Hoofdstuk V Nederlands recht

Transcriptie

1 Hoofdstuk V Nederlands recht 1. Inleiding In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1992 is evenals in het Duitse en het Franse recht een regeling opgenomen voor de gemeenschap in het algemeen. Alvorens aan de orde te stellen welke regels daarin zijn opgenomen betreffende over aandelen te verrichten beschikkingshandelingen, zullen twee voorvragen worden besproken; in de eerste plaats op welke wijze het aandeel in een gemeenschappelijk goed omschreven dient te worden en in de tweede plaats op welke wijze de verdeling werkt. 2. Begripsomschrijving van een aandeel in een gemeenschappelijk goed In I.1 is geconstateerd dat Meijers in de toelichting op zijn Ontwerp bij bespreking van de bevoegdheid van een deelgenoot over zijn aandeel te beschikken, verwees naar het romeinsrechtelijke begrip "pars pro indiviso". Naar aanleiding van art OM schreef hij: "Dit artikel geeft de regel weer, die sinds het Romeinse recht voor het recht van de medeeigenaar kenschetsend geweest is. Deze kan over zijn onverdeeld aandeel - zijn pars pro indiviso - beschikken, d.w.z. hij kan alle rechten, die hij zelf ten opzichte van de gemeenschap heeft, aan een ander overdragen." 1 Bij bestudering van het Romeinse recht is gebleken dat een "pars pro indiviso" van een gemeenschappelijk voorwerp in werkelijkheid een "pars pro diviso" is van het eigendomsrecht op dat voorwerp. De verwijzing van Meijers naar het Romeinse recht doet de vraag rijzen of voor het huidige Nederlandse recht dezelfde omschrijving moet worden aangenomen. In zijn beschouwingen 2 over "Eenheid en veelheid van rechtsplichten, subjektieve rechten en rechtsbetrekkingen" die deel uitmaken van zijn "Algemene leer van het burgerlijke recht" gaat Meijers dieper in op de vraag naar de omschrijving van het aandeel. In die beschouwingen bespreekt Meijers het standpunt dat Versteeg innam in zijn proefschrift "Het recht van medeëigen- 1. PG bk 3, p Meijers (Alg. leer).

2 286 NEDERLANDS RECHT dom". Om de opvatting van Meijers te kunnen doorgronden, moet eerst dit standpunt van Versteeg aan de orde worden gesteld. Komt een eigendomsrecht toe aan twee personen dan lost dat zich volgens Versteeg op in twee zelfstandige rechten van medeëigendom: "Ik vlei mij, dat uit het bovenstaande volgt, wat ik voorstel, dat bij iemand s dood rechtens geschiedt, n.l. dat alsdan het oorspronkelijke eigendomsrecht, dat de erflater had, in dien vorm verdwijnt, daarvoor in de plaats treden meerdere rechten van medeëigendom; alsook, dat hierdoor het karakter van het recht van medeëigendom nader is aangegeven: minder omvangrijk dan het eigendomsrecht, echter in inhoud analoog geregeld als de eigendom...." 3 Nadrukkelijk stelt Versteeg echter deze rechten van medeëigendom niet te beschouwen als "partes pro diviso" van het oorspronkelijke eigendomsrecht. Zou men dat namelijk wel doen dan: "zou de deeling op het recht zelf betrekking moeten hebben en zou derhalve met een bewering, dat iemand een half recht heeft, gezegd zijn, dat hij tot het voorwerp stond in halve rechtsbetrekking, hetgeen natuurlijk onzin is...." 4 Een deel van een recht is volgens Versteeg dus een onzinnig begrip omdat men tot een voorwerp niet in een gedeeltelijke rechtsbetrekking kan staan. 5 Versteeg ziet hier over het hoofd dat na een verdeling met het woord "deel" verwezen wordt naar de herkomst van een object en niet naar de bestaande toestand ervan. 6 Breekt men een zaak in twee stukken dan vormen die stukken op zichzelf twee afzonderlijke zaken. Duidt men ze aan als delen van de oorspronkelijke zaak, dan geeft men daarmee slechts aan dat ze door deling zijn ontstaan. Voor de deling van het eigendomsrecht geldt precies hetzelfde; het recht dat een deelgenoot na de deling van de eigendom heeft is op zichzelf geen gedeeltelijk recht, maar het is een geheel recht dat zijn zelfstandigheid verkreeg toen het oorspronkelijke recht zich splitste. Overigens komt de opvatting van Versteeg in resultaat geheel overeen met de opvatting die hierboven is verdedigd met betrekking tot de begripsomschrijving van een aandeel in het Romeinse recht; in beide opvattingen immers 3. Versteeg, p Versteeg, p Een vergelijkbaar bezwaar is door Windscheid aangevoerd. In de vijfde druk van zijn "Lehrbuch der Pandekten" (Windscheid I, vijfde druk, 142, nt 11, p. 427) verwoordt hij dat bezwaar als volgt: "Aber ein Recht, d.h. ein Rechtsinhalt kann nicht getheilt sein; wer die Befugniß, seinen Willen in einer bestimmten Weise geltend zu machen, nur zum Theil hat, hat gar nichts." In de achtste editie (Windscheid I, 142, nt 11, p. 619) drukt Windscheid zich voorzichtiger uit: "Von der anderen Seite kann ein R. jedenfalls in dem Sinne nicht getheilt sein, daß es nur zum Theil besteht. In welchem anderen Sinne soll es denn getheilt sein?" (Zie hierboven I.2, noot 16). 6. Zie de in I.2 bij noot 7 geciteerde overweging van Windscheid.

3 V wordt het oorspronkelijke eigendomsrecht beschouwd als te zijn opgelost in verscheidene zelfstandige rechten. Zoals gezegd hebben we deze beschouwingen van Versteeg hier aan de orde gesteld omdat zij het uitgangspunt blijken te zijn voor de opvatting van Meijers. Deling van een recht kan volgens Meijers plaats vinden op twee manieren, hetzij als gevolg van deling van het voorwerp daarvan, hetzij zonder een zodanige deling. Deze conclusie zijn we hierboven reeds tegengekomen bij bespreking van de opvatting die Wächter verdedigde voor het Romeinse recht. 7 Twee gevallen werden daar naast elkaar gesteld; het in stukken breken van een stoffelijk voorwerp aan de ene kant en het toekomen van een eigendomsrecht aan twee personen aan de andere kant. In beide gevallen deed zich een rechtsdeling voor, zij het dat die delingen in aard van elkaar verschilden. In het eerste geval deelde het oorspronkelijke eigendomsrecht zich in twee eigendomsrechten die beide op de afzonderlijke stukken rustten, in het tweede geval deelde het eigendomsrecht zich in twee rechten van mede-eigendom die beide rustten op het oorspronkelijke voorwerp in zijn geheel. Constateert Meijers een zelfde verschil? Meijers stelt de deling van het recht als gevolg van deling van zijn voorwerp voorop: "In de eerste plaats kan door een deling van het voorwerp van het recht aan ieder der deelgenoten een evenredig deel der bevoegdheden resp. der verplichtingen met betrekking tot het hem toebedeelde toekomen...." 8 Voor ons betoog is het echter interessanter te bezien hoe hij zich de deling van een recht voorstelt in het geval het voorwerp daarvan ongedeeld blijft: "In de tweede plaats kan ook zonder zodanige deling een bevoegdheid of een verplichting in onderscheiden zelfstandige bevoegdheden of verplichtingen zich oplossen, wanneer het recht de mogelijkheid erkent, dat een medegerechtigde in een gemeenschap of een medeverbondene tot een verplichting in het verband door een ander vervangen wordt...." Deze visie van Meijers nu lijkt naadloos aan te sluiten bij het resultaat van onze onderzoekingen naar het karakter van een "pars pro indiviso" in het Romeinse recht; daar immers hebben we uit de mogelijkheid een aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp over te dragen, afgeleid dat het daarop rustende eigendomsrecht zich deelde op het ogenblik dat het aan meer personen toekwam. Eenzelfde gedachtegang openbaart Meijers hier; hij koppelt de deling van het recht immers aan de mogelijkheid een deelgenoot in de gemeenschap door een derde te vervangen. Daarmee zal hij gedoeld hebben op de overdracht van een "pars pro indiviso"; door een zodanige overdracht wordt de vervreem- 7. Zie I Meijers (Alg. leer), p. 150.

4 288 NEDERLANDS RECHT der als deelgenoot in de gemeenschap vervangen door de verkrijger. Kan daaruit worden geconcludeerd dat een recht zich volgens Meijers deelt in al die gevallen waarin een deelgenoot bevoegd wordt geacht te beschikken over zijn aandeel in het gemeenschappelijke voorwerp daarvan? Bij beantwoording van deze vraag stuiten we in het betoog van Meijers op de opvatting van Versteeg volgens wie een eigendomsrecht zich oplost in zelfstandige rechten van mede-eigendom indien het aan meer personen toekomt. Zonder uitdrukkelijk naar Versteeg te verwijzen, stelt Meijers namelijk: "Met betrekking tot deze twee vormen van medeëigendom is wel de mening verdedigd, dat bij een zodanige medeëigendom het eigendomsrecht zich in een aantal subjektieve rechten sui generis zou opgelost hebben." 9 Het standpunt nu dat Meijers naar aanleiding van deze opvatting inneemt, hinkt op twee gedachten. Komt een eigendomsrecht toe aan meer personen dan is Meijers het in zoverre met Versteeg eens dat ook volgens hem aan elk der deelgenoten zelfstandige rechten toekomen die men "rechten sui generis" mag noemen: "Het aan ieder dezer subjekten toekomende recht kan men, zo men wil, een recht sui generis noemen, mits men zich maar bewust is, dat in de benaming, recht van medeëigendom, recht van medevruchtgebruik, enz. besloten ligt, dat de deelgenoten niet allen, onafhankelijk van elkaar, hun bevoegdheden kunnen uitoefenen, en anderzijds, dat alle aan de eigenaar resp. de vruchtgebruiker enz. toekomende bevoegdheden en de op deze rustende verplichtingen bij de deelgenoten - hetzij bij ieder voor het geheel, hetzij bij ieder voor zijn deel - zijn terug te vinden." Ondanks het ontstaan van deze zelfstandige "rechten sui generis" blijven er echter bevoegdheden bestaan die niet zelfstandig door een ieder uitgeoefend kunnen worden, maar waarbij onderling overleg of onderlinge samenwerking nodig is. Meijers concludeert als volgt: "Maar juist wegens deze samenwerking, die nog noodzakelijk blijft, is het wenselijk het oorspronkelijke recht als nog bestaand en niet geheel in deelrechten opgelost te beschouwen, zij het ook dat meerdere subjekten in de plaats van één getreden zijn." Meijers komt zo tot het merkwaardige resultaat dat het eigendomsrecht zich voor een deel in zelfstandige rechten splitst en voor het overige ongesplitst in stand blijft. Dit resultaat leidt tot een gecompliceerde omschrijving van het aandeel; het zal in deze opvatting gedefinieerd moeten worden als de som van het deelrecht en de medegerechtigdheid tot het ongesplitste stuk van het oorspronkelijke recht Meijers (Alg. leer), p Wammes geeft een vergelijkbare omschrijving. Wel stelt hij (p. 48) een definitie van het aandeel voorop die overeenkomt met de opvatting die wij hierboven hebben verdedigd. Volgens hem namelijk is het aandeel een "goederenrechtelijk recht van bijzondere aard". Hij vervolgt dan echter: "Gemeenschap is aanwezig wanneer een goed aan meerdere personen gezamenlijk toebe-

5 V Deze visie van Meijers nu is nodeloos ingewikkeld; de noodzaak voor de deelgenoten bij uitoefening van de eigendomsbevoegdheden in bepaalde mate samen te werken, sluit niet uit dat het oorspronkelijke recht zich volledig heeft opgesplitst; die samenwerking kan eenvoudigweg worden beschouwd als één van de kenmerken van het recht van mede-eigendom. Men zou dat kenmerk in de omschrijving van het aandeel tot uiting kunnen brengen door het aan te duiden als het recht om de eigendomsbevoegdheden over het gemeenschappelijke voorwerp uit te oefenen in samenwerking met de overige deelgenoten. 11 Opmerking verdient dat de hierboven geciteerde overwegingen van Meijers ook zo te lezen zijn, dat zij overeenstemmen met deze omschrijving: het oorspronkelijke recht lost zich geheel in deelrechten op, maar om te bepalen welke bevoegdheden die deelrechten verschaffen is het raadzaam zich het oorspronkelijke recht nog als ongedeeld voor te stellen. Voor deze lezing pleit de toelichting van Meijers op art OM. Meijers maakt daarin een vergelijking tussen een aandeel in een goed en een beperkt recht daarop: "Het recht op een onverdeeld aandeel is geen beperkt recht in de zin van het artikel, al heeft het veel punten van overeenkomst met een beperkt recht. Bij een gemeenschap is het recht van allen, die een onverdeeld aandeel hebben in beginsel gelijkwaardig, bij een beperkt recht is één hoofdrecht aanwezig, waarvan het beperkte recht is afgezonderd en hetwelk bij het wegvallen van het beperkte recht weer zijn volle inhoud verkrijgt." Volgens Meijers mag een aandeel 12 niet gelijkgesteld worden aan een beperkt recht omdat aandelen gelijkwaardige rechten zijn, terwijl een beperkt recht hoort. De deelgenoten hebben gezamenlijk één goed. Betreft het een zaak, dan kan men zeggen dat de deelgenoten gezamenlijk één eigendomsrecht hebben. Naast dit collectieve recht heeft iedere deelgenoot ook een individueel recht. Dit individuele recht van de deelgenoot wordt aangeduid met de term aandeel. Iedere deelgenoot heeft een aandeel in het gemeenschappelijke goed." Onder verwijzing naar Meijers (en wel naar p. 156 van diens Algemene Begrippen) voegt hij daaraan toe: "Bij een gemeenschap kan het individuele recht van de afzonderlijke deelgenoot worden onderscheiden van het collectieve recht dat aan de gezamenlijke deelgenoten toebehoort. Deze rechten kunnen echter niet volledig worden gescheiden. Het aandeel van de afzonderlijke deelgenoot kan niet worden losgedacht van het collectieve recht en dus ook niet van de overige deelgenoten. Het aandeel houdt in een medegerechtigdheid met anderen." Even verderop stelt hij (p. 49) echter: "Gemeenschap van een gemeenschappelijke zaak brengt een kwantitatieve splitsing van het eigendomsrecht tot stand." Is hij uiteindelijk dan toch van mening dat het eigendomsrecht zich in afzonderlijke deelrechten oplost? Dat deze vraag waarschijnlijk ontkennend moet worden beantwoord, vloeit voort uit de aanhalingstekens die hij bij het woord splitsing gebruikt en bovendien uit de wijze waarop hij die splitsing toelicht: "De bevoegdheden uit het eigendomsrecht worden als het ware verdeeld over de deelgenoten." Van een werkelijke deling van het recht zal volgens hem dus geen sprake zijn. 11. Die vereiste samenwerking sluit overigens niet uit dat een mede-eigenaar die bevoegdheden in bepaalde gevallen alleen uitoefent; zo kunnen de mede-eigenaren overeenkomen dat het gebruik van de zaak aan één van hen toekomt. 12. Ten onrechte spreekt Meijers hier over het recht op een onverdeeld aandeel; het aandeel zelf is een recht. Dat recht rust op een geheel voorwerp. Een deelgenoot heeft dan ook geen recht op een aandeel maar hij heeft een aandeel dat een recht is op een geheel voorwerp.

6 290 NEDERLANDS RECHT steeds een hoofdrecht vooronderstelt. De beperkte rechten omschrijft Meijers als "afgesplitste rechten": "De beperkte rechten zijn afgesplitste rechten." 13 Blijkbaar beschouwt hij de vestiging van een beperkt recht dus als splitsing van het oorspronkelijke recht. De vergelijking met aandelen nu doet vermoeden dat hij die eveneens ziet als afgesplitste rechten, zij het dat de splitsing daarbij niet plaatsvindt in hoofdrecht en beperkt recht maar in gelijksoortige rechten. Het door art. 3:166 lid 2 BW geïntroduceerde begrip "aandeel" zou in dat geval, precies zoals het begrip "pars pro indiviso" in het Romeinse recht, gedefinieerd kunnen worden als een "pars pro diviso" van het recht op een gemeenschappelijk voorwerp. Ondersteuning voor deze definitie vloeit voort uit de tekst van de wet zelf en wel uit de terminologie die elders in het wetboek wordt gehanteerd, namelijk in art. 5:106 BW. Het eerste lid van dit artikel introduceert het appartementsrecht: "Een eigenaar, erfpachter of opstaller is bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten." Het appartementsrecht wordt hier beschreven als een "pars pro diviso" van het eigendomsrecht. Opmerkelijk nu is dat het appartementsrecht in het derde lid wordt gedefinieerd als een "aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken": "Onder appartementsrecht wordt verstaan een aandeel in de goederen die in de splitsing zijn betrokken, dat de bevoegdheid omvat tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Het aandeel kan mede omvatten de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van de bij het gebouw behorende grond." Behalve de vergelijking die Meijers in zijn toelichting maakte tussen een aandeel en een beperkt recht levert ook deze in de tekst van de wet zelf uitgedrukte gelijkstelling van het appartementsrecht aan een aandeel in een gemeenschappelijk goed een argument op voor de opvatting dat het aandeel als bedoeld in art. 3:166 BW een "pars pro diviso" is van het oorspronkelijke recht op het gemeenschappelijke voorwerp. Geconcludeerd kan worden dat een eigendomsrecht zich in het Nederlandse recht, evenals in het Romeinse recht, van rechtswege deelt indien het toekomt aan meer personen. Bij bespreking van het Romeinse recht is gebleken dat die deling in het spraakgebruik veelal betrokken wordt op het voorwerp van de 13. PG bk 3, p. 93.

7 V eigendom en niet op de eigendom zelf. Daaruit is te verklaren dat men het deelrecht in het Romeinse recht placht aan te duiden met de term "pars pro indiviso", en in het Nederlandse recht met de vertaling daarvan: "onverdeeld aandeel" of kortweg "aandeel". Omschrijving van het met deze termen aangeduide deelrecht heeft voor problemen gezorgd, omdat het noch gekwalificeerd kan worden als eigendomsrecht, noch als beperkt recht. In de literatuur heeft men daarom zijn toevlucht daarvoor genomen tot het begrip "recht van bijzondere aard". 14 Zou men dit recht nader willen omschrijven dan zou dat als volgt kunnen geschieden; het aandeel in een gemeenschappelijk voorwerp is het recht de eigendomsbevoegdheden daarover uit te oefenen in samenwerking met de overige deelgenoten volgens de voorschriften van titel 3.7 BW Zie De Groot, p. 241 e.v.; Wammes, p. 48. Tegen deze opvatting: Asser-Mijnssen-De Haan, nr 525. Wel ziet Asser-Mijnssen-De Haan (nr 517) het aandeel als "een afzonderlijk goed". Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 412) omschrijft het aandeel als volgt: "Een aandeel is te zien als een vermogensrecht van gelijke aard als het recht dat de deelgenoten gezamenlijk uitoefenen." Van Mourik (nr 3) omschrijft het aandeel als "een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6". 15. In dit hoofdstuk is steeds uitgegaan van het geval waarin een eigendomsrecht toekomt aan twee of meer personen. Blijkens art. 3:166 BW is de toepasselijkheid van de gemeenschapsbepalingen echter niet tot dat geval beperkt; gemeenschap is aanwezig, zo stelt het artikel, indien een goed toekomt aan twee of meer personen. Onder goederen worden krachtens art. 3:1 BW verstaan "alle zaken en alle vermogensrechten". Hoe nu moet een aandeel worden beschreven indien bijvoorbeeld een beperkt recht toekomt aan twee of meer personen? Is het beperkte recht vatbaar voor overdracht dan volgt uit art. 3:175 BW dat een deelgenoot in beginsel bevoegd is zijn aandeel daarin over te dragen. Evenals we dat bij het eigendomsrecht hebben gedaan, mag daaruit worden afgeleid dat ook dit aandeel een "pars pro diviso" is van het oorspronkelijke recht. Vergeleken met het eigendomsrecht doet zich hier echter een terminologisch verschil voor; bij de beperkte rechten namelijk vindt geen vereenzelviging plaats van het recht met zijn voorwerp. Bij het eigendomsrecht was dit wel het geval en we hebben gezien dat de begripsomschrijving van het aandeel daaruit voortvloeide; een aandeel in het gemeenschappelijke voorwerp, zo zagen we, is een "pars pro diviso" van het eigendomsrecht daarop. Het aandeel wordt dus betrokken op het voorwerp van het eigendomsrecht. Bij het beperkte recht vindt die vereenzelviging niet plaats en wordt het aandeel betrokken op het recht zelf.

8 292 NEDERLANDS RECHT 3. Werking van de verdeling 3A. Inleiding In het Duitse BGB is geen afzonderlijke bepaling opgenomen over de werking van de verdeling, zo is in IV.2 gebleken. Uit de parlementaire geschiedenis daarvan is echter af te leiden dat de verdeling een obligatoire handeling is, een handeling dus die verbintenissen in het leven roept. De ontwerper heeft geen uitsluitsel gegeven over de vraag waartoe die verbintenissen strekken. In de Duitse literatuur is men het er over eens dat zij de deelgenoten verplichten tot levering. In het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is wel een afzonderlijke bepaling opgenomen over de werking van de verdeling, te weten art. 3:186 lid 1: "Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven." Met deze bepaling sluit het Nederlandse recht aan bij het Duitse recht; de verdeling verplicht de deelgenoten tot levering. Daarmee wordt afgeweken van het Nederlandse recht van vóór 1992 waarin leveringen ter uitvoering van de verdeling overbodig waren; 16 de verdeling was in beginsel vormvrij en had terugwerkende kracht. Deelden bijvoorbeeld mede-erfgenamen een goed toe aan één van hen dan stelden ze daarmee vast dat diegene reeds op het ogenblik van het overlijden van de erflater krachtens erfrecht in de eigendom van dat goed was opgevolgd. Een nadeel van die oplossing in het oude recht was dat de verdeling van registergoederen niet uit de registers was af te leiden. Met art. 3:186 lid 1 BW is dit nadeel in het huidige recht voorkomen; een deelgenoot verkrijgt een registergoed pas in alleen-eigendom indien levering en dus inschrijving in de registers heeft plaats gevonden. 17 Ook in het Ontwerp Meijers werd dit leveringsvereiste gesteld, zij het in enigszins andere bewoordingen. Art lid 3 bepaalde namelijk: "De overdracht van het aan een ieder der deelgenoten toebedeelde dient te geschieden op de wijze als voor overdracht van goederen in het algemeen is voorgeschreven." Met deze eis, zo overwoog Meijers, werd de verdeling niet anders behandeld dan een koop: 16. In de oudere literatuur blijkt ook voor het oude recht te zijn verdedigd dat leveringen noodzakelijk waren. Die leveringen, en niet de verdeling zelf, zouden terugwerkende kracht hebben. In de meer recente literatuur was men het erover eens dat leveringen niet nodig waren. Zie bijvoorbeeld Zwalve, GOM I, p PG bk 3, p Een soortgelijk argument geldt bij de verdeling van vorderingsrechten. Zie de TM bij art : "Ook bij de toewijzing van vorderingen is het gewenst, daaraan eerst na kennisgeving of betekening aan de schuldenaar gevolg toe te kennen."

9 V.3A 293 "Het gekozen stelsel, dat iedere rechtshandeling, waardoor de rechtstoestand van een registergoed gewijzigd wordt, uit de registers moet blijken, verzet zich er tegen, dat een verdeling anders dan een koop behandeld wordt." 18 Bij koop nu verplicht de verkoper zich een goed door levering over te dragen aan de koper. Men zou dan ook denken dat toedeling van een goed aan één der deelgenoten de overigen verplicht hun aandelen 19 daarin door levering aan hem over te dragen. Hiermee zou het huidige Nederlandse recht aansluiten bij het Romeinse recht; 20 ook in het Romeinse recht diende de verdeling uitgevoerd te worden door overdracht van aandelen. 21 Reeds in het Romeinse recht echter werd die overdracht niet steeds als vervreemding behandeld; waar overdracht van een "res litigiosa" 22 verboden was, daar was verdeling daarvan toegestaan. 23 Een soortgelijk verschijnsel deed zich voor in het leenrecht: ter zake van de verdeling van een gemeenschappelijk leengoed hoefden de deelgenoten aan de leenheer geen rechten af te dragen die ter zake van een overdracht verschuldigd zouden zijn. 24 Ook Meijers nu heeft in zijn Onwerp vast willen leggen dat de overdracht, die ter uitvoering van een verdeling wordt verricht, niet geheel op dezelfde wijze behandeld moet worden als bijvoorbeeld de overdracht ter uitvoering van een koop-verkoop overeenkomst. Dit streven heeft geleid tot art lid 4 OM, een bepaling die ongewijzigd in het BW is opgenomen als art. 3:186 lid 2: "Hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden." In het Duitse recht ontbreekt een vergelijkbare bepaling. Waarom heeft men het in het Nederlandse recht wel noodzakelijk gevonden haar op te nemen? 18. PG bk 3, p Verworpen moet worden de opvatting dat de verdeling de gezamenlijke deelgenoten verplicht het gehele goed te leveren aan degene aan wie het is toegedeeld. Die opvatting zal nader besproken worden in V.3B. 20. Althans voor wat betreft de wijze waarop een verdelingsovereenkomst uitgevoerd diende te worden. De rechterlijke verdeling, de "adiudicatio", hoefde niet door leveringshandelingen uitgevoerd te worden en werd beschouwd als afzonderlijke wijze van eigendomsverkrijging. Zie daarvoor I.4 en bijvoorbeeld Zwalve, GOM I, p Zie I Een zaak waarover een proces gaande is. 23. Dit blijkt uit de in het jaar 541 door keizer Justinianus uitgevaardigde Novelle 112, caput 1. Zie Zwalve over dit fragment, hierboven, I.4, noot Zie II.2.

10 294 NEDERLANDS RECHT 3B. Art lid 4 OM De toelichting die Meijers op art lid 4 uit zijn Ontwerp heeft gegeven, is bondig: "Het enige punt, waarop in het stelsel van het ontwerp de werking van een verdeling aan een declaratieve kracht doet denken, is dat een scheiding geen verandering in de titel, krachtens welke men houdt, brengt. Hebben de deelgenoten een nalatenschap onder algemene titel verkregen, dan wordt ook het toebedeelde na de scheiding onder die titel gehouden. En wordt een goed aan twee personen geschonken, waarvan een zijn aandeel aan een derde verkoopt, dan houdt na een daarop gevolgde scheiding de ene deelgenoot het toebedeelde ten opzichte van de schenker om niet, de andere als derde om baat. Een andere toepassing van deze regel vindt men in de titel Bezit: het bezit van het toegedeelde goed wordt voortgezet onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten het goed bezaten." 25 Opvallend is dat Meijers hier geen enkele aandacht besteedt aan de praktische gevolgen van zijn voorstel. Hij volstaat met vermelding van een gevolg dat ook de verdeling onder het oude recht had, te weten dat "een scheiding geen verandering in de titel, krachtens welke men houdt, brengt." In het oude recht vloeide dit gevolg voort uit de terugwerkende kracht van de verdeling. Met toedeling van een goed aan één der erfgenamen werd vastgesteld dat diegene op het ogenblik van het overlijden van de erflater rechtstreeks, krachtens erfrecht was opgevolgd in de eigendom van dat goed. De wijze waarop hij de hem toegedeelde goederen verkreeg was dus gelijk aan de wijze waarop de gezamenlijke erfgenamen de nalatenschapsgoederen hadden verkregen; hij werd geacht die goederen onder algemene titel te hebben verkregen van de erflater. De titel waaronder de gezamenlijke mede-erfgenamen een goed hadden gehouden, was dientengevolge gelijk aan de titel waaronder het goed na de scheiding gehouden werd door degene aan wie het was toegedeeld. Had de erflater het goed bijvoorbeeld krachtens koop geleverd gekregen, en was de titel van zijn bezit dus koop, dan werd dit bezit en dus ook de titel daarvan voortgezet door de gezamenlijke erfgenamen, en als gevolg van de terugwerkende kracht van de verdeling eveneens door degene aan wie het goed was toegedeeld. Dit resultaat nu wilde Meijers ook bereiken onder het huidige recht. Ter bereiking van dat resultaat, zo blijkt uit de hierboven afgedrukte toelichting, stelde Meijers voor art lid 4 op te nemen, dat in het uiteindelijke wetboek is terechtgekomen in art. 3:186 lid 2. Was deze bepaling niet opgenomen, dan zou de verdeling onder het huidige recht wel een wijzing hebben gebracht in de "titel krachtens welke men houdt". In het huidige recht dient ter uitvoering van de verdeling immers 25. PG bk 3, p. 618.

11 V.3B 295 geleverd te worden. De verdeling, zo hebben we zojuist gezien, wordt volgens Meijers dan ook niet anders behandeld dan een koop. Zij is een obligatoire rechtshandeling die de deelgenoten tot levering verplicht. Zou art. 3:186 lid 2 niet in het BW zijn opgenomen, dan zou een erfgenaam aan wie een goed was toegedeeld, dientengevolge beschouwd moeten worden als verkrijger onder algemene titel van het hem krachtens erfrecht toekomende aandeel en als verkrijger onder bijzondere titel van de aandelen die hem zijn geleverd door de overige erfgenamen ter uitvoering van de verdeling. Een door de erflater krachtens koop verkregen goed bijvoorbeeld, dat door zijn erfgenamen als opvolgers onder algemene titel eveneens onder die titel wordt gehouden, zou na toedeling aan één van hen voor zijn oorspronkelijke aandeel daarin worden gehouden onder de titel koop, maar voor de aan hem door de overige erfgenamen geleverde aandelen onder de titel verdeling. In dat geval, zo zou men kunnen stellen, zou de verdeling een verandering hebben gebracht in de titel krachtens welke men houdt; vóór de verdeling werd het goed gehouden onder de titel koop, na de verdeling voor een gedeelte onder koop en voor het overige onder de titel verdeling. Blijkbaar wilde Meijers dit resultaat voorkomen met opneming van art lid 4, het latere art. 3:186 lid 2 BW. Opmerkelijk is dat hij niet toelichtte waarom hij dat wilde. Bij grondige bestudering van de parlementaire geschiedenis ontstaat bovendien de indruk dat de in dat artikel neergelegde regeling niet goed is doordacht. In de eerste plaats namelijk blijkt één van de door Meijers in zijn toelichting beschreven gevolgen niet uit die regeling afgeleid te kunnen worden. In het hierboven 26 aangehaalde citaat uit die toelichting beschrijft Meijers de gevolgen van de verdeling van een goed dat aan twee personen (A en B) is geschonken waarna één (A) van hen zijn aandeel heeft verkocht en geleverd aan een derde (C). Wat zijn die gevolgen indien het goed vervolgens wordt toegedeeld aan die derde (C)? Blijkens zijn toelichting is Meijers van mening dat die derde het goed om baat zal houden: "En wordt een goed aan twee personen geschonken, waarvan een zijn aandeel aan een derde verkoopt, dan houdt na een daarop gevolgde scheiding de ene deelgenoot het toebedeelde ten opzichte van de schenker om niet, de andere als derde om baat." 27 Dit resultaat nu is niet in overeenstemming met de door Meijers voorgestelde regeling. Vóór de verdeling hielden de gezamenlijke deelgenoten (B en C) het goed namelijk onder twee titels; B hield zijn aandeel onder de titel schenking, C onder de titel koop. Toepassing van het door Meijers voorgestelde art. 26. In deze paragraaf bij noot PG bk 3, p. 618.

12 296 NEDERLANDS RECHT lid 4 OM zou meebrengen dat C het goed na de verdeling zou houden onder dezelfde titels, het ene aandeel krachtens koop, het andere krachtens schenking. Het ene met andere woorden om baat, het andere om niet. Het door Meijers beschreven resultaat, namelijk dat C het gehele goed in het onderhavige geval om baat zou houden, had wel bereikt kunnen worden met een andere formulering, bijvoorbeeld de volgende: hetgeen een deelgenoot verkrijgt, houdt hij onder dezelfde titel als waaronder hij zijn aandeel vóór de verdeling hield. Vóór de verdeling hield C zijn aandeel onder de titel koop, na de verdeling zou hij met toepassing van de aldus geformuleerde regel ook het bij de verdeling overgedragen aandeel van B onder die titel houden. Een tweede punt van kritiek naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis betreft een citaat uit de toelichting van Meijers dat hierboven reeds is afgedrukt: "Hebben de deelgenoten een nalatenschap onder algemene titel verkregen, dan wordt ook het toebedeelde na de scheiding onder die titel gehouden." 28 In deze passage wordt het woord "titel" op verwarrende wijze gebezigd. 29 Meijers doet het hier namelijk voorkomen of hetgeen een mede-erfgenaam wordt toegedeeld door hem onder algemene titel wordt gehouden. De onzuiverheid van deze uitdrukking blijkt uit een vergelijking met het geval waarin een nalatenschap toevalt aan slechts één erfgenaam. Deze volgt de erflater onder algemene titel op. Krachtens art. 3:116 BW 30 volgt hij hem daarmee op "in diens bezit en houderschap, met alle hoedanigheden en gebreken daarvan". Had de erflater een goed bijvoorbeeld geleverd gekregen op grond van de overdrachtstitel koop en hield hij dat goed vóór zijn overlijden dus onder die titel, dan houdt na zijn overlijden zijn erfgenaam dat goed dientengevolge onder diezelfde titel, dat wil zeggen eveneens onder de titel koop. Vanzelfsprekend is daarmee niet gezegd dat ook hij het goed door overdracht krachtens koop heeft verkregen; hij heeft het goed door erfopvolging verkregen. Voor de vraag onder welke titel hij het goed houdt, speelt die erfopvolging echter geen rol. In ons voorbeeld houdt de erfgenaam het goed niet onder algemene titel, te weten de titel erfopvolging; hij verkrijgt het onder algemene titel door erfopvolging en houdt het krachtens art. 3:116 BW onder de overdrachtstitel koop. Om misverstanden te voorkomen, zo volgt uit deze beschou- 28. PG bk 3, p Ook Pleysier (p. 354) heeft hierop gewezen. Wat deze toelichting van Meijers betreft, spreekt hij over een "elliptische passage". 30. Het oorspronkelijke art OM.

13 V.3B 297 wingen, doet men er dus beter aan de uitdrukking "houden onder algemene titel" te vermijden. Hoe nu zou Meijers zich in zijn toelichting hebben uitgedrukt indien hij de term "houden onder algemene titel" had vermeden? Is het mogelijk dat hij met die toelichting het volgende heeft bedoeld: hebben de deelgenoten een nalatenschap onder algemene titel verkregen, dan wordt ook het toebedeelde bij de scheiding onder algemene titel verkregen? Deze interpretatie is niet zonder bezwaren. Art lid 3 OM schreef voor de verkrijging immers een overdracht voor. Overdracht nu is een vorm van opvolging onder bijzondere titel. Een overdracht die een opvolging onder algemene titel bewerkstelligt, is daarom een moeilijk te aanvaarden rechtsfiguur. Uit de toelichting op art OM 31 kan echter worden afgeleid dat de wetgever die figuur wel aanvaardde. Art OM luidde als volgt: "Brengt de overgang van een vordering onder bijzondere titel door overdracht mede, dat verplichtingen die uit het schuldeiserschap of uit nevenrechten voortvloeien, overgaan op de nieuwe schuldeiser, dan staat de vorige schuldeiser in voor de nakoming van deze verplichtingen door de nieuwe schuldeiser." 32 In de toelichting op dit artikel werd gesteld: "In geval van erfopvolging zou een garantieplicht indruisen tegen het beginsel dat een verkrijger onder algemene titel geheel de plaats van zijn rechtsvoorganger inneemt, ook tegenover derden. Dit geldt niet alleen voor de overgang van de erflater op zijn erfgenaam of gezamenlijke erfgenamen, maar ook voor de overdracht door de mede-erfgenamen aan een der deelgerechtigden van hetgeen aan deze laatste bij de boedelscheiding is toebedeeld: de boedelscheiding is veelal geen vrijwillige daad van de mede-erfgenamen (zie artikel ) en de deelgerechtigde verkrijgt het hem ingevolge de verdeling van de nalatenschap overgedragen goed onder algemene titel (zie artikel lid 4). Met het oog op deze laatste situatie kon in het artikel niet worden volstaan met het noemen van de beperking "door overdracht", doch moest tevens de beperking "onder bijzondere titel" worden vermeld." 33 Het vierde lid van art OM brengt blijkens deze overwegingen volgens de wetgever mee dat de in het derde lid bedoelde overdracht bij de verdeling van een nalatenschap een verkrijging onder algemene titel bewerkstelligt Het uiteindelijke art. 6:144 BW. 32. PG bk 6, p PG bk 6, p Dezelfde opvatting wordt door vele schrijvers voor het huidige Nederlandse recht verdedigd bij de interpretatie van art. 3:186 lid 2 BW. (Deze bepaling is geheel gelijk aan art lid 4 OM.) Zie bijvoorbeeld Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 450): "Waren de deelgenoten erfgenamen, dan verkrijgt de betreffende deelgenoot het huis niet krachtens overdracht van de gezamenlijke deelgenoten, maar onder algemene titel." Zie voor andere schrijvers die tot dezelfde conclusie komen, hieronder in dit hoofdstuk, noot 58.

14 298 NEDERLANDS RECHT De vraag is of deze opvatting wel houdbaar is. Bij beantwoording van deze vraag dient men zich een goede voorstelling te maken van wat er bij de verdeling gebeurt. Moeilijk te verdedigen is de opvatting dat een gemeenschappelijk goed bij de verdeling door de gezamenlijke deelgenoten in zijn geheel geleverd wordt aan degene aan wie het wordt toegedeeld. Vóór de verdeling namelijk had elke deelgenoot reeds een aandeel in dat goed. In V.2 is gebleken dat een dergelijk aandeel omschreven kan worden als een recht van bijzondere aard dat bij het ontstaan van de gemeenschap door splitsing van het oorspronkelijke recht zijn zelfstandigheid heeft verkregen. Levering van een geheel goed door de gezamenlijke deelgenoten aan één van hen zou inhouden dat die deelgenoot zijn aandeel overdraagt aan zichzelf: hij zou daarmee een recht aan zichzelf overdragen dat hem tevoren reeds toebehoorde. Dit nu is juridisch onmogelijk. 35 Eist men bij de verdeling een levering dan zal men moeten aannemen dat de overige deelgenoten hun aandelen overdragen aan degene aan wie die zijn toegedeeld. 36 Door die overdracht komen alle aandelen in één hand. Het gevolg daarvan kan worden vergeleken met het geval waarin een eigendomsrecht en een daaruit afgeleid beperkt recht in één hand komen; het beperkte recht gaat dan door vermenging teniet 37 en het bezwaarde eigen- 35. Van der Ploeg (p. 285 e.v.) aanvaardt deze mogelijkheid wel bij onder meer het prelegaat. De prelegataris verkrijgt het gehele goed als legataris onder bijzondere titel, en niet slechts het aandeel van zijn mede-erfgenaam. Van der Ploeg geeft aan dat deze opvatting indruist tegen de werkelijkheid maar stelt dat zij desondanks moet worden aangenomen op grond van de wil van de erflater: "De wil van de erflater bleek de werkelijkheid, dat men niet kon verkrijgen wat men reeds heeft, opzij te zetten." Dat deze opvatting tot merkwaardige gevolgen kan leiden, blijkt uit het Dirkje/Gijsbertus arrest van de Hoge Raad (HR 16 april 1982, NJ 580). In dit ook door Van der Ploeg besproken arrest diende een geval beoordeeld te worden waarin een erflater zijn woning aan zijn dochter Dirkje had gelegateerd tegen inbreng van de waarde. Die woning had hij aan zijn zoon in gebruik gegeven. Diende Dirkje na het overlijden van de erflater het gebruiksrecht van Gijsbertus te respecteren? De Hoge Raad meent van niet: "Vooreerst stelt Gijsbertus zich op het standpunt dat bedoelde verplichtingen op Dirkje zijn overgegaan in haar hoedanigheid van erfgename van haar vader. Dit standpunt is onjuist. Dirkje heeft de eigendom van het onroerend goed niet verkregen als erfopvolgster onder algemene titel van haar vader, maar als legataris tegen inbreng, derhalve onder bijzondere titel." Dit oordeel wekt verbazing (ook bij annotator Kleijn: "Men wrijft zich de ogen even uit bij de lezing hiervan,....) Ook al zou men met de Hoge Raad van mening zijn dat Dirkje het gehele goed onder bijzondere titel verkrijgt, dan ontslaat dat haar niet van de oorspronkelijk op de erflater rustende verplichting, die door de erfopvolging op haar is overgegaan. Zie over dit arrest ook Asser-Van der Ploeg-Perrick, nr 447. Daar wordt verdedigd dat "geen van de wetteksten van de titel Gemeenschap" een aanknopingspunt geeft "voor de opvatting dat de erfgenaam-legataris ook het aandeel, waartoe hij als erfgenaam gerechtigd is, als legataris verkrijgt." 36. Zo ook: Zwalve (GOM I, p. 118). Voor het Duitse recht wordt deze opvatting ook verdedigd door Staudinger-Langhein ( 747 BGB, Rz. 70), MK-Schmidt ( 747 BGB, Rz. 23 en 757 BGB, Rz. 2) en Pringsheim (p. 10). Voor het Nederlandse recht wordt die opvatting verworpen door Asser-Van der Ploeg-Perrick (nr 450) en Van Mourik (nr 30). 37. Art. 3:81 lid 2 onder e BW.

15 V.3B 299 domsrecht herneemt zijn oorspronkelijke hoedanigheid. Bij de vermenging van aandelen nu geschiedt hetzelfde; de aandelen, dat wil zeggen de rechten van mede-eigendom, vloeien samen in de vorm van het oorspronkelijke eigendomsrecht. 38 Hoe is deze conclusie te rijmen met het vierde lid van art OM? Daarvoor moet een onderscheid worden gemaakt tussen het verkrijgen en het houden van een goed. Datzelfde onderscheid is hierboven gemaakt bij het geval waarin een alleengerechtigde erfgenaam een erflater opvolgt die een goed krachtens koop geleverd had gekregen; die erfgenaam verkrijgt dat goed door erfopvolging maar houdt het onder de overdrachtstitel koop. Hij verkrijgt het onder algemene titel maar, zo zou men kunnen stellen, hij houdt het als ware hij opvolger onder bijzondere titel van de verkoper. Een vergelijkbaar gevolg nu heeft art lid 4 OM; een gevolg dat men het spiegelbeeld zou kunnen noemen van hetgeen zich krachtens art. 3:116 BW bij de opvolging onder algemene titel voordoet. Degene namelijk aan wie bij de verdeling een aandeel wordt overgedragen, verkrijgt dit onder bijzondere titel; hij krijgt het geleverd op grond van de overdrachtstitel verdeling. 39 Door die verkrijging treedt een vermenging van de aandelen op als gevolg waarvan het goed in alleen-eigendom aan de verkrijger toekomt. Anders nu dan de wetgever blijkens zijn toelichting meende, maakt het vierde lid die verkrijging niet tot een opvolging onder algemene titel, maar geeft het slechts een antwoord op de vraag onder welke titel het gehele goed na de vermenging van de aandelen wordt gehouden; 40 krachtens het vierde lid houdt de verkrijger het gehele 38. Dezelfde opvatting verdedigt Zwalve (GOM I, p. 118). Waar hierboven echter is gesproken over "vermenging", spreekt Zwalve over "aanwas" (verderop in dit hoofdstuk, in noot 41, wordt betoogd dat deze term aanleiding kan zijn tot misverstanden): "Dit maakt de scheiding en deling naar de regeling van het NBW tot een tamelijk gecompliceerde constructie: degene aan wie een bepaald goed uit een nalatenschap wordt toegescheiden verkrijgt onder bijzondere titel de aandelen van de andere deelgenoten in het aan hem toegescheiden goed, hetgeen bewerkstelligt dat hij - door de aanwas van die aandelen aan het aandeel dat hij zelf al als erfgenaam had - na de overdracht het hem toegescheiden goed als opvolger onder algemene titel houdt." 39. Voor het uiteindelijke art. 3:186 BW wordt de verdeling ook als titel voor de levering gezien door Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (nr 440: "De verdeling vormt de basis voor een leveringshandeling (zie art. 3:186); zij schept voor die levering een titel.") en Van Mourik (nr 30: "Weliswaar is de verdeling de titel tot levering maar daarmede is zij nog niet de titel van het bezit."). 40. Zo voor het uiteindelijke art. 3:186 BW ook Verstappen (p. 67): "Aldus lijkt het alsof de verkrijging krachtens verdeling een verkrijging onder algemene titel is, maar toch is dat niet zo; verkrijging krachtens levering na verdeling is een verkrijging onder bijzondere titel. De wet bepaalt echter dat voor de vraag onder welke titel men vervolgens het goed houdt, de verkrijging krachtens levering na verdeling dient te worden genegeerd."

16 300 NEDERLANDS RECHT goed, als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke deelgenoten, 41 onder de titel waaronder zij het vóór de verdeling hielden. Reeds verschillende malen is ter sprake gekomen dat Meijers in zijn toelichting heeft nagelaten enig praktisch voordeel van art lid 4 OM aan te voeren; hij volstond met vermelding van een gevolg dat ook art OBW had, te weten dat de verdeling geen verandering brengt in de titel krachtens welke wordt gehouden. In het oude recht werd weinig aandacht besteed aan dit gevolg. 42 Wel werd veelvuldig gesproken over een gevolg dat oorspronkelijk voor de praktijk van groot belang is geweest; als gevolg van de terugwerkende kracht behoefden bij de verdeling geen rechten te worden voldaan die bij vervreemding verschuldigd waren. 43 De verdeling werd geacht nooit te hebben plaatsgevonden; zij was dus geen belastbaar feit. Hoewel hij daar in zijn toelichting met geen woord over rept, is het mogelijk dat Meijers dit gevolg ook in zijn Ontwerp heeft willen bereiken; mogelijk is met andere woorden dat hij met art lid 4 OM in het privaatrecht vast heeft willen leggen dat 41. In geval van de verdeling van een nalatenschap houdt degene aan wie een goed is toegedeeld dat goed als had hij het onder algemene titel verkregen van de gezamenlijke deelgenoten, niet dus als had hij het onder algemene titel verkregen van de erflater. Een verschil tussen beide gevallen doet zich voor in het volgende voorbeeld. Erflater A, die een huis krachtens koop geleverd heeft gekregen, overlijdt met achterlating van twee erfgenamen, X en Y. Met toestemming van Y schenkt X zijn aandeel in het huis aan Z. Alsdan houdt Y zijn aandeel onder de titel koop en houdt Z het oorspronkelijk aan X toekomende aandeel onder de titel schenking; tezamen houden zij het goed dus voor een deel onder de titel koop, en voor een deel onder de titel schenking. Y en Z delen het huis vervolgens toe aan Y. Ter uitvoering van de verdeling levert Z zijn aandeel in het huis aan Y. De regel nu dat Y het goed na de verdeling zou houden als had hij het onder algemene titel verkregen van de erflater, zou meebrengen dat hij het huis dan in zijn geheel zou houden onder de titel koop. In dat geval zou geconcludeerd kunnen worden dat de bij de verdeling geleverde aandelen aanwassen (zie voor deze term: hierboven, noot 38) bij het aandeel dat Y reeds had, als gevolg waarvan Y het gehele goed zou houden onder dezelfde titel als waaronder hij dat aandeel vóór de verdeling hield. Dit resultaat is echter niet in overeenstemming met art lid 4 OM; krachtens die bepaling houdt Y het goed immers onder de titel waaronder de deelgenoten het voor de verdeling hielden, voor een deel dus onder koop, en voor een deel onder schenking. Wel stemt dit resultaat overeen met de door ons geformuleerde regel dat Y het gehele goed houdt als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke deelgenoten. 42. Het wordt wel ter sprake gebracht door bijvoorbeeld Asser-Meijers (p. 346). 43. Asser-Meijers (p. 340). Op p. 347 is te lezen dat de terugwerkende kracht van de verdeling geen toepassing meer vond in fiscale zaken sinds invoering in 1917 van de artt. 34 e.v. van de Registratiewet. Deze wet is in 1972 vervangen door de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Over de verdeling handelen de artt. 3b, 7, 12, 15 lid 1 f en g. Uit deze artikelen volgt dat de verkrijging bij een verdeling is vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

17 V.3B 301 de overdracht die bij een verdeling plaatsvindt, geen feit is ter zake waarvan overdrachtsbelasting geheven moet worden. 44 Steun voor deze veronderstelling vloeit voort uit de opvatting van wetgever over de werking van de verdeling. De overdracht bij een verdeling bewerkstelligde volgens de wetgever een opvolging onder algemene titel. Ter zake van een opvolging onder algemene titel is geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Voor de hand ligt de conclusie dat daarom ook de overdracht bij een verdeling van die belasting is vrijgesteld. Zojuist nu is deze opvatting van de wetgever over de werking van de verdeling verworpen. Moet dientengevolge ook de conclusie worden verworpen dat met art lid 4 OM in het privaatrecht zou zijn vastgelegd dat men ter zake van de verdeling niet verplicht is overdrachtsbelasting te betalen? Bij de beantwoording van deze vraag moet het hierboven vermelde onderscheid tussen verkrijgen en houden weer van stal worden gehaald. Laten we bij bespreking van dit onderscheid nogmaals uitgaan van het geval waarin een erflater een goed heeft verkregen krachtens koop. Zijn alleengerechtigde erfgenaam houdt dat goed na zijn overlijden als opvolger onder algemene titel onder de titel van koop. Hij houdt het goed dus, zo is hierboven gesteld, als ware hij opvolger onder bijzondere titel van de verkoper; hij wordt met andere woorden geacht dat goed krachtens koop verkregen te hebben. Dit betekent echter niet, het zij nogmaals gezegd, dat daarmee eveneens de erfopvolging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden. Juist in het belastingrecht komt dit naar voren; ter zake van een erfrechtelijke verkrijging immers is men successie-rechten verschuldigd. Bij de vraag onder welke titel een erfgenaam een goed houdt, kan de erfrechtelijke verkrijging worden genegeerd maar overigens, en in het bijzonder bij de vraag of zich een belastbaar feit heeft voorgedaan, kan dat volstrekt niet. Precies hetzelfde nu geldt voor de verkrijging bij de verdeling krachtens art lid 4 OM. Heeft de erflater in het zojuist besproken geval meer erfgenamen, dan houden zij het goed na zijn overlijden als opvolgers onder algemene titel onder de overdrachtstitel van koop. Delen zij dat 44. Dit verlangen zou in overeenstemming zijn met de rol die Dubois het privaatrecht toebedeelde ten opzichte van het belastingrecht. Voor het oude recht stelde hij ( 10, p. 219) namelijk dat het belastingrecht zich wat de werking van de verdeling betreft, aan dient te sluiten bij het privaatrecht: "Omtrent de aard van de scheiding, d.i. de handeling, die tot de opheffing der gemeenschap voert, bestaat veel verschil van mening. De verscheidenheid van inzicht, die onder de beoefenaars van het privaatrecht bestaat, raakt ook het fiscale recht, want de heffing der belastingen zal zich hier dienen aan te sluiten bij het civielrecht; derhalve is het o.a. van belang, of men een scheiding "déclaratif" dan wel "translatif de propiété" noemt." (cursivering van mij, WvH.) Voor het huidige recht wordt dit verband tussen de werking van de verdeling en de overdrachtsbelasting ook gelegd door Lokin ( 12, p. 355).

18 302 NEDERLANDS RECHT goed vervolgens toe aan één van hen, dan houdt diegene het na de verdeling krachtens art lid 4 OM, als ware hij opvolger onder algemene titel van de gezamenlijke erfgenamen, eveneens onder de overdrachtstitel van koop. Hij wordt dus geacht dat goed krachtens koop te hebben verkregen. Dit betekent echter niet dat daarmee de overdracht krachtens de verdeling geacht wordt niet te hebben plaats gevonden. 45 Door het ontbreken van de terugwerkende kracht van de verdeling in het Ontwerp Meijers wordt immers noch het bestaan van de gemeenschap achteraf ontkend, noch de verdeling daarvan. Evenals de erfopvolging door de alleengerechtigde erfgenaam in het hierboven besproken voorbeeld, zo is ook de overdracht bij de verdeling 46 in dit voorbeeld dus een feit ter zake waarvan men belasting zou kunnen heffen. 47 Hieruit kan worden geconcludeerd dat, zo dit al de strekking van art lid 4 OM is geweest, Meijers er niet in is geslaagd met die bepaling in het privaatrecht vast te leggen dat men vrij is van de verplichting overdrachtsbelasting te betalen ter zake van de overdracht die bij een verdeling plaats vindt. 3C. Art. 3:186 BW De bepaling uit art lid 4 OM is in het uiteindelijke wetboek opgenomen in art. 3:186 lid 2 BW. Zij blijkt voor de wetgever reden te zijn geweest tot aanpassing van art lid 3 OM, het latere art. 3:186 lid 1 BW. Beide bepalingen zijn hierboven reeds afgedrukt. Art lid 3 OM luidde als volgt: "De overdracht van het aan een ieder der deelgenoten toebedeelde dient te geschieden op de wijze als voor overdracht van goederen in het algemeen is voorgeschreven." 48 De wetgever achtte het noodzakelijk het woord "overdracht" in deze bepaling te vervangen door "overgang": "Voor de overgang van het aan ieder der deelgenoten toegedeelde is een levering vereist op dezelfde wijze als voor overdracht is voorgeschreven." 45. Evenmin overigens de erfrechtelijke verkrijging van het goed door de gezamenlijke erfgenamen. 46. Naast de erfrechtelijke verkrijging van het goed door de gezamenlijke erfgenamen. 47. Mogelijk vormt deze conclusie een ondersteuning voor de opvatting van Schuttevâer-Bongard (p. 78) dat bij de aanpassing van de WBR in verband met de invoering van de boeken 3, 5 en 6 BW ten onrechte geen rekening gehouden is met "het verschil in rechtskarakter tussen het huidige begrip verdeling en het oude begrip scheiding." 48. PG bk 3, p. 617.

19 V.3C 303 In de literatuur is verdedigd dat de verdeling door deze wijziging een "geheel eigen karakter" heeft gekregen. 49 De toelichting van de wetgever pleit tegen deze opvatting. Die toelichting luidt als volgt: "In de gewijzigde redactie van de bepaling van het oorspronkelijke derde lid van artikel 14, thans artikel 14a lid 1, is het woord "overdracht" vervangen door het ruimere begrip "overgang" met het oog op de regel, gesteld in het oorspronkelijke vierde lid van artikel 14, thans artikel 14a lid 2. Vaak zal immers de titel waaronder de deelgenoten de goederen vóór de verdeling gezamenlijk hielden en dus ieder het hem toegedeelde gaat houden, er niet een zijn strekkende tot overdracht, wel steeds tot overgang. Men denke aan verdeling van een nalatenschap, door de deelgenoten verkregen door erfopvolging." 50 In de literatuur is deze toelichting onbegrijpelijk genoemd. 51 Met enige hersenacrobatiek kan de gedachtegang van de wetgever echter wel worden achterhaald, te weten indien men de verwarrende zegswijze hanteert dat erfgenamen de nalatenschapsgoederen houden onder de titel erfopvolging; erfopvolging is geen overdracht, zo moet de wetgever hebben gedacht, en de titel waaronder de erfgenamen houden, strekt dus niet tot overdracht. Met deze gedachtegang loopt de wetgever in dezelfde val als die waarin ook Meijers verstrikt is geraakt; erfgenamen houden de nalatenschapsgoederen immers niet onder de titel erfopvolging. Zij hebben die goederen door erfopvolging verkregen en houden ze onder dezelfde titels als waaronder de erflater ze voor zijn overlijden hield. De wijziging van het woord "overdracht" in het woord "overgang", zo volgt uit de daarop gegeven toelichting, is dus niet een blijk van een geheel andere opvatting van de wetgever over de werking van de verdeling; 52 zij is slechts een gevolg van een poging de bewoordingen van het derde lid van art OM in overeenstemming te brengen met de in het vierde lid vastge- 49. Zie Meijer (p. 16): "In het NBW heeft de verdeling door de wijziging van overdracht in overgang - wat er zij van de voor mij onbegrijpelijke motivering - een geheel eigen karakter gekregen. Voor het Ontwerp Meijers was verdedigbaar, dat sprake was van de verdeling als overdracht, d.w.z. bestaande uit een titel, de obligatoire - wederkerige - overeenkomst tot verdeling, en de levering. Deze overdracht had als bijzonder kenmerk, dat zij op zichzelf geen eigen wijze van eigendomsverkrijging was en de deelgenoten het aan hen toegescheiden goed hielden als erfgenaam, schatvinder, door boedelmenging, door overdracht enz. Dit in aanmerking nemende zou men nog wel hebben kunnen spreken van een translatief karakter van de verdeling. In het NBW is de verdeling opgehouden een overdracht met speciale kenmerken te zijn en is zij geworden tot een rechtshandeling van geheel eigen aard, m.i. veel dichter staande bij de boedelscheiding van het huidige recht. Daarmee is m.i. onverenigbaar dat de verdeling translatief is; haar declaratoire karakter is gehandhaafd." In dezelfde zin: Luijten, WPNR 6076, p. 36 e.v. 50. PG bk 3, p Zie het citaat van Meijer dat hierboven is aangehaald in noot Vermeld zij overigens dat zowel Meijer (zie het citaat dat hierboven is aangehaald in noot 49) als Luijten (WPNR 6076, p. 36 e.v.) de motivering van de wetgever buiten beschouwing laten bij hun conclusie dat de bedoelde wijziging de verdeling een ander karakter heeft gegeven.

20 304 NEDERLANDS RECHT legde regel. Een poging die op een onzuivere grondslag rust, namelijk op dezelfde onzuivere hantering van het woord "titel" als die waartoe Meijers zich in zijn toelichting heeft laten verleiden. 53 Mogelijk zal die wijziging, ondanks de zwakke motivering, echter met instemming wordt begroet door degenen die evenals de wetgever van mening zijn dat de levering bij verdeling van een nalatenschap opvolging onder algemene titel bewerkstelligt. 54 De term "overdracht" zorgde bij die opvatting immers voor problemen; overdracht bewerkstelligt opvolging onder bijzondere titel. Men zou nu geneigd kunnen zijn tot de conclusie dat de term "overgang" dit probleem oplost; deze term zou wel te rijmen zijn met opvolging onder algemene titel. Door die wijziging in terminologie zou aldus voor het uiteindelijke wetboek wel zijn vol te houden dat de levering bij de verdeling van een nalatenschap opvolging onder algemene titel bewerkstelligt. Bij nadere beschouwing blijkt deze conclusie moeilijk te verdedigen. Vervanging van het woord "overdracht" door "overgang" heeft het bedoelde probleem namelijk slechts verschoven; voor die overgang is immers een levering vereist. Evenals de term "overdracht", verzet ook de rechtsfiguur van de levering zich tegen kwalificatie als opvolging onder algemene titel. In de eerste plaats is voor opvolging onder algemene titel kenmerkend dat zij zich voltrekt "zonder dat een bijzondere rechtshandeling daartoe nodig is", 55 dit terwijl er voor de overgang bij de verdeling een levering is vereist. In de tweede plaats is er van opvolging onder algemene titel slechts sprake indien "een gans vermogen op een ander overgaat", 56 dit terwijl de aandelen in de goederen die een deelgenoot zijn toegedeeld pas op hem overgaan indien afzonderlijke leveringen hebben plaatsgevonden. 57 Geconcludeerd kan worden dat er wat de werking van de verdeling in het huidige Nederlandse recht betreft, geen reden is af te wijken van de opvatting 53. Bij deze conclusie moet men er wel op bedacht zijn dat de bedoelde wijziging door de wetgever in enkele gevallen is aangegrepen om met de keuze voor de term "overdracht" de toepasselijkheid van een voorschrift op de verdeling uit te sluiten. Eén van die voorschriften is art. 6:147 BW; in dit artikel blijkt de oorspronkelijk gebruikte term "levering" te zijn vervangen door "overdracht", juist om de levering ter uitvoering van een verdeling van de werking van dit artikel uit te sluiten. Zie hierover ook Luijten (WPNR 6076, p. 37). 54. Zie voor die schrijvers, noot PG bk 3, p PG bk 3, p De rechtsfiguur van de levering is wel met opvolging onder algemene titel te verenigen indien men haar terugwerkende kracht toekent. In dat geval heeft zij overdracht noch overgang tot gevolg: met de levering wordt dan vastgesteld dat een overgang reeds eerder heeft plaatsgevonden.