Bescherming tegen onbekendheid met het faillissement

Transcriptie

1 Bescherming tegen onbekendheid met het faillissement Mr. S.A.H.J. Warringa In dit artikel zal ik de periode die intreedt direct nadat een schuldenaar in staat van faillissement is verklaard nader bekijken. Loopt een derde die zonder dat hij dat weet gedurende deze periode handelt met een failliet een risico? Vaak zal de schuldenaar zelf wel direct op de hoogte zijn van het faillissement. Voor derden ligt dat veelal anders. Welke partij verifieert voordat zij in zee gaat met een andere partij de status van deze laatstgenoemde partij en welke informatie blijkt direct na het uitspreken van een faillissement uit de registers? Wordt de wederpartij van een failliet beschermd tegen de onbekendheid van het faillissement en tot wanneer geldt deze bescherming? Door de huidige communicatiemiddelen is vrijwel alle informatie overal en altijd inzichtelijk en kenbaar. Tot halverwege de jaren 90 kon formele bekendheid met een faillissement slechts plaatsvinden door kennisname via openbaarmaking in een dagblad (met invoering van art. 19a Fw is dit vereiste van openbaarmaking komen te vervallen) of in de Staatscourant (zie art. 14 lid 3 Fw), dan wel via raadpleging van het register van art. 19 Fw. Door de opkomst van internet gedurende de tweede helft van de jaren 90 en de mogelijkheden die dat medium biedt, is uiteindelijk op 1 december 2005 het Centraal Insolventieregister (waarvan de inhoud aan de hand van de gegevens van de respectieve registers van art. 19 Fw wordt gevoed) ingevoerd, in welk register alle na 1 januari 2005 gepubliceerde insolventiegegevens tot een half jaar na beëindiging van de insolventie raadpleegbaar zijn. 1 Hier werd al lang de noodzaak toe gevoeld. 2 Zelfs in het huidige tijdsgewricht gaat er enige tijd overheen voordat een uitgesproken faillissement kenbaar kan zijn voor de buitenwereld. Telefonisch worden inlichtingen omtrent uitgesproken faillissementen slechts sporadisch door rechtbanken verstrekt. De afhankelijkheid van met name het Centraal Insolventieregister is dan een feit. Een openbaarmaking van een faillissement door publicatie in de Staatscourant vindt in de regel plaats binnen 3 tot 8 dagen na een faillissementsuitspraak. Inschrijving in het Centraal Insolventieregister vindt in de regel plaats bin- 1 Zie 2 Zie bijvoorbeeld J.J. van Hees, Levering van registergoederen en aandelen tijdens faillissement: curator en notaris in een lastig parket, in: De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p nen 2 tot 7 dagen na de faillissementsuitspraak. Een real time registratie en de mogelijkheid hierdoor direct kennis te nemen van uitgesproken faillissementen is dan ook helaas nog geen realiteit. De vraag of een partij wordt beschermd tegen de onbekendheid met het faillissement van zijn contractspartij is dan ook nog steeds van belang, al is de mogelijke periode van onbekendheid in de afgelopen 35 jaar aanzienlijk ingekort. Kent de wet een uniforme regel ter zake van bescherming tegen onbekendheid met een faillissement van een derde te goeder trouw en zo nee, zou er een uniforme regel moeten zijn? Wijk en Aalburg, 16 juni 1976 De standaarduitspraak over bescherming van derden te goeder trouw is dertig jaar geleden gewezen door de Hoge Raad. 3 Op 16 juni 1976 wordt de heer Maas onder aanstelling van mr. Emmerich tot curator, in staat van faillissement verklaard. De publicatie van het faillissement laat enige tijd op zich wachten. Op 29 juni 1976, bijna twee weken na de uitspraak van het faillissement, publiceert het Brabants Dagblad het faillissement van de heer Maas. Een week later, op 6 juli 1976, wordt het faillissement van Maas gepubliceerd in de Staatscourant. Vóór publicatie van zijn faillissement, op 22 juni 1976, voldoet Maas aan de Aalburgse Bandencentrale BV (ABC) een tweetal facturen van 10 mei 1976 respectievelijk 22 juni 1976 van in totaal ƒ ,40 uit het tot het faillissement behorende vermogen. De curator nam daar kennis van en nam overigens nog voordat 3 Hoge Raad 11 januari 1980, NJ 1980, 563, m.nt. BW. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 7, november 2010 / SDU uitgevers 193

2 het faillissement was gepubliceerd het standpunt in jegens ABC dat zij het betreffende bedrag aan de boedel diende af te dragen. ABC meende dat het verzoek van de curator niet aan haar kon worden tegengeworpen. ABC voerde Loopt een derde die zonder dat hij weet van het faillissement handelt met een failliet een risico? daartoe onder meer aan dat zij te goeder trouw was, nu de betalingen aan haar door Maas vóór de publicatie van het faillissement hadden plaatsgevonden. Uiteindelijk oordeelt in 1980 de Hoge Raad over deze zaak. De Hoge Raad schoof de weren van ABC terzijde. Hij oordeelde dat derden te goeder trouw niet worden beschermd door hun onbekendheid met het faillissement. De Hoge Raad overwoog: Voor verbintenissen van een gefailleerde, welke voortvloeien uit door hem op of na de dag van zijn faillietverklaring gesloten overeenkomsten, is de boedel ingevolge de artt. 23 en 24 FW niet aansprakelijk dan voor zover deze tengevolge daarvan is gebaat. Dergelijke verbintenissen gelden in zoverre niet ten opzichte van de curator en deze kan, indien zij niettemin ten laste van de boedel zijn gekweten, het betaalde als onverschuldigd terugvorderen. Onjuist is de stelling dat een algemeen beginsel van bescherming van derden te goeder trouw zou meebrengen dat op evenbedoelde regels een uitzondering valt te maken ten gunste van hem die, onbekend met het faillissement, met de gefailleerde heeft gecontracteerd voordat de in art. 14 derde lid Fw voorziene publicatie van het faillissement heeft plaatsgevonden. De tekst van de art. 23 en 24 geeft voor het maken van een uitzondering uit hoofde van een zodanig beginsel geen grond. De geschiedenis van de totstandkoming van de Faillissementswet biedt daartoe evenmin steun; zij pleit veeleer ervoor te aanvaarden dat de wetgever ervan is uitgegaan dat derden door het ter openbare terechtzitting uitspreken van de faillietverklaring en door haar inschrijving in het in art. 19 bedoelde register met het faillissement bekend kunnen zijn, en zo tot de regel is gekomen dat het faillissement tegenover hen met ingang van de dag waarop het werd uitgesproken zijn voormelde werking kan hebben. In de noot onder dit arrest werd de crux van het arrest in één zin aangehaald: de beslissing van de Hoge Raad biedt geen of nauwelijks ruimte voor bescherming van de derde te goeder trouw na het uitspreken van het vonnis van faillietverklaring (en de inschrijving daarvan cfm art. 19 Fw). Hier past een nuancering op: de Hoge Raad gaat niet zover om een algemeen beginsel van bescherming van derden te goeder trouw aan te nemen. 4 Wanneer het echter om een specifieke bepaling van derden te goeder trouw gaat, zoals opgenomen in de art. 3:86 BW, 3:238 BW, 52 Fw en dat acht ik verdedigbaar 3:23 jo. 3:24 BW, kan de derde zich wel beroepen op de goede trouw en bescherming ontlenen aan de onbekendheid met het faillissement (waarmee een 4 Zie ook J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p. 30 e.v. beroep door de curator op de nietigheid van betreffende verbintenissen kan worden voorkomen en de derde wordt beschermd tegen de werking van de art. 23 en 24 Fw). Dit blijkt onder meer uit de memorie van toelichting over de invoering van art. 19a Fw (Centraal Insolventieregister). Daarin staat vermeld: 5 De invoering van het centrale register is niet van invloed op de wijze waarop derden worden beschermd tegen het verlies van de beschikking en het beheer door de schuldenaar over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Kort gezegd worden op grond van het bestaande recht derden, onbekend met het faillissement, net zo min vóór als na de publicatie van het faillissement beschermd. Een uitzondering geldt op grond van artikel 35, derde lid Fw, jo. artikel 86 van Boek 3 Burgerlijk Wetboek (BW) ten aanzien van de verkrijger van roerende zaken die geen registergoederen zijn. De invoering van het centrale faillissementsregister brengt geen verandering in deze regel. De invoering van het centrale register is evenmin van invloed op de regel, vervat in artikel 52, betreffende betaling aan de gefailleerde na de faillietverklaring, maar vóór de bekendmaking daarvan. Het opnemen in het centrale faillissementsregister geldt niet als «bekendmaking» als bedoeld in artikel 52, eerste lid, noch als «wettelijke aankondiging» als bedoeld in artikel 52, tweede lid. De bepalingen van art. 35 lid 3 Fw, 52 Fw en 3:24 BW kennen echter elk andere momenten tot wanneer een derde zich op bescherming kan beroepen, waarmee de rechtszekerheid niet is gediend. Ik zal in dit artikel er dan ook voor pleiten om de wetsartikelen meer in één lijn met elkaar te brengen. 6 Hierna ga ik in op de betreffende wetsartikelen. Artikel 35 lid 3 Fw Art. 35 Fw heeft betrekking op de onvoltooide levering door een schuldenaar. Hoofdregel zoals die in lid 1 van art. 35 Fw is weergegeven, is dat wanneer op de dag van een faillietverklaring nog niet alle leveringshandelingen hebben plaatsgevonden, levering door de schuldenaar niet meer rechtsgeldig kan geschieden. De failliet verliest immers op grond van art. 23 Fw door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Vanaf 00:00 uur van de dag dat het faillissement wordt uitgesproken, is de failliet zodoende beschikkingsonbevoegd. Op grond van art. 35 lid 3 Fw geniet een derde in geval van levering van een roerende zaak of vestiging van een pandrecht echter bescherming tegen de onbekendheid van een uitgesproken faillissement tot openbaarmaking daarvan in de zin van art. 14 lid 3 Fw (publicatie in de Nederlandse Staatcourant). De bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid 5 MvT, Kamerstukken II , , nr. 3, p Ook in art. 212b lid 3 Fw is een bepaling opgenomen ter bescherming van derden tegen onbekendheid met het faillissement. Deze bepaling is relevant in geval van een faillissement van een instelling als genoemd in art. 212a sub a Fw en zal gezien het specifieke karakter van deze bepaling niet behandeld worden in dit artikel. Vanwege hun afwijkende karakter, wordt in dit artikel ook niet ingegaan op de baat bepalingen van art. 24 en 52 lid 3 Fw. 194 SDU uitgevers / nummer 7, november 2010 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

3 Bescherming tegen onbekendheid met het faillissement van de vervreemder/pandgever in geval van overdracht van een roerende zaak (art. 3:84 jo. art. 3:86 BW) respectievelijk vestiging van een pandrecht (art. 3:237 jo. 3:238 BW) behoudt zodoende haar werking in geval van faillissement: de curator kan zich niet op nietigheid beroepen. De verkrijger wordt geacht te goeder trouw te zijn bij verkrijging van of vestiging door de failliet tot het moment van bekendmaking van het faillissement in de zin van art. 14 lid 3 Fw. Zelfs wanneer de faillietverklaring gepubliceerd is in het register van art. 19 Fw of dat van art. 19a Fw, kan de verkrijger zich zodoende beroepen op onbekendheid met het faillissement en is de eigendomsverkrijging of verpanding onaantastbaar door de curator. De wetgever heeft hierbij bewust een uitzondering willen maken op het ontbreken van enige bescherming na openbaarmaking van de faillietverklaring in het register van art. 19 Fw. Daartoe heeft de wetgever in de memorie van toelichting bepaald: De verkrijger van goederen als bedoeld in de artikelen a [thans: art. 3:86 BW, SAHJW] en a [thans: art. 3:238 BW, SAH- JW], die zich in de macht van de gefailleerde bevinden, dient niet reeds op grond van de enkele openbaarmaking van de faillietverklaring in het register van artikel 19 F. zijn beroep op goede trouw te verliezen, nu in verband met de aard van deze goederen publicatie in een register geheel buiten zijn gezichtsveld zal liggen. 7 8 Als onderbouwing van dat standpunt wordt in de memorie van toelichting verwezen naar een arrest van de Hoge Raad uit In dit arrest van 18 april 1947 overwoog de Hoge Raad onder meer dat, volgens de bepalingen van de F.W. en van het B.W., de curator een tot den faillieten boedel behoorende zaak, welke de gefailleerde buiten zijn voorkennis heeft verpand, van den pandhouder, die deze zaak na de openbaarmaking van het vonnis van faillietverklaring in pand heeft genomen, steeds kan terugvorderen, zonder tot eenige vergoeding gebonden te zijn, en dat (een derde)... ten gevolge van de openbaarmaking der faillietverklaring, evenmin als een andere pandhouder, wat betreft de teruggave zelve, op goede trouw beroep kan doen. In de literatuur en in de memorie van toelichting lijkt aangenomen te worden dat uit dit arrest valt af te leiden dat in geval van een beroep op een specifieke wettelijke beschermingsbepaling goede trouw niet verloren gaat door publicatie van het faillissement in het register van art. 19 Fw, maar wel door openbaarmaking van een faillietverklaring in de zin van art. 14 lid 3 Fw. In het kader van bescherming tegen onbekendheid met een faillissement, lijkt er zodoende door de Hoge Raad een onderscheid gemaakt te worden tussen een beroep op een al- 7 PG NBW, Invoering boeken 3, 5 en 6 BW [...], Deventer: Kluwer 1992, p Zie ook B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (I), Deventer: Kluwer 2009, p. 179, en de daar aangehaalde bronnen. 9 Hoge Raad 18 april 1947, NJ 1948, Zie M. Polak, Faillissement en surséance van betaling, Groningen: Tjeenk Willink 1972, p Zie noot 2, p gemeen beginsel van goede trouw 12 en een specifiek door de wet geboden beroep op goede trouw, als thans opgenomen in art. 35 lid 3 Fw. Een beroep op goede trouw in de zin van art. 3:11 BW komt aan iemand te ontvallen, wanneer die persoon de feiten of het recht dat hem wordt tegengeworpen kende of behoorde te kennen. Daarbij bepaalt de wet dat onmogelijkheid van onderzoek reden kan vormen dat iemand te goeder trouw is, tenzij iemand goede reden tot twijfel had. In lijn daarmee stelt Van Buchem-Spapens 13 in het kader van verkrijging dat een verkrijger dient aan te tonen dat hij te goeder trouw was ten tijde van de verkrijging van de roerende zaak of de vestiging van het pandrecht ná de faillietverklaring van zijn contractspartij, maar voor de publicatie ex art. 14 lid 3 Fw. De verkrijger zal dan moeten aantonen dat hij niet wist van het faillissement, en dit ook niet hoefde te weten. Maar wat betekent dat, hoe toon je aan dat je iets niet weet of hoefde te weten? Wat is het gevolg voor de goede trouw op moment dat het faillissement wel reeds gepubliceerd was in het Centraal Insolventieregister (en/of het register van art. 19 Fw)? Publicatie zal in de praktijk veel eerder plaatsvinden in het Centraal Insolventieregister, dan openbaarmaking in de Staatscourant. Het is de vraag of de onbekendheid met het faillissement waardoor een beroep op goede trouw openstaat wel zo afhankelijk gesteld mag worden van openbaarmaking in de Staatscourant. Veelal zal de Staatscourant de laatste bron zijn voor kennisneming van een Overtuigende gronden voor een onderscheid tussen diverse situaties voor bescherming van derden werkt rechtsonzekerheid in de hand. uitgesproken faillissement. Tegen de achtergrond van de huidige publicatie van faillissementen in het Centraal Insolventieregister, acht ik het dan ook verdedigbaar dat een beroep op goede trouw in het kader van art. 35 lid 3 Fw niet openstaat voor de verkrijger vanaf het moment van vermelding van het gewraakte faillissement in het register van art. 19 Fw en/of het Centraal Insolventieregister van art. 19a Fw, ook al blijkt uit de Parlementaire Geschiedenis dat de wetgever in het vergaderjaar daar destijds (bewust) niet voor heeft gekozen, 14 dan wel wanneer de verkrijger op andere wijze eerder kennis heeft genomen van het faillissement (bewijslast ligt in dat laatste geval bij de curator). Ik pleit er dan ook voor om art. 35 lid 3 Fw in die zin aan te passen dat een beroep op art. 3:86 en 3:238 BW nog slechts openstaat, wanneer publicatie van het faillissement nog niet heeft plaatsgevonden in de registers van art. 19 en/ of 19a Fw. 12 Zie de uitspraak onder noot A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, Deventer: Kluwer 2008, p MvT, Kamerstukken II , , nummer 3, p. 9. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 7, november 2010 / SDU uitgevers 195

4 Levering en bezwaring van registergoederen Art. 3:24 BW omvat een bepaling die voorziet in bescherming van een derde tegen de onvolledigheid van de registers van art. 3:16 lid 2 BW. Deze registers betreffen op grond van art. 8 lid 1 Kadasterwet de registers van inschrijving van feiten die betrekking hebben op onroerende zaken, schepen en luchtvaartuigen en op de rechten waaraan die onderworpen zijn en een register van voorlopige aantekeningen waarin de aanbieding van stukken waarvan de inschrijving door de bewaarder ingevolge art. 3:20 BW is geweigerd. In samenhang met art. 3:23 BW volgt uit art. 3:24 lid 1 BW dat eenieder die de registers niet raadpleegt, daar zelf de gevolgen van draagt. Er staat in een dergelijk geval geen beroep open op goede trouw ten aanzien van onbekendheid met informatie die wel kenbaar was ten tijde van de verkrijging uit de openbare registers. Tegen niet uit deze registers blijkende feiten, die wel in de registers hadden kunnen worden opgenomen, wordt wel bescherming verleend. 15 Een faillietverklaring kan ook worden ingeschreven in de registers van art. 8 lid 1 Kadasterwet. Wanneer een faillissement niet zou zijn ingeschreven in de registers van art. 8 lid 1 Kadasterwet, zou een verkrijger zich kunnen beroepen op onbekendheid met het faillissement van de vervreemder en hieraan bescherming kunnen ontlenen. Daar steekt art. 3:24 lid 2 sub c BW echter een stokje voor. Uit art. 3:24 lid 2 sub c BW volgt namelijk dat wanneer een faillissement is ingeschreven in het register van art. 19 (en mogelijk ook in het register van art. 19a Fw, op dat punt is de wet niet geheel duidelijk), de verkrijger geen rechten kan ontlenen aan de bepaling van art. 3:24 lid 1 BW. Dit in tegenstelling tot de verkrijger van een roerende zaak (zie hiervoor) die zich nog op goede trouw kan beroepen, zelfs wanneer een faillissement in de registers van art. 19 en 19a Fw is vermeld, maar nog niet openbaar gemaakt is in de zin van art. 14 lid 3 Fw. De logica van dit onderscheid ligt erin dat door de wetgever 16 van de verkrijger van een registergoed wordt verwacht dat deze de registers raadpleegt, waaronder het register van art. 19 Fw én zo lijkt voor de hand te liggen het Centraal Insolventieregister van art. 19a Fw. Een verkrijger van een registergoed wordt dan ook slechts tegen onbekendheid met het faillissement beschermd ingeval op het moment van de levering van het registergoed registratie van het faillissement (in de faillissementsregisters van art 19 en zo neem ik aan 19a Fw) nog niet heeft plaatsgevonden. Zodoende zal er voor de beoordeling of het faillissement van de vervreemder aan de verkrijger kan worden tegengeworpen in het kader van de verkrijging van het registergoed, getoetst moeten worden of ten tijde van de levering (respectievelijk bezwaring) van het registergoed het faillissement reeds was ingeschreven in de registers van art. 19 en 19a Fw. Ten aanzien van het tijdstip van de levering van het regis- 15 TM, Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p Zie noot 7. tergoed is dit geen probleem, nu in de leveringsakte het exacte tijdstip van levering is vermeld. Wanneer registratie in de registers van art. 19 en 19a Fw exact heeft plaatsgevonden, is echter niet vast te stellen. Mij is niet bekend of in het register van art. 19 Fw een tijdstip van registratie wordt vermeld. Bij registratie in het register van art. 19a Fw wordt echter slechts een datum vermeld van bekendmaking van het faillissement. Bekendmakingen door de ene rechtbank verschijnen reeds een dag na uitspraak in het Centraal Insolventieregister, bekendmakingen van andere rechtbanken soms wel acht dagen na uitspraak. In literatuur 17 wordt aangenomen dat de bewijslast ter zake van het moment van inschrijving op de curator rust. Van Hees 18 vraagt zich af of publicatie van een faillissement in de zin van art. 14 lid 3 Fw voor inschrijving van het faillissement in de registers van art. 19 Fw (art. 19a Fw bestond nog niet) een beroep op art. 3:24 BW per definitie in de weg staat. Met hem ben ik van mening dat dit het geval is. Dit volgt mijns inziens logischerwijs uit het arrest van de Hoge Raad van 11 januari In afwijking hiervan is Wessels 20 de mening toegedaan dat art. 24 Fw een rechtsgeldige levering of bezwaring van een registergoed ná 00:00 uur van de dag dat een faillissement is uitgesproken in de weg staat. Hij overweegt daartoe: De meest verdedigbare opvatting is dat derdenbescherming ontbreekt direct vanaf uur van de dag van de faillietverklaring van de vervreemder van het registergoed. Bij registergoederen kan een rechtsgeldige overdracht alleen tegen de boedel worden ingeroepen indien de notariële akte vóór de dag van faillietverklaring in de daartoe bestemde registers is ingeschreven. Wanneer de argumentatie van Wessels zou kloppen, zou de bepaling van art. 3:24 lid 2 sub c BW een loze letter zijn. Alleen al om die reden acht ik zijn argumentatie niet verdedigbaar. Ik acht het uitgangspunt van art. 3:24 BW, dat een derde wordt beschermd tegen onbekendheid met een faillissement, zijn grenzen kent wanneer het faillissement is gepubliceerd in de registers van art. 19 en/of 19a Fw juist. Wanneer wordt aangetoond dat de derde al eerder kennis droeg van het faillissement, of wanneer openbaarmaking in de Staatscourant eerder heeft plaatsgevonden dan publicatie in de registers van 19 en/of 19a Fw, dan kan de derde zich niet meer op bescherming beroepen. Artikel 52 Fw Ook art. 52 Fw 21 kent een bepaling ter bescherming van 17 Zie noot 2, p. 131 en A. van Hees, NbBW 1995/11, p. 118 e.v. 18 Zie noot 2, p. 131 e.v. 19 Zie noot B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (I), Deventer: Kluwer 2009, p. 179 en B. Wessels, VrA 2008, p Zie ook Hoge Raad 28 april 2006, NJ 2006, 503 en «JOR» 2006/223 met (kritische) noot NEDF (Huijzer q.q./rabobank) en bijvoorbeeld B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, Girale betaling en het faillissement van de rekeninghouder, FIP 2010, p. 25 e.v. 196 SDU uitgevers / nummer 7, november 2010 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

5 Bescherming tegen onbekendheid met het faillissement een derde tegen onbekendheid van een derde met het faillissement en heeft betrekking op voldoening door een derde aan de gefailleerde ter zake van de nakoming van een verbintenis die voor de faillietverklaring is ontstaan. De bescherming van de betalende derde wordt in art. 52 lid 1 Fw aangenomen wanneer de derde de failliet voldoet vóór de bekendmaking van het faillissement. Zodoende kan een derde met een beroep op art. 52 lid 1 Fw voorkomen dat hij op grond van art. 23 Fw (nogmaals) aan de curator zal dienen te betalen. Art. 52 lid 2 Fw biedt een derde bescherming tegen betaling aan de failliet ter zake van de nakoming van een verbintenis die voor de faillietverklaring is ontstaan, ná bekendmaking van de faillietverklaring, wanneer de betalende derde aantoont dat de faillietverklaring in zijn woonplaats nog niet bekend kon zijn: de curator heeft de mogelijkheid tot tegenbewijs. Met bekendmaking in de zin van art. 52 Fw wordt publicatie van het faillissement in de Staatscourant (art. 14 lid 3 Fw) bedoeld. Het is aan de curator te bewijzen dat de derde bekend was met het faillissement. In het arrest Huijzer q.q./rabobank 22 heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer een betalingsopdracht vóór de dag van faillietverklaring aan de bank is verstrekt, de bank zich kan beroepen op art. 52 lid 1 Fw mits aan de overige voorwaarden van dit artikel ook is voldaan. Gevolg daarvan is 23 dat de bank bescherming toekomt op het moment dat een betalingsopdracht aan een failliet wordt verricht vóór datum faillissement maar niet wanneer deze betalingsopdracht wordt gegeven na datum faillissement. De maatstaf die uit de leden 1 en 2 van art. 52 Fw naar voren komt, wijkt af van die van art. 3:24 BW en 35 lid 3 Fw. Derden kunnen rechten ontlenen aan de bescherming van art. 52 Fw leden 1 en 2, wanneer er nog geen openbaarmaking van het faillissement heeft plaatsgevonden (in de zin van art. 14 lid 3 Fw), behoudens tegenbewijs door de curator met de bekendheid, of wanneer het faillissement wel openbaar is gemaakt als de derde bewijst dat de faillietverklaring in zijn woonplaats via de weg der wettelijke aankondiging nog niet bekend kon zijn. In literatuur 24 wordt terecht bepleit dat wanneer een faillissement is gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister (art. 19a Fw), een derde met het faillissement bekend had kunnen zijn. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is het verdedigbaar om de grenzen van de bescherming van art. 52 Fw leden 1 en 2 in te perken: de bekendheid met het faillissement staat vast vanaf het moment dat publicatie van een faillissement heeft plaatsgevonden in het Centraal Insolventieregister. Daarbij is het uiteraard van belang dat het raadplegen van het Centraal Insolventieregister voor vrijwel een ieder aanzienlijk eenvoudiger is en sneller kan plaatsvinden dan raadpleging van de Staatscourant. Conclusie Derden worden als hoofdregel, ondanks goede trouw, niet beschermd tegen onbekendheid met een faillissement. In de art. 3:24 BW, 35 lid 3 en 52 Fw wordt een uitzondering op deze regel gemaakt. 25 Tot wanneer (bijvoorbeeld tot openbaarmaking faillissement ex art. 14 lid 3 Fw of publicatie van het faillissement in registers) een derde zich beschermd weet, is in alle hiervoor genoemde wetsartikelen anders geregeld door de wetgever, op basis van een niet geheel te doorgronden argumentatie. Overtuigende gronden voor dit onderscheid ontbreken en werkt rechtsonzekerheid in de hand. Ik acht het zinvol om één lijn te trekken met betrekking tot het tijdstip waarop een derde zich kan beroepen op onbekendheid met het faillissement in de zin van de art. 3:24 BW, 35 lid 3 Fw en 52 Fw, namelijk tot het moment dat een faillissement is ingeschreven in de registers van art. 19 en/of 19a Fw. Met andere woorden: wordt verkregen van een (beschikkingsonbevoegde) failliet, dan kan deze beschikkingsonbevoegdheid aan de verkrijger door de curator slechts worden tegengeworpen wanneer de curator bewijst dat het faillissement gepubliceerd was in het register van art. 19 of 19a Fw (of wanneer de curator aantoont dat de verkrijger uit anderen hoofde met het uitgesproken faillissement bekend was). Over de auteur Mr. S.A.H.J. Warringa is advocaat en partner bij Ploum Lodder Princen te Rotterdam. 22 Voor vindplaats, zie noot B.A. Schuijling en R.J. van der Weijden, t.a.p. 24 Zie noot 23 en SDU Commentaar Insolventierecht 2010/2011, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010, commentaar A.J. Verdaas bij art. 52 Fw onder C.2.2., p Zie ook het niet in dit artikel behandelde art. 212b Fw. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK nummer 7, november 2010 / SDU uitgevers 197