PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Transcriptie

1 PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. Please be advised that this information was generated on and may be subject to change.

2 Tijdschrift voor Insolventierecht, Art. 58 lid 1 Fw ziet wel op de inning van verpande goederen. Reactie op TvI 2007, 3 en TvI 2007, 4 Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), TvI 2007, 11, Art. 58 lid 1 Fw ziet wel op de inning van verpande goederen. Reactie op TvI 2007, 3 en TvI 2007, 4 Tijdschrift voor Insolventierecht, Art. 58 lid 1 Fw ziet wel op de inning van verpande goederen. Reactie op TvI 2007, 3 en TvI 2007, 4 Vindplaats: TvI 2007, 11 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. ing. A.J. Verdaas[1] Art. 58 lid 1 Fw ziet wel op de inning van verpande goederen. Reactie op TvI 2007, 3 en TvI 2007, 4[2] TvI 2007, 3 TvI 2007, 4 1Inleiding In de vorige aflevering van TvI betoogden F.E.J. Beekhoven van den Boezem en C.E. Goosmann ('de auteurs') dat art. 58 lid 1 Fw (hierna ook wel: 'de bepaling') niet van toepassing is op de inning van verpande vorderingen.[3] Naar mijn mening is art. 58 lid 1 Fw wel van toepassing op de inning van verpande vorderingen. In deze reactie zal ik (in par. 2) mijn standpunt motiveren. Ook zal ik (in par. 3) kort ingaan op de wijze waarop de bepaling op de inning van verpande vorderingen kan (en naar mijn opvatting moet) worden toegepast. 2Uit de tekst, de geschiedenis en de ratio van art. 58 lid 1 Fw volgt niet dat deze bepaling niet van toepassing is op de inning van verpande vorderingen De auteurs constateren dat uit de tekst van de bepaling niet blijkt dat deze mede ziet op de inning van verpande vorderingen, nu in de bepaling uitsluitend wordt gesproken van opeising en verkoop van het onderpand en niet van de inning van verpande vorderingen. Die constatering is juist. De oorzaak hiervoor lijkt te zijn dat de wetgever zich bij de in verband met de invoering van de huidige regeling van het (stil) pandrecht in de Faillissementswet door te voeren wijzigingen onvoldoende heeft gerealiseerd dat verpande vorderingen te gelde kunnen - en in de praktijk veelal worden - gemaakt door inning en niet door verkoop. Men is vergeten de in de Faillissementswet opgenomen algemene bepalingen waarin de gevolgen van een faillissement voor de rechten van separatisten zijn geregeld, de art. 57 en 58, tot uitdrukking te brengen dat deze tevens zien op de inning van en het verhaal op verpande vorderingen.[4] De auteurs erkennen dat dit aan de toepassing van de bepaling op de inning van verpande vorderingen niet in de weg hoeft te staan. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat zowel in de tekst van art. 57 en 58 Fw als in de wetsgeschiedenis daarvan de termen pandhouder en onderpand worden gebezigd en pandrechten op vorderingen noch door deze terminologie, noch anderszins van toepassing van deze bepalingen worden uitgezonderd.[5] Vervolgens gaan de auteurs na of toepassing van art. 58 lid 1 Fw strookt met de ratio van de bepaling. Zij concluderen vervolgens niet dat toepassing van art. 58 lid 1 Fw op de inning van verpande vorderingen in strijd met de ratio van de bepaling zou zijn. Toch wijzen zij toepassing van de bepaling af, om de reden dat de curator, ingeval de stil pandhouder onnodig wacht met de inning van verpande vorderingen, aan de kantonrechter om een machtiging tot inning van de verpande vorderingen kan verzoeken.[6] De ratio van art. 58 lid 1 Fw verzet zich inderdaad niet tegen de toepassing daarvan op de inning van verpande vorderingen. De ratio van de bepaling is dat moet worden voorkomen - 1 -

3 dat onnodig wordt gedraald met de liquidatie van de tot de boedel behorende vermogensbestanddelen. Door de in de bepaling bedoelde termijn te stellen kan de curator de separatist prikkelen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Is de separatist niet binnen de gestelde redelijke termijn tot uitoefening van zijn rechten overgegaan, dan is de curator bevoegd de vermogensbestanddelen waarop rechten van separatisten rusten te gelde te maken.[7] De ratio van art. 58 lid 1 Fw rechtvaardigt toepassing van de bepaling op verpande vorderingen. Door aan de pandhouder een termijn te stellen voor de inning van een verpande vordering kan de curator hem prikkelen om daarmee niet onnodig te dralen. Int de pandhouder de vordering niet binnen de gestelde redelijke termijn, dan is de curator bevoegd tot inning daarvan over te gaan.[8] De art. 57 en 58 Fw zien op de rechten en verplichtingen van curatoren en separatisten ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de goederen waarop rechten van separatisten rusten. De houder van een (stil) pandrecht op een vordering is separatist. Ook dit is een reden om aan te nemen dat art. 58 Fw ook van toepassing is op de inning van verpande vorderingen.[9] De enkele reden dat na faillietverklaring van de pandgever de curator aan de kantonrechter om een machtiging tot inning van openbaar verpande vorderingen kan verzoeken, rechtvaardigt mijns inziens niet de daaruit door de auteurs getrokken conclusie dat de voor de rechten en verplichtingen van curatoren en separatisten ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de betreffende goederen geschreven bijzondere bepalingen uit de Faillissementswet niet van toepassing zouden zijn. 3Hoe moet art. 58 lid 1 Fw op verpande vorderingen worden toegepast? Over de rechten van enerzijds de pandhouder en anderzijds de curator ten aanzien van pandrechten op vorderingen bestaat onduidelijkheid. De oorzaak hiervoor lijkt te zijn (zie reeds hiervóór) dat de wetgever verzuimd heeft om bij invoering van de huidige regeling van het (stil) pandrecht tot uitdrukking te brengen dat de art. 57 en 58 Fw mede van toepassing zijn op (stille) pandrechten op vorderingen, ook als deze te gelde worden gemaakt door inning en niet door verkoop. Hoe deze bepalingen in dat geval moeten worden toegepast, is hierdoor eveneens onduidelijk.[10] Gelet op de aard van deze bijdrage zal ik bij de vraag hoe art. 58 lid 1 Fw moet worden toegepast op de inning van verpande vorderingen slechts kort stilstaan.[11] 3.1Termijnstelling door de curator Zolang sprake is van een stil pandrecht, is de curator bevoegd de verpande vordering passief te innen, dat wil zeggen betalingen ter zake van de vordering in ontvangst te nemen. Opgemerkt zij dat uit het arrest Mulder q.q./clbn[12] niet voortvloeit dat de curator niet ook bevoegd is een stil verpande vordering actief te innen voordat een door hem aan de pandhouder gestelde redelijke termijn is verstreken.[13] Zou de curator ook tot actieve inning bevoegd zijn, dan wordt mijns inziens onvoldoende recht gedaan aan de separatistpositie van de stil pandhouder. Om die reden acht ik verdedigbaar dat de curator een stil verpande vordering uitsluitend passief mag innen zolang een door hem gestelde redelijke termijn nog niet is verstreken. Daarnaast is de curator bevoegd om de pandhouder de in art. 58 lid 1 Fw bedoelde redelijke termijn te stellen om tot de uitoefening van zijn rechten over te gaan. Wat een redelijke termijn is zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Van belang hierbij is de ratio van de bevoegdheid van de curator om aan de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Deze bevoegdheid is aan de curator toegekend om onnodige vertraging bij de afwikkeling van het faillissement, door dralen van de pand- of hypotheekhouder, tegen te kunnen gaan.[14] Daarbij geldt dat de termijn niet redelijk is als de pand- of hypotheekhouder binnen de gestelde termijn redelijkerwijs niet tot uitoefening van zijn rechten kan overgaan.[15] In de meeste gevallen zal in geval van een pandrecht op een vordering niet reeds kort nadat - 2 -

4 het faillissement is uitgesproken, zijn aan te geven wat een redelijke termijn is. Op dat moment zal nog niet bekend zijn of de debiteur vrijwillig en op korte termijn de vordering zal voldoen of dat hij dat eerst zal doen nadat hij tot betaling veroordeeld is en executiemaatregelen tegen hem zijn genomen. In dit verband is van belang dat de curator geen termijn behoeft te stellen zolang daartoe geen aanleiding is. Die aanleiding is er pas als de pandhouder draalt met de uitoefening van zijn rechten of aan de curator reden geeft om te vrezen dat hij niet voortvarend genoeg te werk zal gaan. Van belang is ook het recht van de pandhouder op verlenging van de door de curator gestelde termijn. De pandhouder die voortvarend te werk gaat bij de inning zal mijns inziens steeds op verlenging van de gestelde termijn door de curator of de rechter-commissaris aanspraak kunnen maken.[16] 3.2De gevolgen van het verstrijken van de gestelde termijn Is de door de curator gestelde redelijke termijn verstreken, dan verliest de stil pandhouder definitief het recht om zichzelf inningbevoegd te maken. De openbaar pandhouder verliest het recht om de verpande vordering te innen. De curator is vanaf dat moment bevoegd, en in het belang van de failliet en diens crediteuren gehouden, de vordering ook actief te innen. Actieve inning impliceert het nemen van die maatregelen die gericht zijn op betaling van de vordering, zoals het verzoeken, sommeren en zonodig dagvaarden van de debiteur, alsmede het maken van afspraken over de (wijze van) betaling.[17] In beide gevallen verliest de pandhouder zijn separatistpositie, maar behoudt hij een voorrangsrecht op de opbrengst van de vordering. 3.3Actieve inning door de curator vóór het verstrijken van de termijn De curator die weet of zou moeten weten dat een vordering - stil of openbaar - is verpand maar desondanks de verpande vordering actief int voordat een door hem aan de pandhouder gestelde redelijke termijn is verstreken, handelt mijns inziens - in ieder geval qualitate qua - onrechtmatig jegens de pandhouder als deze daardoor wordt benadeeld.[18] Onrechtmatig is bijvoorbeeld het bewerkstelligen, voor het verstrijken van de gestelde termijn, dat een debiteur een aan een bank stil verpande vordering betaalt op een andere wijze dan door betaling, zoals tussen de pandgever en de bank overeengekomen, op een door de pandgever bij de bank aangehouden bankrekening, met als gevolg dat de bank niet (door verrekening)[19] op de gehele opbrengst verhaal zal kunnen nemen.[20] Is een stil verpande vordering onrechtmatig geïnd door een curator dan is hij naar mijn mening gehouden het geïnde te behandelen als een 'superboedelschuld', een boedelschuld met een hoge voorrang die onmiddellijk, met voorbijgaan aan de rechten van de andere boedelcrediteuren en zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten, aan de pandhouder moet worden voldaan. De curator krijgt door de inning van de verpande vordering een bedrag in handen dat niet in de boedel thuishoort en door toevoeging van dat bedrag aan de boedel zouden de (boedel)crediteuren ongerechtvaardigd worden verrijkt.[21] 4Tot slot De wetgever zou in art. 58 lid 1 Fw tot uitdrukking moeten brengen dat deze bepaling mede van toepassing is op stil verpande vorderingen, ongeacht of de tegeldemaking daarvan plaatsvindt door verkoop of door inning. De wetgever zou daarbij moeten bepalen dat de curator niet bevoegd is om stil verpande vorderingen actief te innen voordat een door hem aan de pandhouder gestelde redelijke termijn is verstreken waarbinnen deze zijn rechten moet hebben uitgeoefend. Het is thans aan de Commissie Insolventierecht om hierin het voortouw te nemen. A.J. Verdaas Voetnoot [1] A.J. Verdaas is specialist Financiering & zekerheden, Juridische Zaken SNS REAAL en - 3 -

5 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] Kluwer Online Research onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht Gelieve dit artikel aan te halen als: A.J. Verdaas, 'Ziet wel op de inning van de verpande vorderingen', TvI 2007, 11, p. 58. TvI 2007, 3. In dezelfde zin P.C. Voûte, 'Het fixatiebeginsel en het lot van (stil) verpande vorderingen bij faillissement van de pandgever', NTBR 1994, p. 6. Uit de wetsgeschiedenis blijkt op geen enkele wijze dat de wetgever bij de wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek aan de voor pandrechten op vorderingen specifieke aspecten heeft gedacht; vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, p Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, p Zie art. 3:246 lid 4 BW. Zie Van der Feltz I, p en Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, wetswijzigingen, p Uit HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./clbn) volgt dat de curator bevoegd is een stil verpande vordering reeds te innen voordat een door hem aan de pandhouder gestelde redelijke termijn is verstreken. Mijns inziens wordt aan de separatispositie van de stil pandhouder onvoldoende recht gedaan als de curator bevoegd zou zijn om vóór het verstrijken van een dergelijke termijn een stil verpande vordering niet alleen passief, maar ook actief te innen; zie ook hetgeen ik hierover opmerk onder het kopje Termijnstelling door de curator. [9] Zo ook W.H.M. Reehuis, Stille verpanding van roerende zaken en vorderingen volgens het NBW. Overeenkomsten en verschillen met zekerheidsoverdracht. Met beschrijving van het overgangsrecht (diss. Groningen), Arnhem: Gouda Quint 1987, nr. 434, M.H.E. Rongen, 'Securitisation. Wat zal het zijn: true sale, contingent perfection of secured loan?', TvI 2002, p , G.J.P. Molkenboer en A.J. Verdaas, 'Stille verpanding van vorderingen en de informatieplicht van de curator jegens de pandhouder', TvI 2002, p. 210, Polak-Wessels III, par. 3474, S.A.H.J. Warringa en D. Winkel, 'De termijnstelling van art. 58 Fw en verpande vorderingen', TvI 2005, 33, p , M.O. Kraamwinkel, 'Artikel 58 Fw geldt onverkort voor inning van verpande vorderingen', TvI 2006, 5, p , Rb. Leeuwarden 4 oktober 2006, JOR 2006/305 (ING/Verdonk q.q.) en Pitlo/Reehuis/Heisterkamp 2006, nr a. Dat de houder van een (stil) pandrecht op een vordering separatist is, is door de Hoge Raad bevestigd in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK (Mulder q.q./clbn). [10] Illustratief voor de bestaande onduidelijkheid zijn vier recente uitspraken van lagere rechters: Rb. Leeuwarden 18 augustus 2004, JOR 2004/313 m.nt. A.J. Verdaas (ING/Verdonk q.q.), Rb. Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006/21 m.nt. A. Steneker onder JOR 2006/22 (Rabobank/Haafkes q.q.), Hof Leeuwarden 26 oktober 2005, JOR 2006/22 m.nt. A. Steneker (ING/Verdonk q.q.) en Rb. Leeuwarden 4 oktober 2006, JOR 2006/305 (ING/Verdonk q.q.)

6 [11] In mijn proefschrift, dat naar verwachting in de loop van dit jaar verschijnt, zal ik uitgebreider op deze vraag ingaan. [12] HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, m.nt. WMK. [13] Hierna, onder par. 3.3 'Actieve inning door de curator vóór het verstrijken van de termijn', licht ik toe wat ik onder actieve inning versta. [14] Zie Van der Feltz I, p [15] Vgl. HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS onder NJ 1995, 342 (Antillen/Komdeur q.q. I). [16] Zo ook Warringa en Winkel 2005, t.a.p., p en Kraamwinkel 2006, t.a.p., p. 32. Vgl. ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 'Pand, hypotheek en fixatiebeginsel', in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (INSOLAD Jaarboek 2001), Deventer: Kluwer 2001, p Art. 58 lid 1 Fw rept uitsluitend van termijnverlenging door de rechter-commissaris, maar niets verzet zich er mijns inziens tegen dat de curator de door hem gestelde termijn verlengt. [17] In vergelijkbare zin met betrekking tot dit onderscheid tussen actieve en passieve inning Hof Leeuwarden 26 oktober 2005, JOR 2006/22 m.nt. A. Steneker (ING/Verdonk q.q.)en Steneker in zijn noot onder Rb. Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006/21. [18] Buiten beschouwing blijft hier de mogelijkheid dat de curator ook pro se aansprakelijk is jegens de pandhouder. [19] Zie HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./clbn). [20] In dezelfde zin R.J. van Galen, 'De curator en de separatist', in: J.C. van Apeldoorn e.a. (red.), Onzekere zekerheid (INSOLAD Jaarboek 2001), Deventer: Kluwer 2001, p. 32 en mijn noot onder Rb. Leeuwarden 18 augustus 2004, JOR 2004, 313 (ING/Verdonk q.q.). Nadrukkelijk anders de rechtbank in dit vonnis, alsmede Hof Leeuwarden 26 oktober 2005, JOR 2006/22 m.nt. A. Steneker (ING/Verdonk q.q.). [21] Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, JOR 1997/102 m.nt. E.W.J.H. de Liagre Böhl en m.nt. N.E.D. Faber (Ontvanger/Hamm q.q.) en HR 7 juni 2002, JOR 2002/147 m.nt. G.A.J. Boekraad, NJ 2002, 608 m.nt. JBMV (Komdeur q.q./nationale Nederlanden). In dezelfde zin Van Galen 2001, t.a.p., p. 33, mijn noot onder Rb. Leeuwarden 18 augustus 2004, JOR 2004, 313 (ING/Verdonk q.q.) en Rb. Almelo 3 augustus 2005, JOR 2006/21 m.nt. A. Steneker onder JOR 2006/22 (Rabobank/Haafkes q.q.). Vgl. ook Molkenboer en Verdaas 2002, t.a.p., p Zie voorts Hof Amsterdam 28 mei 1998, JOR 1999/13, NJ 2000, 741 (Stigter/Tanger q.q.), waarin zo een vordering werd aanvaard in geval van verkoop van verpande roerende zaken door een curator die daartoe geen toestemming van de pandhouder had en zonder dat een door de curator ex art. 58 lid 1 Fw gestelde redelijke termijn verstreken was

7 Copyright Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing