Mr. C.A. Kraan, Hoofd Notarieel Juridisch Bureau.

Transcriptie

1 Boekbespreking Auteur: Mr. C.A. Kraan, Hoofd Notarieel Juridisch Bureau. Rubriek: Artikel Publicatie: WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Editie: 2005, 6646 Publicatiedatum: Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Asser-Perrick, Erfrecht en schenking 6B (deel 2), Deventer, Kluwer, 2005, ISBN Asser s Erfrecht valt sinds de komst van het nieuwe erfrecht in twee delen, de delen 6A en 6B uiteen. In deel 6A, verschenen in 2002, worden achtereenvolgens het erfrecht bij versterf inclusief de wettelijke verdeling, de uiterste wilsbeschikking, de schenking, de legitieme portie, de andere wettelijke rechten, de testamentsvormen en de gevolgen van de erfopvolging behandeld. Deel 6B bevat de volgende onderdelen: - de rechtspositie van de legataris - de vereffening - de verdeling van de nalatenschap - de executeur - testamentair bewind. Al is het begrijpelijk dat men een boek niet al te omvangrijk wil maken (in de Asser-serie wordt daar overigens niet bekrompen over gedacht, deel 2-III omvat meer dan 1000 pagina s), ik vind de behandeling van het erfrecht in twee afzonderlijke delen niet een heel gelukkige gedachte. Twee boeken maken in het algemeen het raadplegen van de auteur over verschillende onderwerpen (het bladeren van het ene naar het andere onderwerp) wat lastig. Daarnaast, al kunnen de vereffening, de verdeling, de executeur en het bewind wel afzonderlijk behandeld worden, voor het legaat en het quasi-legaat geldt dat mijns inziens niet. Ik hoop dan ook dat in een volgende druk het erfrecht weer in een band te vinden zal zijn. Als Perrick het onderdeel Schenking uit deel A verwijdert (en daar lijkt mij niet zo heel veel bezwaar tegen) dan komt bij opname van deel B het aantal pagina s op ongeveer 550. Dat moet kunnen. Het legaat Een legaat wordt verkregen, zo merkt Perrick op p. 2 op, zonder dat een aanvaarding nodig is. Ook het legaat tegen inbreng van de waarde wordt, zo gaat hij op p. 3 verder, tengevolge van de terugwerkende kracht van de aanvaarding met het overlijden verkregen, waaruit volgt dat de in te brengen waarde is de waarde per de sterfdag. Al ben ik het met het resultaat eens, de redenering lijkt mij niet juist. Art. 4:201 BW zegt dat een legaat wordt verkregen zonder dat een aanvaarding nodig is, behoudens, zo voegt het artikel hier aan toe, de bevoegdheid van de legataris om het legaat te verwerpen zolang hij het niet aanvaard heeft. Wanneer verkrijgt in de gedachtegang van de wetgever de legataris dan het legaat, dat wil zeggen, het vorderingsrecht met betrekking tot het gelegateerde goed? Ik zou menen dat deze verkrijging plaats vindt op het tijdstip van overlijden van de erflater. Medewerking van de legataris aan de verkrijging van het vorderingsrecht is niet nodig. De aanvaarding betekent slechts dat de legataris het legaat niet meer kan verwerpen. Van een terugwerkende kracht van de aanvaarding kan dus geen sprake zijn. Omdat het vorderingsrecht ontstaat op het tijdstip van overlijden van de erflater is het redelijk dat, net zoals bij een koopovereenkomst, bij het legaat tegen inbreng de waarde van het goed op het tijdstip dat het vorderingsrecht ontstaat moet worden ingebracht. De waardestijging en -daling van het goed dient vanaf dat tijdstip voor rekening van de legataris te zijn. Art. 6:261 lid 2, waarnaar Perrick verwijst, lijkt mij in deze niet van belang. Dit artikel zegt dat de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing zijn op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties. Over de omvang van die prestaties, waar het in dit geval over gaat, zegt het niets. Op p. 3 vermeldt Perrick dat het legaat een verbintenis tot levering van het gelegateerde in het leven roept. Hij voegt daaraan toe: Het legaat bevat tevens de verklaring van de erflater tot overdracht. Deze verklaring van de erflater wordt de erfgenamen toegerekend, immers zij zetten de persoon van de erflater voort, zij zijn en quelque façon la continuation de nous-mêmes. Daar deze verklaring geen aanvaarding behoeft, zie art. 4:201 lid 1, is het legaat titel van overdracht. De overgang van het gelegateerde behoeft, behalve de beschikkingsbevoegdheid van degene die met het legaat is belast, nog enkel de levering. Ik moet bekennen dat de zin van deze laatste beschouwing, die overigens op p. 6 bovenaan letterlijk word herhaald, mij niet duidelijk is. Wat betekent het dat het legaat tevens de verklaring van de erflater tot overdracht bevat? Waarom moet deze verklaring aan de erfgenamen worden toegerekend? Waarom is het legaat titel van overdracht omdat deze verklaring tot overdracht geen aanvaarding behoeft? Wat is een verklaring tot overdracht? Niet de verklaring van de overdragende partij die onderdeel is van de zakelijke overeenkomst, want er is nog wel een levering nodig. Maar als het dat niet is, wat is het dan wel? Misschien komen deze beschouwingen voort uit de vraag waarom de erflater een verplichting op de erfgenamen kan leggen. Het antwoord op die vraag is mijns inziens meer te vinden in het de aanvaarding van het recht van de erflater om te bepalen aan wie zijn vermogen bij zijn overlijden toekomt dan in de omstandigheid dat de erfgenamen in zekere zin de persoon van de erflater voortzetten. Ik vrees overigens dat deze passage het

2 restant is van de gedachte van Van der Ploeg dat het legaat van een bepaald goed tevens inhoudt de overdracht van het goed door de erflater, zodat de legataris het goed kan verkrijgen door overschrijving van een notariële akte van aanvaarding tezamen met de overschrijving van het testament. Deze gedachte was onder het oude recht al niet houdbaar - de erflater is immers niet verplicht tot overdracht en kan ook helemaal niet overdragen krachtens het legaat - en het nieuwe erfrecht maakt geheel en al een einde aan dit gedachtenspinsel door de duidelijke verklaring dat het legaat een vorderingsrecht geeft. Meer dan het geven van een vorderingsrecht kan de erflater niet. Een verklaring tot overdracht in welke zin of betekenis dan ook houdt het testament niet in. Op p. 7 verdedigt Perrick opnieuw een eigen goederenrechtelijke opvatting. Stel, een gelegateerde zaak bevindt zich ten tijde van het overlijden van de erflater onder de legataris. De legataris verkrijgt een vorderingsrecht. Moet het legaat nu nog worden afgegeven, met andere woorden, moeten de erfgenamen aan de legataris nog het bezit verschaffen? Nee, zo meent Perrick. Voor bezitsverschaffing zou nodig zijn dat de zaak weer eerst aan de erfgenamen moet worden afgegeven, hetgeen zinloos is, en van een traditio brevi manu als bedoeld in art. 3:115 letter b is volgens Perrick geen sprake omdat dit wetsartikel blijkens de Digesten ( ) alleen het oog zou hebben op de tweezijdige verklaring. Het legaat is echter, aldus Perrick, een eenzijdige verklaring. Perrick ziet hier over het hoofd dat het legaat wel krachtens een eenzijdige verklaring van de erflater een vorderingsrecht geeft, maar dat aan de levering zowel de erfgenamen als de legataris moeten meewerken. De erfgenamen moeten dus wel degelijk het bezit aan de legataris verschaffen en daarvoor is in dit geval blijkens art. 3:115 letter b een verklaring van erfgenamen en legataris zonder feitelijke handeling voldoende. Zonder die verklaring geldt het legaat nog niet als afgegeven. Het legaat is een schuld van de nalatenschap, maar het legaat wordt slechts ten laste van de nalatenschap voldaan indien alle andere schulden van de nalatenschap daaruit ten volle kunnen worden voldaan, zo zegt art. 4:120 lid 1. Art. 4:120 lid 2-5 voegt daaraan toe dat de legaten worden verminderd voor zover de nalatenschap niet toereikend is, maar dat de erfgenamen die met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn ondanks deze vermindering gehouden blijven tot het geheel. Volgens Perrick had de wetgever met de regel van art. 4:120 lid 1 kunnen volstaan. De legatarissen concurreren als gevolg van deze regel bij hun verhaal op de nalatenschap niet met de andere schuldeisers. Het is zijns inziens dan niet nodig om de legaten in verband met deze regel te verminderen tot dat deel wel uit de nalatenschap kan worden voldaan, zoals art. 4:120 lid 2 bepaalt. Art. 4:120 is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, ontleend aan art a, dat de onderhavige materie regelde in het kader van de vereffening en was geformuleerd als een voorschrift inzake de inhoud van de uitdelingslijst. Inderdaad, als voorschrift voor de uitdelingslijst heeft de regel omtrent de vermindering zin. Men moet dan immers het gehele saldo verdelen. Daarbuiten lijkt de vermindering echter overbodig. Stel, de erflater laat aan zijn enige erfgenaam E na 100 aan bezittingen en 80 aan schulden terwijl hij aan X een bedrag in contanten van 40 heeft gelegateerd. Ingevolge art. 4:120 lid 1 worden uit de nalatenschap eerst de schulden ter grootte van 80 voldaan. Hierna resteert nog 20, waarop de legataris zich kan verhalen. Voor het achtergestelde verhaalsrecht van de legataris behoeft het legaat niet verminderd te worden. Als gevolg van het bepaalde in lid 1 kan de legataris zich immers slechts op de overgebleven 20 verhalen. Het is evenmin noodzakelijk om in art. 4:120 lid 5 te bepalen dat de erfgenamen die gehouden zijn tot het geheel ondanks de vermindering gehouden blijven tot het geheel. Deze gehoudenheid wordt beheerst door art. 4:184 lid 2 en treedt alleen op in de daar genoemde gevallen. Art. 4:120 lid 5 is naast dit artikel zonder betekenis. Perrick lijkt dus met zijn kritiek gelijk te hebben. De moeilijkheid is echter dat art. 4:120 lid 1 wel bepaalt dat de legaten alleen ten laste van de nalatenschap worden voldaan indien de andere schulden ten volle kunnen worden voldaan, maar dat die regel niet verhindert dat een schuldeiser van de nalatenschap zich op de goederen van de nalatenschap verhaalt. Bij verhaal verhindert de regel niet dat een legataris voorgaat. De erfgenaam die zich niet tegen dit verhaal verzet wordt niet in privé voor de schulden van de nalatenschap aansprakelijk. De regel alleen bewerkstelligt dus niet het beoogde effect. De zin van art. 4:120 lid 4, waar is bepaald dat de vermindering geschiedt door een verklaring aan de legataris door de met het legaat belaste erfgenamen, is dat het vorderingsrecht van de legataris beperkt wordt zodat de regel van lid 1 ook bij verhaal van kracht blijft. Wordt het legaat niet verminderd dan kan het gevolg daarvan zijn dat de voldoening van de andere schuldeisers verhinderd wordt. De met het legaat belaste erfgenamen worden dan op grond van art. 4:184 lid 2 sub b. in privé aansprakelijk. Zo bezien zijn de leden 2 t/m 4 wel degelijk nodig. Perrick, p. 18, verwijst wel naar de rangorde van art. 4:7 lid 2 die zijns inziens ook in acht moet worden genomen als een legaat dat daarvoor in aanmerking komt niet is verminderd, maar wie dwingt deze regel bij verhaal op de nalatenschap af? Op p. 18 meent Perrick dat bij een legaat dat verminderd moet worden geen rekening dient te worden gehouden met de niet-opeisbaarheid van de vordering van de legataris o.a. ingevolge art. 4:82, want, zo vervolgt Perrick, de niet-opeisbaarheid strekt ten behoeve van de langstlevende en niet ten voordele van de legataris. Wanneer is een legaat als gevolg van art. 4:82 niet opeisbaar? Art. 4:82 geeft de erflater de mogelijkheid te bepalen dat de vordering van een legitimaris voor zover deze ten laste zou komen van de langstlevende echtgenoot niet opeisbaar is. Ik kan mij nog voorstellen dat aan de echtgenoot een legaat is

3 gemaakt, ik kan mij ook voorstellen dat dit legaat moet worden verminderd en ook nog dat de vordering van een legitimaris betrekking heeft op het legaat en niet opeisbaar is, maar ik begrijp niet hoe de vordering van de legataris zelf niet opeisbaar kan zijn ingevolge art. 4:82. Vereffening De regeling van de vereffening in het nieuwe erfrecht is zonder meer een grote vooruitgang vergeleken met de gebrekkige wijze waarop in het oude erfrecht de afwikkeling van de beneficiair aanvaarde nalatenschap was geregeld. Niettemin zijn er nog vragen over. Blijkens art. 4:195 lid 1 zijn, indien de nalatenschap door één of meer erfgenamen beneficiair wordt aanvaard, alle erfgenamen vereffenaar. De wet maakt daarbij, zoals Perrick, p. 34, terecht opmerkt, geen onderscheid voor het geval de nalatenschap overeenkomstig art. 4:13 is verdeeld. Wel behoeft de nalatenschap in dit geval alleen te worden vereffend indien de langstlevende echtgenoot de nalatenschap beneficiair aanvaardt. Wat houdt de regel dat alle erfgenamen vereffenaar zijn, in een dergelijk geval in? Blijkens art. 4:215 maakt de vereffenaar de goederen van de nalatenschap te gelde voor zover dit voor de voldoening van de schulden nodig is. Betekent dit dat over deze goederen bij de wettelijke verdeling slechts door de erfgenamen als vereffenaars tezamen kan worden beschikt? In dat geval zou bij beneficiaire aanvaarding door de echtgenoot deze bij de wettelijke verdeling niet meer alleen, maar slechts tezamen met de kinderen beschikkingsbevoegd zijn. Blijkens de wetsgeschiedenis is de Minister kennelijk van mening dat de wettelijke verdeling van kracht blijft. Naar aanleiding van de vraag of het wel zinvol is dat de kinderen bij beneficiaire aanvaarding door de echtgenoot mede als vereffenaars optreden merkt de Minister (Nota n.a.v. het eindverslag, , nr. 5) op: De omstandigheid dat de kinderen op zichzelf geen rechthebbende zijn van de goederen van de nalatenschap - aldus de Minister- doet aan deze belangen (bedoeld is het belang van de kinderen als schuldenaar, CAK) niet af. De langstlevende blijft in de opvatting van de Minister dus als enige tot de goederen gerechtigd en de kinderen blijven vereffenaar. Hierop laat de Minister volgen: In het kader van de vereffening ontlenen zij (de kinderen, CAK) aan artikel lid 1 (=art. 4:215 lid 1) de bevoegdheid om ter voldoening van de schulden van de nalatenschap de goederen der nalatenschap te gelde te maken. Een en ander betekent mijns inziens dat de langstlevende wel de enige rechthebbende is, maar deze ingevolge art. 4:211 lid 2 tweede zin alleen met medewerking van de kinderen als mede-vereffenaars over de goederen van de nalatenschap kan beschikken. De vraag is ook van belang als het een (onder oud recht opgemaakte) ouderlijke boedelverdeling betreft. Ook dan leidt beneficiaire aanvaarding door een van de kinderen tot een vereffening waardoor de langstlevende echtgenoot - die als enige tot de in de verdeling begrepen goederen gerechtigd is - niet langer zonder medewerking van de kinderen over die goederen kan beschikken. Blijkens art. 4:204 lid 1 onder a. kan op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie een vereffenaar worden benoemd o.a. wanneer er geen erfgenamen zijn of wanneer niet bekend is of er erfgenamen zijn. Het staat zelden al bij het overlijden van de erflater vast dat er geen erfgenamen zijn. Wel komt het regelmatig voor dat een vermoedelijke erfgenaam onvindbaar is. Indien de erfgenamen deels wel en deels niet bekend zijn is de nalatenschap voor wat betreft het deel dat aan de niet bekende erfgenaam of erfgenamen toekomt, onbeheerd en kan mijns inziens voor het overige gedeelte een vereffenaar worden benoemd. Perrick, p. 37, meent onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat de vraag of de nalatenschap in een dergelijk geval onbeheerd is er van afhangt of de mede-erfgenamen in overeenstemming met het in Titel 3.7 (Gemeenschap) bepaalde, de nodige stappen nemen tot vereffening van de nalatenschap. Hebben zij deze stappen genomen, dan is de nalatenschap niet onbeheerd. Ik geloof hier niets van. Onderzoek in de parlementaire geschiedenis, waarnaar Perrick verwijst, leert dat het hier gaat om een specifiek geval, te weten het geval dat de erfgenamen wel bekend zijn, maar slechts een of enkelen zich met de nalatenschap inlaten. De Toelichting Meijers vervolgt dan: Doen de mede-erfgenamen bij het stilzitten van de overigen, in overeenstemming met het in de titel Gemeenschap bepaalde, de nodige stappen die hen tot de vereffening der ganse nalatenschap bevoegd maken, dan is de nalatenschap niet onbeheerd. Doen zij dit echter niet en voldoen zij de schuldeisers en innen zij vorderingen slechts voor hun deel, dan is de nalatenschap ten dele onbeheerd en kan een vereffenaar worden benoemd. Het kan zijn dat destijds in de titel Gemeenschap iets van dien aard was voorzien. Volgens de huidige titel Gemeenschap zijn er mijns inziens geen stappen die de erfgenamen kunnen zetten die hen tot de vereffening van de ganse nalatenschap bevoegd maken. Willen de actieve erfgenamen de nalatenschap afwikkelen of zijn enkele erfgenamen onbekend, dan zal voor de onbekende erfgenamen een vereffenaar moeten worden benoemd. De vraag is dan wat de gevolgen van deze benoeming zijn en wat de taak is van deze vereffenaar. Betekent dit dat de gehele nalatenschap vereffend moet worden met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften? Betekent dit ook dat de vereffening alleen door de benoemde vereffenaar moet plaatsvinden? In de opzet van de titel vereffening lijken beide vragen bevestigend te moeten worden

4 beantwoord, want de wet kent niet de vereffening van een deel van de nalatenschap. Erg wenselijk is die bevestigende beantwoording niet. Waarom zouden bij een positieve nalatenschap de voorschriften van de vereffening in acht moeten worden genomen en waarom zouden de bekende erfgenamen bij die afwikkeling buiten spel moeten worden gezet? De enige taak van deze vereffenaar is de belangen van de onbekende erfgenaam te behartigen. Daarvoor behoeft geen vereffening van de gehele nalatenschap plaats te vinden. Ik zou dan ook willen bepleiten dat de vereffening alleen plaats dient te vinden als de gehele nalatenschap onbeheerd is. Is de nalatenschap slechts voor een deel onbeheerd dan kan wel een vereffenaar worden benoemd, maar omdat deze slechts bevoegd is ten aanzien van een deel van de nalatenschap kan de nalatenschap zelf niet vereffend worden. Deze wordt dan zonder dat de vereffeningsbepalingen van toepassing zijn door de erfgenamen tezamen met de vereffenaar afgewikkeld. Een voor de praktijk belangrijke vraag is welke plaats de kosten van vereffening bij de afwikkeling van een beneficiair aanvaarde nalatenschap innemen. De wet geeft daarvoor geen duidelijke regel, al lijkt uit art. 4:7 lid 2 te volgen dat de kosten van vereffening moeten worden voldaan na de schulden van de nalatenschap die niet met de dood van de erflater tenietgingen en de kosten van lijkbezorging. Perrick, p. 61, meent dat de kosten van vereffening na de kosten van lijkbezorging maar voor de hiervoor genoemde schulden moeten worden voldaan omdat deze schulden als boedelschulden moeten worden gekwalificeerd. Hij voert hiervoor aan dat art. 4:218 lid 5 bepaalt dat o.a. voor het opmaken van de uitdelingslijst de voorschriften van de Faillissementswet zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn. Dit artikel zegt over welke bestanddelen van de boedel de algemene faillissementskosten worden omgeslagen en omdat onder algemene faillissementskosten ook de boedelschulden zijn begrepen worden deze vóór de andere schulden voldaan. Dit is allemaal heel plausibel. De vraag is wel wanneer de kosten die de notaris bij de vereffening maakt als boedelschulden moeten worden gezien en wie de notaris daarvoor kan aanspreken. Indien een nalatenschap beneficiair wordt aanvaard, zijn de erfgenamen de vereffenaars. Zij moeten de nalatenschap vereffenen. Indien zij als vereffenaars aan de notaris opdracht geven om een verklaring van erfrecht op te maken zijn de hieruit voortvloeiende kosten ongetwijfeld boedelschulden die bij voorrang moeten worden voldaan. Betekent dit ook dat de notaris zijn vordering bij de vereffenaars moet indienen en dat hij het resultaat van de vereffening moet afwachten voordat - en of - hij voldaan wordt? Of kan hij ook de vereffenaars in privé tot betaling aanspreken? En hoe is het als de erfgenamen de gehele vereffening aan de notaris overlaten omdat zij geen zin of tijd hebben om de vereffening ter hand te nemen of zich daartoe niet in staat achten? Zijn dan alle kosten die de notaris maakt boedelschulden en kan hij dan betaling van de kosten alleen in de vereffeningsprocedure verkrijgen? Het lijkt mij niet. Indien de erfgenamen de nalatenschap niet zelf willen vereffenen, kunnen zij aan de rechtbank de benoeming van een vereffenaar vragen. Doen zij dit niet, maar laten zij de vereffening over aan de notaris dan doen zij dat, zou ik menen, voor eigen rekening. De kosten die uit het overlaten van de vereffening aan de notaris voortvloeien zijn mijns inziens geen boedelschuld. Voor de notaris betekent dit dat hij de nota voor de door hem verrichte werkzaamheden aan de erfgenamen kan sturen en dat deze in privé gehouden zijn de nota aan hem te voldoen. Perrick, p. 66, wijst nog op de mogelijkheid dat, als de erflater in gemeenschap van goederen was getrouwd, een vereffenaar van de ontbonden gemeenschap kan worden benoemd indien de nalatenschap vereffend moet worden. De vereffening van de nalatenschap kan in dat geval anders doorkruist worden doordat een schuldeiser van de langstlevende echtgenoot verhaal neemt op de goederen die tot de ontbonden gemeenschap behoren. De schuldeisers van de erflater kunnen dat mijns inziens niet meer. Perrick meent dat, indien de huwelijksgemeenschap reeds vóór het overlijden van de erflater is ontbonden en verdeeld, de vereffenaar van de nalatenschap niet om de benoeming van een vereffenaar kan vragen. Het zou mij verbazen als iemand daar anders over denkt. Er is dan immers ten tijde van het overlijden van de erflater geen gemeenschap meer? Verdeling van de nalatenschap In dit onderdeel verdedigt Perrick, p. 76, dat de echtgenoot, die ingevolge de wettelijke verdeling een bedrag aan de kinderen is verschuldigd dat door de erflater bij testament in afwijking van de wet direct na zijn overlijden opeisbaar is gesteld, aan de rechter krachtens art. 4:5 uitstel van betaling kan vragen. Dit lijkt mij niet voor de hand te liggen. De wet geeft de echtgenoot in art. 4:30 lid 2 in dat geval de mogelijkheid op de geldvordering het verzorgingsvruchtgebruik te vestigen. Ik zou menen dat de echtgenoot niet daarnaast of in plaats daarvan een beroep kan doen op art. 4:5. Perrick bespreekt voorts de vraag onder welke titel de legataris die tevens erfgenaam is, het legaat van een bepaald goed ontvangt: is dit slechts een verkrijging onder bijzondere titel van het gedeelte dat de legataris niet als erfgenaam had of verkrijgt hij het geheel als legataris? Perrick meent dat de legataris het legaat geheel onder bijzondere titel verkrijgt. Het is eigenlijk vreemd dat dit als een vraag wordt gezien. De legataris die een vorderingsrecht heeft kan uiteraard ook een vordering hebben op een gemeenschap waarin hijzelf als deelgenoot gerechtigd is. De erflater kan dus het gehele goed legateren aan een erfgenaam die het goed als erfgenaam tezamen met de andere erfgenamen verkrijgt. Ik heb mij naar aanleiding van deze beschouwing van Perrick afgevraagd of dit niet ook geldt voor het legaat van vruchtgebruik. Als de erflater aan de langstlevende echtgenoot het vruchtgebruik van een onroerende zaak heeft

5 gelegateerd en de langstlevende is tezamen met drie kinderen als erfgenamen tot deze zaak gerechtigd, kan dit legaat dan door de gezamenlijke erfgenamen aan de legataris worden afgegeven? Het lijkt merkwaardig dat de legataris als erfgenaam aan de vestiging van het vruchtgebruik meewerkt, maar het is niet merkwaardiger dan de afgifte van het legaat van een bepaalde zaak. Weliswaar eindigt bij de afgifte van het legaat van een bepaalde zaak de medeeigendomsverhouding en duurt deze bij de afgifte van het vruchtgebruik voort, maar het vruchtgebruik van de gehele zaak plaatst de echtgenoot als vruchtgebruiker toch in een zo andere positie ten opzichte van het goed dan als deelgenoot dat het mij mogelijk lijkt. De consequentie van deze opvatting is mijns inziens dat, indien de erflater het legaat van zijn gehele nalatenschap aan zijn echtgenote maakt, dit legaat niet de stilzwijgende onterving van de echtgenoot inhoudt, zoals Asser-Perrick in deel 1 op p. 182 in navolging van eerdere drukken verdedigt. Daar luidt het oordeel dat bij het legaat van het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap aan de echtgenoot zonder dat de kinderen tot enige erfgenamen zijn benoemd er sprake is van onduidelijkheid in de beschikking; immers hoe is het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap te rijmen met het feit, dat aan de echtgenoot een deel der nalatenschap als erfgenaam toekomt, met gevolg dat het vruchtgebruik zich beperkt tot de overige nalatenschap. Uitlegging is dan geboden. Naar de bedoeling van de erflater houdt de beschikking een stilzwijgende onterving in zodat het vruchtgebruik op de gehele nalatenschap drukt. Ik ben van die onduidelijkheid bij nader inzien niet overtuigd. Het legaat van het vruchtgebruik laat zich heel wel rijmen met een gerechtigdheid van de vruchtgebruiker als deelgenoot. Executeurs Voor de executeur geldt hetzelfde als voor de vereffening: in het nieuwe erfrecht is de figuur aanmerkelijk verduidelijkt. De executeur moet de goederen van de nalatenschap beheren en de schulden van de nalatenschap voldoen. Nieuw is dat het beheer van de executeur geen inbreuk betekent op het recht van de legitimaris om zijn legitieme portie vrij en onbezwaard te ontvangen. Het beheer van de executeur valt niet onder de gevallen genoemd in art. 4:72. Perrick, p. 108, meent dat de legitimaris de nalatenschap wel straffeloos kan verwerpen (dat wil zeggen zonder dat de waarde van het erfdeel op zijn legitieme vordering wordt toegerekend) indien de erflater aan de executeur een last heeft opgelegd. Dat lijkt mij niet zonder meer juist. Blijkens art. 4:130 lid 2 rust een aan de executeur opgelegde last mede op de gezamenlijke erfgenamen tenzij uit haar aard of uit de uiterste wil anders voortvloeit. In die laatste gevallen kan de legitimaris dus niet straffeloos verwerpen. Tot het beheer van de executeur behoren de handelingen bedoeld in art. 3:170 leden 1 en 2, aldus Perrick, p Dit betekent dat de executeur de gewone handelingen tot onderhoud van een goed kan verrichten, maar overigens geen bijzondere bevoegdheden met betrekking tot de goederen heeft terwijl hij voorts de tot de nalatenschap behorende vorderingen kan innen. In zekere zin lijkt mij dit beheer van de executeur beperkter dan het bezit van de executeur vóór 1 januari De executeur met bezit kon mijns inziens volledig over bijvoorbeeld een bankrekening beschikken. De executeur met beheer is over die bankrekening niet onvoorwaardelijk bevoegd. De bevoegdheid tot beschikking over de rekening hangt in het nieuwe recht samen met zijn bevoegdheid om de goederen van de nalatenschap te gelde te maken voor zover dit nodig is om de schulden van de nalatenschap te voldoen. Het lijkt mij verdedigbaar dat een bank in zekere zin moet toetsen of een executeur over de rekening beschikt in het kader van deze bevoegdheid. Handelingen die duidelijk niet onder het beheer van de executeur vallen - het aankopen van effecten bijvoorbeeld - zou de bank dan niet moeten uitvoeren. De executeur is bevoegd om de door hem beheerde goederen van de nalatenschap te gelde te maken voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden van de nalatenschap (art. 4:147 lid 1). Een voor de praktijk belangrijke vraag is of de bevoegdheid tot te gelde making (verkoop) alleen bestaat als deze verkoop noodzakelijk is voor de voldoening en of de derde gehouden is dienaangaande een onderzoek in te stellen. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord is sprake van beschikkingsonbevoegdheid bij een verkoop die niet noodzakelijk is om de schulden te voldoen. Perrick, p. 118, is van mening dat de beperking van art. 4:147 lid 1 uitsluitend interne werking heeft en dat de wederpartij van de executeur zich niet in deze vraag behoeft te verdiepen. Ik geloof dat dit inderdaad het uitgangspunt moet zijn. Moet de notaris die bij de overdracht van een onroerende zaak door de executeur of de koper wordt ingeschakeld wel beoordelen of deze verkoop past in de bevoegdheden van de executeur? Ik vrees dat dit inderdaad een van de ondankbare taken is die op de notaris rusten. De notaris is nu eenmaal gehouden de belangen te behartigen van allen die bij de transacties zijn betrokken en onder die anderen vallen ook de erfgenamen die in deze door de executeur worden vertegenwoordigd. Indien de executeur naar het oordeel van de notaris niet tot de verkoop bevoegd is, zal hij hen daarvan op de hoogte moeten stellen, ook als de erflater heeft bepaald dat de executeur niet met de erfgenamen behoeft te overleggen over de keuze en wijze van tegeldemaking van een goed. Bewind Bij lezing van dit onderdeel viel mij op dat Perrick, p. 138, van mening is dat de notaris die het testament passeert waarbij het bewind wordt ingesteld, tot bewindvoerder kan worden benoemd vooral, zo voert hij elders aan, omdat de notaris door deze beschikking niet bevoordeeld wordt. In die opvatting zou de notaris waarschijnlijk ook het testament waarbij een zaak aan hem wordt gelegateerd tegen inbreng van de waarde

6 kunnen passeren. Toch zal een notaris dat niet doen. Het is dan ook niet beslissend of alleen sprake is van economisch voordeel. Een notaris kan mijns inziens geen testament passeren waarin aan hem bevoegdheden worden toegekend, tenzij de wet dit opnemen van die bevoegdheden uitdrukkelijk toestaat. De benoeming tot executeur, die wel mogelijk is, moet als een uitzonderingsbepaling worden gezien en niet, zoals Perrick meent, als een overbodige bepaling. De executeur staat direct onder controle van de erfgenamen. Voor een bewindvoerder, die vele jaren volledig beschikkingsbevoegd kan zijn ten aanzien van een vermogen geldt dit in veel mindere mate. Zo n benoeming moet de notaris dan ook niet zelf tot stand brengen. Op p. 154 is Perrick van mening dat, indien het bewind uitsluitend is ingesteld in het belang van de hoofdgerechtigde, de vruchtgebruiker die tot vervreemding bevoegd is, op grond van art. 4:167 lid 1 zonder medewerking of toestemming van de bewindvoerder kan beschikken over een aan het vruchtgebruik onderworpen goed. Perrick heeft het hier over het vruchtgebruikbewind, een bewind dat zijns inziens alleen kan worden ingesteld met betrekking tot het recht van vruchtgebruik zelf. De opvatting van Perrick lijkt mij niet erg voor de hand te liggen. Het lijkt mij dat onder rechthebbende in art. 4:167 lid 1 de hoofdgerechtigde moet worden beschouwd zodat de vruchtgebruiker slechts kan vervreemden met medewerking of toestemming van de bewindvoerder. Op p. 172 bespreekt Perrick de mogelijkheid om het bewind op verzoek van de rechthebbende te beëindigen na verloop van vijf jaar na het overlijden van de erflater. Deze in art. 4:178 lid 2 opgenomen mogelijkheid heeft geleid tot de volgende vraag. Stel, de erflater heeft over zijn minderjarige kind K een minderjarigenbewind ingesteld en, aansluitend aan dit bewind, een bewind als bedoeld in boek 4 tot K de dertig-jarige leeftijd zal hebben bereikt. Naar de bedoeling van de erflater duurt het minderjarigen bewind totdat K de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt waarna het zal worden voortgezet in de vorm van een boek 4 bewind. Ten tijde van het overlijden van de erflater is K 12 jaar. Het minderjarigenbewind eindigt bij het bereiken van zijn 18-jarige leeftijd. Op dat tijdstip zijn ook al meer dan vijf jaar verstreken sinds het overlijden van de erflater. Kan K nu direct na het bereiken van de meerderjarige leeftijd ook om opheffing van het boek 4 bewind verzoeken? Ik zou die vraag, gezien de strekking van deze mogelijkheid, te weten een bewind dat niet noodzakelijk is gebleken te beëindigen, ontkennend willen beantwoorden. Ik hoop dat ook Perrick zich hierover in de komende druk zal buigen. Asser s Erfrecht was naar mijn oordeel het belangrijkste boek op het gebied van het Nederlandse erfrecht zoals dat gold voor 1 januari 2003, al verdienen de uit 1956 daterende druk van Klaassen-Eggens-Polak en de oudere drukken van Pitlo s Erfrecht eervolle vermelding. AsserPerrick heeft die gezaghebbende plaats onder het nieuwe erfrecht behouden. Het boek leunt, begrijpelijkerwijs, sterk op de wettekst en de wetsgeschiedenis. Daarbij maakt Perrick het de lezer soms wel erg moeilijk. Wat te denken van een zin als: Volgens art. 4:128 is hetgeen met betrekking tot legatarissen is bepaald, in de art. 4:126 en 220 lid 3 van overeenkomstige toepassing op fictieve legatarissen met uitzondering van de begunstigden bij een sommenverzeke-ring. Zie nr Zo n boek lees je niet in een adem uit.