. Ter uitvoering van de verdeling dient in het huidige recht bovendien geleverd te worden. Het huidige Nederlandse recht sluit daarmee aan bij het Romeinse recht en bij het Duitse recht en het wijkt daarmee af van het Franse recht. Een voordeel van de leveringseis is dat de verdeling van registergoederen in de registers is terug te vinden. In het Nederlandse recht vindt levering in de regel plaats om overdracht te bewerkstelligen. In het ontwerp Meijers was op deze regel geen uitzondering gemaakt voor de levering ter uitvoering van een verdeling: ook die levering had blijkens art lid 3 OM overdracht tot gevolg. In het uiteindelijke Wetboek is echter anders bepaald; de levering ter uitvoering van een verdeling heeft blijkens art. 3:186 lid 1 BW geen overdracht tot gevolg, maar overgang. In de literatuur is verdedigd dat de wijziging van het oorspronkelijk door Meijers gebruikte woord "overdracht" in "overgang" de verdeling een geheel eigen karakter heeft gegeven. De parlementaire geschiedenis pleit tegen deze opvatting. Daaruit is af te leiden dat die wijziging niet een blijk is van een geheel andere opvatting van de wetgever over de werking van de verdeling; zij is slechts een gevolg van een poging de bewoordingen van het door Meijers voorgestelde art lid 3 OM (het uiteindelijke art. 3:186 lid 1 BW) in overeenstemming te brengen met de regel die in het vierde lid van dat artikel was vastgelegd en die in het uiteindelijke Wetboek is opgenomen in art. 3:186 lid 2. Die poging berust op een onzuivere hantering van het woord "titel". De in art. 3:186 lid 2 BW neergelegde regel maakt de verdeling tot een merkwaardige rechtsfiguur waarvan men de werking zou kunnen omschrijven als het spiegelbeeld van hetgeen zich bij de opvolging onder algemene titel voordoet. Deze omschrijving is toegelicht aan de hand van het geval waarin een alleengerechtigde erfgenaam een nalatenschap verkrijgt waarin zich een

3 CONCLUSIE 381 aan de erflater verkocht en geleverd goed bevindt. Die erfgenaam verkrijgt dat goed onder algemene titel maar houdt het als ware hij opvolger onder bijzondere titel van de verkoper. Het spiegelbeeld hiervan treft men aan bij een verdeling; degene aan wie bij de verdeling aandelen in een goed worden geleverd verkrijgt ze onder bijzondere titel maar houdt het gehele goed als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke deelgenoten, onder de titel waaronder zij het voor de verdeling hielden. In deze omschrijving komt tot uitdrukking dat zich bij de verdeling geen opvolging onder algemene titel voordoet: een erfgenaam aan wie ter uitvoering van een verdeling wordt geleverd, verkrijgt de aandelen van de overige erfgenamen onder bijzondere titel krachtens verdeling. Art. 3:186 lid 2 BW brengt niet mee dat hij het gehele goed als gevolg van de levering onder algemene titel door erfopvolging verkrijgt van de erflater, noch dat hij het onder algemene titel verkrijgt van de gezamenlijke erfgenamen, noch dat hij de aandelen van de overige erfgenamen onder algemene titel van hen verkrijgt: het bepaalt slechts onder welke titel het gehele goed na de verdeling wordt gehouden. De vraag is of de wetgever zich van deze beperkte strekking van art. 3:186 lid 2 BW bewust is geweest. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat hij met die bepaling aansluiting heeft willen zoeken bij de werking van de verdeling in het oude Nederlandse recht. In het oude Nederlandse recht bracht de terugwerkende kracht van de verdeling mee dat een erfgenaam aan wie een goed werd toegedeeld, dat goed onder algemene titel door erfopvolging rechtstreeks van de erflater verkreeg. Vermoedelijk heeft de wetgever dit gevolg ook willen bereiken met art. 3:186 lid 2 BW. Hij is daar niet in geslaagd. Dat is niet verwonderlijk: de enige manier waarop kan worden bereikt dat een erfgenaam een goed bij de verdeling door erfopvolging onder algemene titel rechtstreeks van de erflater verkrijgt, is terugwerkende kracht toe te kennen aan de verdeling dan wel aan de levering die ter uitvoering daarvan wordt verricht. De terugwerkende kracht van de verdeling onder het oude Nederlandse recht bracht de declaratoire werking daarvan met zich mee. Veel besproken is de opvatting dat de verdeling ook in het huidige Nederlandse recht declaratoire werking heeft. De wijze waarop die opvatting in de parlementaire geschiedenis is onderbouwd, is weinig overtuigend te noemen.

4 382 CONCLUSIE 4. Overdracht van het aandeel Voor het Nederlandse recht is in art. 3:175 lid 1 BW vastgelegd dat een deelgenoot in beginsel bevoegd is zonder toestemming van de overige deelgenoten over zijn aandeel te beschikken. Deze bevoegdheid is ook in alle andere besproken rechtsstelsels vooropgesteld. Een bezwaar daarvan is dat de overige deelgenoten door een zodanige beschikking benadeeld kunnen worden. Uitgaande van het beginsel dat een deelgenoot de rechten van zijn mededeelgenoten niet ongunstig mag beïnvloeden, heeft de Nederlandse wetgever enkele maatregelen getroffen om hen tegen die nadelen te beschermen. In de eerste plaats is bepaald dat de verkrijger aansprakelijk wordt voor schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. In de tweede plaats is de verkrijger gebonden verklaard aan overeenkomsten die door de oorspronkelijke deelgenoten ter zake van de gemeenschap zijn gesloten. Vergelijkbare maatregelen zijn opgenomen in het Duitse BGB. Tot slot is de Nederlandse wetgever ertoe overgegaan de beschikkingsbevoegdheid te beperken met de zinsnede "tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit." Deze beperking ontbreekt in het BGB. In de praktijk zal de verkrijger er in het Nederlandse recht als gevolg van deze beperking verstandig aan doen de toestemming van de overige deelgenoten te eisen; laat hij dat na dan zal hij er rekening mee moeten houden dat de vervreemder onbevoegd heeft beschikt met als gevolg dat het aandeel niet op hem is overgegaan. Aangezien in de praktijk dus vrijwel steeds toestemming zal zijn vereist, had het voor de hand gelegen dat vereiste in de wet op te nemen. Dit geldt eens te meer omdat die maatregel wel getroffen is voor de gemeenschappen waarop afdeling van toepassing is. Had de wetgever het toestemmingsvereiste inderdaad voor alle gemeenschappen in de wet opgenomen dan zou daarmee zijn gebroken met het Romeinse recht en eveneens met het onderscheid dat in het oude Nederlandse en in het Duitse recht werd gemaakt tussen de vrije mede-eigendom en de "Bruchteilsgemeinschaft" aan de ene kant en de gebonden mede-eigendom en de "Gesamthandsgemeinschaft" aan de andere kant. Opneming van het toestemmingsvereiste zou het overbodig hebben gemaakt de verkrijger van het aandeel ter bescherming van de overige deelgenoten aansprakelijk te stellen voor de schulden die de vervreemder ter zake van de gemeenschap aan de overige deelgenoten had. Evenmin zou het noodzakelijk zijn geweest de verkrijger te hunner bescherming te binden aan ter zake van de gemeenschap gesloten overeenkomsten.

5 CONCLUSIE Uitwinning van het aandeel Behalve voor beschikking door een deelgenoot zelf is het aandeel in het Nederlandse recht ook vatbaar voor uitwinning door zijn privé-crediteuren. Het Nederlandse recht komt daarmee overeen met het Duitse recht, maar wijkt af van het Franse recht. Aangezien de opbrengst van het aandeel gering zal zijn, zullen de crediteuren in de praktijk echter niet snel tot uitwinning overgaan. Zij doen er beter aan verdeling te vorderen en zich vervolgens te verhalen op hetgeen aan hun debiteur wordt toegedeeld. Hetzelfde wordt aangenomen in het Duitse recht. Ten einde de bevoegdheid te verkrijgen verdeling te vorderen dient een crediteur in het Duitse recht beslag op het aandeel te leggen. In het Nederlandse en Franse recht is beslaglegging daarvoor niet vereist. Ook in beide laatstgenoemde rechtsstelsels doen de crediteuren er echter goed aan vóór de verdeling beslag te leggen; daarmee voorkomen ze dat hetgeen hun debiteur wordt toegedeeld aan hun verhaal wordt onttrokken. In het Nederlandse recht kunnen zij het best gebruik maken van de bevoegdheid ex art. 733 Rv conservatoir beslag op de goederen in hun geheel te leggen. Behalve beslag op de goederen zal ook derdenbeslag gelegd moeten worden onder de overige deelgenoten. In het Duitse recht is uitdrukkelijk bepaald dat een tussen de deelgenoten gesloten overeenkomst om niet te verdelen niet aan de crediteuren kan worden tegengeworpen. In het Franse recht is vastgelegd dat hun een zodanige overeenkomst wel kan worden tegengeworpen. Het Nederlandse Wetboek spreekt zich over deze kwestie niet uit. 6. Beperkte rechten op het aandeel Het aandeel in een gemeenschappelijk goed kan worden bezwaard met de rechten van pand, hypotheek en vruchtgebruik. Opmerkelijk op het eerste gezicht is de in art. 3:177 lid 1 van het Nederlandse BW vastgelegde regel dat het goed van het beperkte recht wordt bevrijd indien het bij een verdeling of overdracht wordt verkregen door een ander dan de deelgenoot die zijn aandeel had bezwaard. Met deze regel wordt immers een inbreuk gemaakt op het absolute karakter van de beperkte rechten. Een vergelijking met het Romeinse, het Franse en het Duitse recht leert echter dat het Nederlandse recht daarin niet alleen staat.

6 384 CONCLUSIE Reeds in het Romeinse recht werd betwist of het op een aandeel gevestigde beperkte recht bij een verdeling in natura ongewijzigd in stand bleef. Aan de ene kant werd door de jurist Trebatius verdedigd dat hetgeen werd toegedeeld aan degene die het beperkte recht had gevestigd, geheel met dat recht bezwaard geraakte en dat hetgeen de andere deelgenoot werd toegedeeld van het beperkte recht werd bevrijd. Aan de andere kant werd door Labeo verdedigd dat het recht ongeacht de verdeling bleef rusten op het oorspronkelijk bezwaarde aandeel. De opvatting van Labeo werd in het Romeinse recht aanvaard. Door toekenning van terugwerkende kracht aan de verdeling werd in het Franse recht van die opvatting afgeweken; de terugwerkende kracht had tot gevolg dat het op een aandeel gevestigde beperkte recht teniet ging bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan degene die het beperkte recht had gevestigd. Een voordeel van deze oplossing was dat bezwaring van het aandeel met een beperkt recht door één der deelgenoten niet de mogelijkheid aan de overige deelgenoten ontnam een onbezwaard stuk van het goed toegedeeld te krijgen. Een nadeel echter was dat daarmee sterk afbreuk werd gedaan aan de waarde van het beperkte recht; de gerechtigde diende er rekening mee te houden dat het recht bij de verdeling teniet zou gaan. De terugwerkende kracht van de verdeling was in de Franse Code civil vastgelegd in art Dat artikel zag slechts op het geval de gemeenschap tussen erfgenamen bestond. De Cour de Cassation nam echter aan dat het ook van toepassing was op andere vormen van gemeenschap. Art. 883 CC was in het oude Nederlandse Burgerlijk Wetboek overgenomen in art Anders dan in het Franse recht bestond er in het Nederlandse recht verschil van mening over de toepasselijkheid van dit artikel en eveneens over de toepasselijkheid van art OBW, hetwelk de gevolgen in de wet vastlegde van de terugwerkende kracht van de verdeling voor het op een aandeel gevestigde recht van hypotheek. Door verschillende schrijvers werd verdedigd dat deze artikelen niet van toepassing waren op de vrije mede-eigendom; de vrije medeeigenaar zou zijn aandeel volgens hen kunnen bezwaren met een beperkt recht dat ongeacht de wijze van verdeling in stand zou blijven. Het Burgerlijk Wetboek van 1992 heeft de terugwerkende kracht van de verdeling afgeschaft. Zoals zojuist is gesteld, is in art. 3:177 lid 1 BW wel de regel opgenomen dat het op een aandeel gevestigde beperkte recht tenietgaat indien het goed wordt toegedeeld aan een andere deelgenoot dan aan degene die het beperkte recht gevestigd had. Het huidige Nederlandse recht komt daarmee overeen met het huidige Franse recht. In de Franse Code civil is in 1976 door middel van de wet op de "indivision" een met titel 3.7 uit het Nederlandse BW te vergelijken regeling ingevoerd voor de gemeenschap in het algemeen. De terugwerkende kracht van de verdeling is daarbij gehandhaafd.

7 CONCLUSIE 385 Evenmin dus als in het Nederlandse recht is invoering van een nieuwe regeling voor de gemeenschap in het algemeen in het Franse recht een aanleiding geweest afstand te doen van de regel dat het op een aandeel gevestigde beperkte recht tenietgaat bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan degene die het gevestigd had. In beide rechtsstelsels staat vast dat die regel geldt voor alle vormen van gemeenschap. Zowel de artt en 1212 uit het oude Nederlandse BW als art. 883 uit de oude Franse Code civil lieten enkele belangrijke vragen over op aandelen gevestigde beperkte rechten onbeantwoord. In het huidige Nederlandse Burgerlijk Wetboek is de terugwerkende kracht van de verdeling afgeschaft en zijn antwoorden op die vragen rechtsstreeks uit de wet af te leiden. Dat kan als een belangrijke verbetering ten opzichte van het oude recht worden beschouwd. Een zelfde oordeel is voor het Franse recht niet gerechtvaardigd. De wet op de "indivision" bevat geen enkele bepaling over op aandelen gevestigde beperkte rechten. Evenals in het oude Franse recht dient men zich in het huidige Franse recht dan ook te behelpen met de terugwerkende kracht van de verdeling en met de toepassing daarvan door de Cour de Cassation, die nogal eens heeft geleid tot dogmatisch moeilijk te verdedigen beslissingen om tot aanvaardbare resultaten te komen. Met de regel uit art. 3:177 lid 1 BW dat het op een aandeel gevestigd beperkt recht teniet gaat bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan aan degene die het gevestigd heeft, komt het Nederlandse recht behalve met het Franse recht ook overeen met het Duitse recht voor zover het de rechten van pand en vruchtgebruik betreft. Ten aanzien van het recht van hypotheek is in het Duitse recht echter gekozen voor de regel dat dat recht ongeacht de wijze van verdeling op het aandeel blijft rusten. Een voordeel van deze regel is dat zij geen afbreuk doet aan de zekerheidswaarde van de hypotheek. Een nadeel is dat een deelgenoot door verhypothekering van zijn aandeel aan de overige deelgenoten de mogelijkheid kan ontnemen een onbezwaard stuk van het goed toegedeeld te krijgen. In het Duitse recht bestaat aldus strijd met het door de Nederlandse wetgever als uitgangspunt genomen beginsel dat een deelgenoot niet in staat gesteld moet worden de positie van de overige deelgenoten door een eenzijdige beschikkingsdaad ongunstig te beïnvloeden. In het Nederlandse recht wordt strijd met dat beginsel voorkomen door de regel dat de hypotheek teniet gaat bij toedeling van het goed aan een andere deelgenoot dan de hypotheekgever. Een nadeel van deze regel is dat het aandeel de hypotheekhouder weinig zekerheid zal bieden. De vraag rijst of de Nederlandse wetgever er niet beter aan had gedaan afstand te doen van die regel en ter bescherming van de overige deelgenoten hun toestemming voor verhypothekering van het aandeel te eisen. Deze oplossing is terug te vinden in

8 386 CONCLUSIE het Ontwerp Meijers. De bezwaren die in de parlementaire geschiedenis daartegen werden aangevoerd zijn niet overtuigend gebleken. Desondanks hoeft niet betreurd te worden dat in het uiteindelijke Wetboek niet de mogelijkheid wordt geboden met toestemming van de overige deelgenoten een aandeel te bezwaren met een hypotheek die ongeacht de wijze van verdeling in stand blijft; onwaarschijnlijk is dat men in de praktijk gebruik zou hebben gemaakt van de mogelijkheid een dergelijke hypotheek te vestigen. Voor gemeenschappelijke schepen is een uitzondering gemaakt op de regel van art. 3:177 lid 1 BW: de op een aandeel in een schip gevestigde hypotheek blijft ongeacht de wijze van verdeling in stand. Deze uitzondering is door de wetgever slechts toegelicht met een verwijzing naar het oude Nederlandse recht. In het oude Nederlandse recht werd weer verwezen naar het Franse recht. In het Franse recht werd het voorbestaan van de hypotheek ongeacht de wijze van verdeling gerechtvaardigd met de regel dat voor verhypothekering van een aandeel in een schip de toestemming van de overige deelgenoten was vereist. Deze rechtvaardiging gaat in het huidige Nederlandse recht niet op aangezien toestemming niet door de wet wordt geëist. De wetgever had er goed aan gedaan om hetzij die toestemming wel te eisen, hetzij de uitzondering op art. 3:177 lid 1 BW niet in het huidige recht op te nemen. 7. Beschikking over en uitwinning van een aandeel in een goed dat behoort tot een nalatenschap Evenals in het Duitse recht wordt in het Nederlandse recht wat de bevoegdheid over een aandeel te beschikken betreft, een onderscheid gemaakt tussen aan de ene kant de gemeenschap in het algemeen, en aan de andere kant enkele bijzondere gemeenschappen waaronder de nalatenschap. Krachtens art. 3:190 lid 1 BW is een mede-erfgenaam bevoegd te beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap indien hij daarvoor toestemming van de overige erfgenamen heeft verkregen. De mogelijkheid deze beschikkingshandeling te verrichten dwingt tot de conclusie dat het bestaan van aandelen in de afzonderlijke goederen van een nalatenschap erkend dient te worden. Het Nederlandse recht wijkt daarmee af van het Duitse recht. In het Duitse recht wordt aangenomen dat een erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap. Desondanks is een erfgenaam uiteindelijk ook in het Duitse recht in staat over zijn aandeel in een afzonderlijk goed te beschikken en wel indien

9 CONCLUSIE 387 de nalatenschap ter zake van dat goed door middel van een zakenrechtelijke handeling wordt omgezet in een "Bruchteilsgemeinschaft". De opvatting dat een erfgenaam slechts een aandeel heeft in de gehele nalatenschap wordt ook verdedigd in het Franse recht. Daar wordt zij in verband gebracht met de terugwerkende kracht van de verdeling. Evenals in het Duitse recht is een erfgenaam ook in het Franse recht uiteindelijk wel bevoegd over zijn aandeel in een afzonderlijk goed te beschikken, te weten indien hij toestemming van de overige erfgenamen verkrijgt. Overdracht van een aandeel in een nalatenschapsgoed kan de nalatenschapscrediteuren benadelen. Hun staan verschillende middelen ten dienste zich daartegen te beschermen. Te hunner bescherming is het niet nodig afstand te doen van de regel dat beschikking over het aandeel met toestemming van de erfgenamen mogelijk is. Evenals een erfgenaam bevoegd is zijn aandeel met toestemming van de overige erfgenamen over te dragen, zo zijn zijn privé-crediteuren bevoegd dat aandeel met die toestemming uit te winnen. Gezien de onaantrekkelijkheid van dat aandeel als executie-object doen de crediteuren er beter aan gebruik te maken van de bevoegdheid verdeling te vorderen en zich vervolgens te verhalen op hetgeen hun debiteur wordt toegedeeld. Daarbij kunnen ze beslag op de nalatenschapsgoederen leggen ex art. 733 Rv. Zowel voor het Duitse recht als voor het Franse recht kan worden aangenomen dat de nalatenschapscrediteuren van rechtswege bevoorrecht zijn boven de privé-crediteuren van een erfgenaam. De Nederlandse wetgever is blijkens de parlementaire geschiedenis van mening geweest deze opvatting te hebben vastgelegd in afdeling BW. Deze mening is aanvechtbaar; zij heeft haar wortels in een twijfelachtige visie uit het oude Nederlandse recht. In het oude Nederlandse recht werd verdedigd dat de nalatenschapscrediteuren het faillissement van een mede-erfgenaam bij verhaal op de nalatenschapsgoederen konden negeren. In het huidige Nederlandse recht is die opvatting niet in de wet vastgelegd. Waar voor overdracht en bezwaring met een recht van vruchtgebruik toestemming van de erfgenamen is vereist, daar is verpanding en verhypothekering van een aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap zonder toestemming geoorloofd. Voor executie vóór de verdeling is die toestemming wel vereist.

10 388 CONCLUSIE 8. Beschikking over een aandeel in de gehele nalatenschap In beginsel is toestemming niet vereist voor beschikking door een erfgenaam over zijn aandeel in de gehele nalatenschap; tenzij uit de rechtsverhouding tussen de erfgenamen anders voortvloeit is ieder van hen op grond van art. 3:191 lid 1 BW bevoegd zodanige beschikkingshandelingen te verrichten. In de wet is niet vastgelegd op welke wijze die beschikking plaats dient te vinden. Onder het oude recht werden daarover twee opvattingen verdedigd; aan de ene kant dat het aandeel beschouwd diende te worden als afzonderlijk recht waarover bij akte beschikt kon worden, aan de andere kant dat voor een geldige beschikking de voorschriften in acht genomen dienden te worden die golden voor beschikking over de aandelen in de afzonderlijke goederen. Hoewel in het huidige Wetboek een keuze tussen beide opvattingen niet is vastgelegd, kan uit de parlementaire geschiedenis daarvan worden afgeleid dat de wetgever de voorkeur heeft gegeven aan laatstbedoelde opvatting. Het huidige Nederlandse recht wijkt daarmee af van het Duitse recht. In het Duitse recht kan het aandeel in de gehele nalatenschap wel als op zichzelf staand recht worden geleverd, te weten door middel van een in een notariële akte vastgelegde overeenkomst, dit terwijl voor levering van de gehele nalatenschap door een alleengerechtigde erfgenaam in het Duitse recht levering is vereist van de afzonderlijke goederen daaruit. Dit verschil tussen beide rechtsstelsels is minder groot dan men op het eerste gezicht zou verwachten: bevinden zich onroerende goederen in de nalatenschap, dan doet de verkrijger er verstandig aan er op toe te zien dat de voorschriften in acht worden genomen die gelden voor overdracht van aandelen in die goederen; anders loopt hij het gevaar geconfronteerd te worden met derden te goeder trouw aan wie de overdracht niet kan worden tegengeworpen. Bij bespreking van het oude Nederlandse recht is gebleken dat er twee nadelen kleefden aan de opvatting dat overdracht van het aandeel diende te geschieden door levering van de aandelen in de afzonderlijke goederen. Het eerste nadeel betrof de vraag welke bevoegdheden bij de overdracht van de vervreemder overgingen op de verkrijger. Aanvaarding van de bedoelde opvatting over de wijze van levering zou aanleiding kunnen zijn tot problemen bij beantwoording van deze vraag. Er zouden namelijk rechten aan de vervreemder toebehoren die niet vatbaar waren voor afzonderlijke levering omdat zij "van te hoogstpersoonlijke aard" zouden zijn. Niet eenvoudig zou het zijn te bepalen aan welke rechten een zodanige aard toekwam. Aangevoerd werd nu dat dit probleem zich niet voor zou doen bij aanvaarding van de opvatting dat het aandeel als een zelfstandig vermogens-

11 CONCLUSIE 389 recht overdraagbaar was door middel van één leveringshandeling. Door de overdracht zou in die opvatting namelijk "de kwaliteit van mede-erfgenaam" overgaan op de verkrijger. De verkrijger zou dientengevolge over alle bevoegdheden beschikken die vóór de overdracht toekwamen aan de vervreemder in diens "kwaliteit van medeërfgenaam". Een vergelijking met het Duitse recht is echter aanleiding vraagtekens te zetten bij deze veronderstelling. Zoals zojuist is opgemerkt kan het aandeel in het Duitse recht als op zichzelf staand vermogensrecht worden overgedragen. Desondanks wordt aangenomen dat op de verkrijger niet alle bevoegdheden overgaan die aan de vervreemder toekwamen. De overdracht bewerkstelligt slechts dat de verkrijger de vervreemder opvolgt in diens "vermögensrechtliche Stellung am Nachlaß"; ondanks de overdracht blijft de vervreemder gelden als mede-erfgenaam omdat "die Erbenposition mit der Person des Erben untrennbar verknüpft ist". Ook in het Duitse recht bestaat dus het probleem dat bepaald moet worden welke bevoegdheden van de vervreemder op de verkrijger overgaan. De opvatting dat het aandeel als zelfstandig recht overdraagbaar is, zo kan worden geconcludeerd, heeft dus niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat dit probleem wordt voorkomen. Een tweede nadeel dat in het oude Nederlandse recht is aangevoerd tegen de opvatting dat overdracht plaats diende te vinden door levering van de aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, betrof de regel dat een mede-erfgenaam niet bevoegd was zonder toestemming van de overige erfgenamen over zijn aandeel in een afzonderlijk goed van de nalatenschap te beschikken. Voor overdracht van het aandeel in de gehele nalatenschap door levering van aandelen in de afzonderlijke goederen zou bijgevolg toestemming van de overige erfgenamen noodzakelijk zijn. Bij het achterwege laten van die toestemming zou de verkrijger er namelijk rekening mee moeten houden dat bij de leveringen enkele goederen zouden zijn overgeslagen; in dat geval zou blijken dat over de wel geleverde aandelen onbevoegd was beschikt en dat zij niet op de verkrijger zouden zijn overgegaan. Slechts bij levering van alle aandelen zou sprake zijn van beschikking over een aandeel in de gehele nalatenschap en zou toestemming van de overige erfgenamen overbodig zijn. Ook dit nadeel is niet zwaarwegend te noemen. De verkrijger van het aandeel doet er namelijk alleen daarom al verstandig aan de toestemming van de overige erfgenamen te eisen omdat hij er anders rekening mee zal moeten houden dat uit de tussen de erfgenamen bestaande rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:191 lid 1 BW voortvloeit dat de vervreemder niet bevoegd was daarover te beschikken en dat het aandeel dientengevolge niet op hem is overgegaan.

12 390 CONCLUSIE Geconcludeerd kan worden dat noch aan het oude Nederlandse recht, noch aan het Duitse recht een doorslaggevend argument is te ontlenen om voor het huidige Nederlandse recht wat de wijze van levering betreft een onderscheid te maken tussen een nalatenschap en slechts een aandeel daarin; in zoverre kan dan ook worden ingestemd met het uitgangspunt van de Nederlandse wetgever dat in beide gevallen de voorschriften in acht genomen moeten worden die gelden voor levering van de afzonderlijke nalatenschapsbestanddelen. Evenals voor overdracht van een aandeel de leveringsvoorschriften in acht genomen moeten worden die gelden voor overdracht van de aandelen in de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, zo dienen in het huidige Nederlandse recht voor beslag op het aandeel de voorschriften in acht genomen te worden die gelden voor beslaglegging op de aandelen in de afzonderlijke nalatenschapsgoederen. Ten einde vervolgens bij de executoriale verkoop van het aandeel overdracht op de koper te bewerkstelligen dient aan de leveringsvoorschriften voldaan te worden die gelden voor levering van de afzonderlijke tot de nalatenschap behorende goederen. Als gevolg van deze beide eisen is uitwinning van een aandeel in de gehele nalatenschap in het huidige Nederlandse recht een ingewikkelde maatregel. Omdat de opbrengst daarvan bovendien gering zal zijn, doet een privé-crediteur van een mede-erfgenaam er beter aan verdeling van de nalatenschap te vorderen en zowel beslag op de goederen te leggen ex art. 733 Rv als derdenbeslag onder de overige erfgenamen. Het Nederlandse recht wijkt hiermee af van het Duitse recht; beslag op het aandeel in de nalatenschap is in het Duitse recht het geëigende verhaalsmiddel voor een privé-crediteur van een erfgenaam. Noch voor de beslaglegging zelf, noch voor de levering ter uitvoering van de executoriale verkoop behoeven de voorschriften in acht genomen te worden die gelden voor beslaglegging respectievelijk levering van de aandelen in de afzonderlijke tot de nalatenschap behorende goederen. Bij nadere beschouwing is het verschil tussen beide rechtsstelsels echter minder groot dan men op het eerste gezicht zou denken. In de eerste plaats doet de beslaglegger er in het Duitse recht verstandig aan de voorschriften in acht te nemen die gelden voor beslaglegging op de aandelen in de afzonderlijke tot de nalatenschap behorende onroerende goederen omdat hij anders het gevaar loopt het beslag niet tegen te kunnen werpen aan derden te goeder trouw. In de tweede plaats zal de beslaglegger in het Duitse recht gezien de geringe opbrengst niet snel tot verkoop en overdracht van het aandeel overgaan maar doet hij er evenals in het Nederlandse recht beter aan verdeling te vorderen en zich vervolgens te verhalen op hetgeen zijn debiteur wordt toegedeeld.

13 CONCLUSIE 391 De opvatting uit het Duitse recht dat het aandeel in een nalatenschap een zelfstandig recht is, brengt mee dat het op eenvoudige wijze kan worden verpand. Krachtens 1258 Abs. 3 BGB zal het pandrecht bij de verdeling komen te rusten op hetgeen de pandgever wordt toegedeeld. Het pandrecht is als gevolg daarvan wel vergeleken met een pandrecht op het "Auseinandersetzungsguthaben", dat wil zeggen met een pandrecht op hetgeen de pandgever bij de verdeling tegoed heeft. In het Nederlandse recht is verpanding van het aandeel niet mogelijk. Wil een mede-erfgenaam hetgeen hij bij de verdeling van de nalatenschap tegoed heeft in zekerheid geven, dan kan hij er wel toe over gaan zijn aandelen in de afzonderlijke goederen te verpanden of te verhypothekeren.

14