De termijnstelling van art. 58 Fw

Transcriptie

1 Mr. D. Winkel en Mr. S.A.H.J. WArringA Over de termijnstelling van art. 58 lid 1 Fw is de afgelopen jaren relatief veel gepubliceerd. 1 Belanghebbenden procederen vaker dan voorheen omtrent art. 58 Fw gezien het toenemende aantal uitspraken. Curatoren lijken art. 58 Fw steeds meer aan te grijpen om te komen tot een versnelde verkoop van verpande of verhypothekeerde goederen, waarbij de rechten van de separatist niet altijd lijken te worden meegewogen. De termijnstelling wordt zelfs te vaak op een oneigenlijke manier ingezet. in dit artikel zullen wij de geschiedenis en ratio van art. 58 Fw beschrijven. Verder zullen wij ingaan op de termijnstelling, waaronder de manier waarop deze wordt gebruikt, de redelijkheid en de verlenging van de gestelde termijn. Wij menen dat het zinvol is dat er uniforme regels komen over het toepassen van art. 58 Fw. geschiedenis en ratio van art. 58 Fw Pand- en hypotheekhouders zijn separatisten. 2 De separatistenpositie kan doorbroken worden op grond van art. 58 Fw. Met een beroep op dat artikel kan een curator aan een separatist een redelijke termijn stellen waarbinnen de separatist zijn rechten dient uit te oefenen. Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt wat het doel van art. 58 Fw is: ( ) eene spoedige liquidatie te bevorderen ( ) 3 en ( ) om de pand- of hypotheekhouder ( ) in beweging te brengen, hetgeen in het belang van de boedel nodig kan zijn. 4 De bepaling straft nodeloos stilzitten van of dralen door de separatist met het uitoefenen van zijn rechten, waardoor de algemene liquidatie van de boedel onnodig lang zou duren. 5 De vertraging zou (bijvoorbeeld) tot gevolg kunnen hebben dat tot de boedel behorende vermogensbestanddelen in waarde verminderen waardoor de boedel nadeel zou kunnen ondervinden 6 of dat een curator wordt gehinderd in de afwikkeling van een faillissement. Anders dan onder het voor de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 geldende recht heeft de curator de mogelijkheid 7 niet meer de verplichting de separatist een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan en is het thans ter discretie van de curator wanneer en of hij een termijn ex art. 58 Fw stelt. 8 Gaat de separatist niet of niet tijdig over tot het uitoefenen van zijn rechten, dan wel laat hij de termijn verstrijken 1 Zie bijvoorbeeld: R. Verdonk, Art. 57 en 58 Fw met betrekking tot verpande vorderingen, TvI 2006, 33, p. 156; F.E.J. Beekhoven van der Boezem en C.E. Goosmann, Art. 58 lid 1 Fw ziet niet op de inning van verpande vorderingen, doch slechts onder omstandigheden op de verkoop ervan, TvI 2007, 12, p. 58 e.v.; A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Deventer 2008, p. 193; C.A. Goosmann en R.A. Couperus, Misbruik van art. 58 lid 1 Fw; een redelijke termijn aan de separatist?, TvI 2012, 12, p ; M.L.M. Bindels, J.M. Rommes en M. van Wingerden, Uitwinningsperikelen, een praktische beschouwing van de mogelijkheden om hypothecair onderpand te gelde te maken, in: Faillissement en Vastgoed (Insolad Jaarboek 2012), Deventer 2012, p. 105 e.v. 2 Art. 57 lid 1 Fw. 3 Van der Feltz, deel I, Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, p. 476 (MvT). 4 Van der Feltz, wetswijzigingen, Serie Onderneming en Recht, deel 2-III, p. 169/ E. Dumoulin, De termijn van art. 58 Faillissementswet, WPNR 1729, p. 77; HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340; HR 25 juli 1911, W 9255 (Tripels q.q./ploem); HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, m.nt. HJS (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.); HR 11 april 2008, «JOR» 2008/180 (Cantor en Mercurius); Rb. Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201, m.nt. NEDF. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, in: Onzekere Zekerheid (Insolad Jaarboek) (2001), p ; N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr Te denken valt aan een situatie waarbij de separatist nalaat een aan hem verhypothekeerde onroerende zaak uit te winnen, deze in waarde daalt en de separatist zich daarom op andere in zekerheid gegeven vermogensbestanddelen dient te verhalen terwijl de waarde daarvan anders in de boedel was gevloeid. 7 Het artikel spreekt over het kunnen ( kan ) stellen van een termijn door de curator, dit in tegenstelling tot het voor 1992 geldende artikel waarin werd gesproken over het zullen ( zal ) stellen. 8 B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), Deventer 2010, p SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

2 zonder tijdig 9 verlenging daarvan te verzoeken, dan verliest hij zijn bijzondere positie zijn recht van parate executie en is het slechts de curator die rechten kan doen gelden ter zake van de in zekerheid gegeven goederen. Dat betekent dat de curator exclusief bevoegd wordt de goederen te gelde te maken. De opbrengst van de goederen komt dan in de boedel terecht. De separatist dient de verificatieprocedure te doorlopen en hoewel hij zijn voorrangsrecht op de opbrengst behoudt, vindt daarover wel eerst de omslag van de algemene faillissementskosten plaats. 10 Dat betekent dat er kosten die de separatist bij verschaffing van de financiering niet ingecalculeerd heeft, zullen drukken op de opbrengst die de separatist zal ontvangen, waardoor de separatist uiteindelijk veelal onvoldoende ontvangt om zijn vordering geheel of gedeeltelijk uit te kunnen voldoen. niet lichtvaardig Uit het voorgaande volgt dat een curator slechts in geval van een talmende separatist tot het stellen van een termijn kan overgaan. Daarnaast dient er een belang te zijn voor de boedel of de gezamenlijke crediteuren bij de termijnstelling, zo wordt bevestigd in een recente uitspraak van de Rechtbank Maastricht, alsmede uit de noot onder die uitspraak. 11 Onder verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis 12 overwoog de Rechtbank Maastricht: Mede gelet op die parlementaire geschiedenis en gelet op het doel van het faillissement, te weten het vereffenen van het door het faillissement beslagen vermogen van de failliet ten gunste van (de voldoening van de vorderingen van) de schuldeisers van de failliet dient de curator bij de uitoefening van de hem in artikel 58 eerste lid Fw toegekende bevoegdheden voor ogen te houden dat die uitoefening in het belang van de boedel ofwel de gezamenlijke schuldeisers dient te zijn of kan zijn. Daarvan is niet alleen sprake indien de uitoefening van die bevoegdheid per saldo tot uitkering aan andere schuldeisers dan de op de opbrengst van de verkoop bevoorrechte hypotheekhouder kan leiden, maar ook als die uitoefening noodzakelijk is, in de woorden van artikel 101 Fw, ter bestrijding der kosten van het faillissement. Toch komt oneigenlijk gebruik van de termijnstelling in de praktijk helaas regelmatig voor. De volgende passage uit een recente brief van een curator aan een separatist is daar een goed voorbeeld van: In aansluiting op mijn brief van ( ) bericht ik u als volgt. Ik heb tot op 9 Tijdig wil zeggen voordat de termijn is verstreken, algemeen wordt aangenomen dat de mogelijkheid om om verlenging te verzoeken na ommekomst van de termijn er niet meer is: Rb. Rotterdam 27 maart 1968, NJ 1969/ Art. 182 Fw. Zie ook HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. SCJJK (Mees Pierson/Mentink q.q.). 11 Rb. Maastricht 23 mei 2012, «JOR» 2012/304 m.nt. JJvH. 12 MvT Invoeringswetten Boeken 3-6 NBW, 1e gedeelte, PG Wijzing Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten, p heden geen definitieve en onvoorwaardelijke bevestiging ontvangen dat de bank deelneemt aan de door mij voorgestelde wijze van verkoop. Als gevolg daarvan stel ik de bank, zoals in voorbedoelde brief is aangekondigd, met verwijzing naar artikel 58 lid 1 van de Faillissementswet (Fw) en slechts voor zover nodig, een termijn tot ( ) om tot uitoefening van haar rechten als hypotheekhouder over te gaan. Uit de aangehaalde passage volgt dat de betreffende curator de termijnstelling als een machtsmiddel hanteert Hoeveel tijd de separatist moet worden gegund om te kunnen executeren met andere woorden wat is een redelijke termijn is maatwerk en daarom afhankelijk van de omstandigheden van het geval om instemming met een voorstel van de curator te forceren. Dat is echter geen grond om de separatist een termijn te stellen. Een oneigenlijke termijnstelling dient dan ook niet te kwalificeren als een termijn in de zin van art. 58 Fw. Andere voorbeelden van een oneigenlijke termijnstelling zijn bijvoorbeeld een termijnstelling op of kort na de dag van de faillietverklaring terwijl daar geen aanleiding toe is (onder het mom van: Dat doe ik in mijn hoedanigheid van curator altijd zo ), of een termijnstelling door een curator terwijl duidelijk is dat de (executie)opbrengst onvoldoende zal zijn om de vordering van de separatist te voldoen en er dekking is voor de faillissementskosten. Daarnaast valt te denken aan de situatie waarbij door de rechter(-commissaris) slechts wordt beoordeeld of de separatist binnen de gestelde termijn zijn rechten zou kunnen uitoefenen een oordeel dus over de redelijkheid van de termijn maar wordt voorbijgegaan aan de (voor) vraag of de separatist in het onderhavige geval überhaupt wel aan het talmen is. De ratio achter het artikel wordt dan genegeerd. De (on)redelijke termijn Aangenomen dat de separatist heeft gedraald met de uitoefening van zijn rechten en de curator hem daarom een termijn stelt of wil stellen, dan heeft te gelden dat die termijn volgens art. 58 lid 1 Fw een redelijke termijn dient te zijn. Dat is ook goed te verklaren aangezien de gevolgen van het verstrijken van de termijn zonder dat de separatist zijn rechten heeft uitgeoefend, groot (kunnen) zijn. Immers, na het verstrijken van de termijn verliest de separatist zijn recht van parate executie en is het slechts de curator die rechten kan doen gelden ter zake van de bezwaarde goederen. 13 Het artikel veronderstelt dat de separatist aan wie een 13 Anders: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek 2001), Deventer 2001, p TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS 19

3 termijn wordt gesteld, binnen die termijn zijn rechten als separatist ook daadwerkelijk kán uitoefenen (en heeft uitgeoefend). Slechts een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend handelende separatist in staat is de bezwaarde goederen te executeren c.q. het pand- of hypotheekrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn worden aangemerkt. 14 Wordt bijvoorbeeld een termijn gesteld waarbinnen het feitelijk (en formeel gezien) onmogelijk is om tot executie te komen gelet op de daarvoor in het Het ligt in de risicosfeer van de curator als zijn termijnstelling onvoldoende duidelijk is Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geldende bepalingen, dan is die termijn per definitie geen redelijke termijn. 15 De periode voorafgaand aan het stellen van de termijn mag ook niet meetellen voor de beoordeling van wat redelijk is. 16 Het feit dat de separatist er in de voorliggende periode ondanks pogingen daartoe niet in is geslaagd de in zekerheid gegeven goederen te verkopen, rechtvaardigt niet per definitie een (korte) termijnstelling. Sterker nog, kennelijk is de separatist zijn rechten reeds aan het uitoefenen zodat betwijfeld kan worden of er wel een termijn gesteld kan worden gelet op de ratio achter het artikel. Daarvoor dient immers sprake te zijn van dralen. Het feit dat de sanctie, die staat op het verstrijken van de termijn, is dat de separatist zijn recht van parate executie verliest, betekent dat het uitoefenen van rechten inhoudt dat de separatist dient te executeren. De vraag die echter opkomt, is of daarmee wordt bedoeld dat de separatist binnen de termijn openbaar moet executeren 17 dan wel dat deze de gelegenheid dient te krijgen onderhands te executeren, dus met toestemming van de voorzieningenrechter. 18 Aangezien een onderhands verkooptraject normaal gesproken meer tijd in beslag neemt, 19 is de vraag dus feitelijk of de separatist een ruimere termijn moet worden gegund dan de termijn die benodigd is om tot openbare verkoop (executieveiling) te kunnen komen. 14 HR 25 juli 1911, W 9255 (Tripels q.q./ploem), HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340 m.nt. HJS (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.); S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, in: Onzekere zekerheid (Insolad Jaarboek 2001), p ; N.E.D. Faber, Verrekening (2005), nr Te denken valt aan een gestelde termijn die korter is dan de tijd die nodig is om een executieveiling van onroerende zaken voor te bereiden en te realiseren. 16 Zie ook: Rb. Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201 m.nt. NEDF. Anders: Rb. Den Haag 10 december 2003, «JOR» 2004/ Voor pandrecht art. 3:250 BW, voor hypotheek art. 3:268 lid 1 BW. 18 Voor pandrecht art. 3:251 lid 1 BW, voor hypotheek art. 3:268 lid 2 BW. 19 Betreft het onroerende zaken dan kan in het algemeen een termijn van zes maanden als redelijk worden gezien. Als daarna alsnog tot executie wordt overgegaan, komen daar al snel drie maanden bij, in totaal zodoende een verkooptermijn van negen maanden. Aangezien veruit de meeste faillissementen niet binnen die termijn worden afgewikkeld, lijkt de boedel normaal gesproken geen belang te hebben bij eerdere verkoop. Anderzijds heeft de curator wel belang bij gedegen verkoopinspanningen. Een gebruikelijke termijn voor een openbare verkoop is minimaal acht weken. 20 Nu de termijnstelling is bedoeld enerzijds om een spoedige liquidatie te bevorderen maar anderzijds om te voorkomen dat waarde voor de boedel verloren gaat, zijn er goede gronden om aan te nemen dat de separatist de gelegenheid c.q. de tijd dient te krijgen onderhands te executeren (aangenomen dat de separatist heeft gedraald met de uitoefening van zijn rechten). Dat leidt veelal tot een hogere opbrengst, hetgeen ook in het belang van de boedel is. Immers, hoe hoger de opbrengst des te groter de kans dat er een overwaarde wordt gerealiseerd. Dat wil zeggen de opbrengst welke resteert nadat de separatist uit de opbrengst van het goed is betaald, die aan het actief van de boedel kan worden toegevoegd, of hoe beperkter de (concurrente) restantvordering van de separatist is. Daardoor blijft er voor de overige crediteuren bij een eventuele uitdeling meer over. Mogelijk dat de separatist andere aan hem verhypothekeerde en/of verpande goederen niet hoeft uit te winnen, zodat de opbrengst daarvan aan de boedel toekomt. Hoeveel tijd de separatist moet worden gegund om te kunnen executeren met andere woorden wat is een redelijke termijn is maatwerk en daarom afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De curator dient bij de bepaling van de termijn rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de separatist om de in zekerheid gegeven goederen zo goed mogelijk te vermarkten, zodat uiteindelijk een zo hoog mogelijke opbrengst kan worden gerealiseerd. Rekening dient ook te worden gehouden met het tijdsgewricht. Zo was het vijf tot tien jaar geleden eenvoudiger dan de afgelopen jaren om een onroerende zaak binnen een beperkte tijd te verkopen. Door de huidige marktomstandigheden wordt nu soms zelfs op een veiling een onroerende zaak niet verkocht, althans niet tegen een redelijke prijs. Het is dus van belang dat de curator ervoor zorg draagt dat hij over alle relevante informatie beschikt en die informatie meeweegt om te kunnen komen tot het stellen van een redelijke termijn. Het antwoord op vragen als is het een specifiek object (monumentaal pand of speciaal gebouwde machine), dient er nog bodemonderzoek te worden verricht, is uitgebreide marktbewerking noodzakelijk of is het te verkopen goed slechts geschikt voor een zeer beperkte doelgroep, is van essentieel belang. Overleg met de separatist voorafgaande aan een termijnstelling en het daarbij zo nodig inschakelen van deskundigen (bijvoorbeeld een makelaar) is daarom gewenst zo niet noodzakelijk om tot een redelijke termijnstelling te komen, niet enkel om de separatist tot actie te bewegen, maar ook om een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Het initiatief daartoe dient door de curator te worden genomen, nu hij immers degene is die meent dat 20 Voor de executie van verhypothekeerde onroerende zaken, zie art Rv. Voor het opzetten van een veiling van (verpande) roerende zaken gelden veelal vergelijkbare termijnen. 20 SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

4 de separatist talmt en zijn rechten (voortvarender) dient uit te oefenen. Wij bepleiten dat de curator, voordat hij tot een termijnstelling overgaat, daarvoor toestemming aan de rechter-commissaris dient te vragen, waarbij de curator aantoont dat er sprake is van een talmende separatist, de boedel bij de termijnstelling een belang heeft, alsmede dat de door hem te stellen termijn alle omstandigheden en belangen in aanmerking genomen een redelijke is. Zo nodig wordt de separatist gehoord. De voorafgaande toestemming is zinvol gelet op het feit dat de rechter-commissaris over een eventueel verzoek tot termijnverlenging zal hebben te oordelen. Verlenging In het geval dat de curator een niet-redelijke termijn stelt, is betoogd dat de op overschrijding van een redelijke termijn gestelde sanctie niet van toepassing is en de separatist zodoende het recht van parate executie behoudt. 21 Noodzaak tot verlenging van de termijn door de rechtercommissaris is bij een niet-redelijke termijn dan ook niet aan de orde. Immers, van een te verlengen termijn in de zin van het artikel is dan geen sprake. Desalniettemin kan het raadzaam zijn tegen een gestelde niet-redelijke termijn op te komen, met name indien en dat zal in het merendeel van de gevallen zo zijn de curator heeft aangekondigd na het verstrijken van de termijn de bezwaarde goederen zelf te gelde te zullen maken. Te denken valt aan een procedure in kort geding of een executiegeschil. In voorkomend geval zal ex art. 67 en 69 Fw tegen de termijnstelling kunnen worden geageerd. Bovendien zou zekerheidshalve de rechter-commissaris om verlenging van de termijn moeten worden verzocht. Indien een over een gestelde termijn gerezen geschil tussen een separatist en curator aan de rechter-commissaris wordt voorgelegd, dan dient deze dus eerst wij zouden menen ambtshalve te beoordelen in hoeverre er sprake is van een talmende separatist. Als dát eenmaal objectief is vastgesteld, pas dan komt de vraag naar de redelijkheid van de termijn aan de orde en daarmee of deze al dan niet verlengd dient te worden. Ook hier geldt dat de voorliggende periode niet relevant is voor het oordeel van de rechter-commissaris. Zo kan het bijvoorbeeld niet zo zijn dat in de beoordeling wordt meegewogen dat de separatist, omdat hij reeds ruime tijd voor het faillissement bekend was met het feit dat de failliet in een dusdanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten dus toen al tot uitoefening van zijn rechten had kunnen overgaan en daarom geen recht heeft op een verlenging. Er dient overeenkomstig de wettekst en uitzonderingen daargelaten te worden beoordeeld of de separatist binnen de gestelde termijn redelijkerwijs tot uitoefening van zijn rechten kan overgaan, waarbij bijvoorbeeld rekening dient te worden gehouden met een gelaste afkoelingsperiode of het door een crediteur uitoefenen van het retentierecht. De separatist kan in een dergelijke situatie feitelijk vrijwel geen acties ondernemen om tot verkoop te komen. De separatist zou zo nodig ook in geval van een verzoek tot verlenging moeten worden gehoord. Duidelijkheid omtrent termijnstelling Rechtbank Amsterdam 22 heeft medio 2012 enige duidelijkheid gegeven omtrent de vraag hoe specifiek een termijnstelling aan een separatist kenbaar dient te worden gemaakt. De rechtbank overwoog daarbij als volgt: 4.2 [ ] Krachtens lid 1 van dat artikel [art. 58 Fw; toevoeging DW en SAHJW] kan de curator een pandhouder dan ook een redelijke termijn stellen waarbinnen deze zijn rechten dient uit te oefenen. Indien de pandhouder deze termijn ongebruikt laat verstrijken, kan de curator de verpande goederen opeisen en de executie daarvan zelf ter hand nemen.( ) 4.3 Mocht de curator ervoor kiezen gebruik te maken van de bevoegdheid om zo n termijn te stellen, dan dient de curator hiervan verklaring te doen aan de pandhouder. Zo n verklaring mag dan vormvrij zijn en kan zoals de curator terecht opmerkt in principe een verwijzing naar de wetsbepaling missen, maar het moet de geadresseerde pandhouder, gezien de hiervoor onder 4.2 weergegeven betekenis van de verklaring, wel zonder meer duidelijk zijn dat de curator heeft beoogd een dergelijke termijn met dat rechtsgevolg te stellen. De rechtbank heeft het niet aangedurfd om te bepalen dat een termijnstelling schriftelijk dient te geschieden. De Slechts een termijn waarbinnen een redelijk voortvarend handelende separatist in staat is de bezwaarde goederen te executeren c.q. het pandof hypotheekrecht uit te oefenen, kan als een redelijke termijn worden aangemerkt rechtbank overweegt immers dat de verklaring ex art. 58 lid 1 Fw vormvrij is. Een redelijk handelend (en verstandig) curator zal er echter nimmer voor kiezen om mondeling een termijn te stellen: nu de stel- en bewijsregels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op een dergelijke termijnstelling van toepassing zijn, zal het aan de curator zijn om aan te tonen wanneer de termijn is gesteld en is geëindigd. Een mondelinge termijnstelling is veelal lastig aan te tonen. Het ligt in de risicosfeer van de curator als zijn termijnstelling onvoldoende duidelijk is. Daarbij is overigens wel van belang wie de ontvangende partij is. Stelt de curator een termijn ex art. 58 Fw aan een niet-professionele partij, 21 Zie de onder noot 16 vermelde uitspraak van Rb. Haarlem. 22 Rb. Amsterdam, 16 mei 2012, RI 2012/77. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS 21

5 dan mag van hem een grotere mate van toelichting omtrent de gevolgen worden verwacht dan wanneer de termijnontvangende partij een professionele partij is. De curator zal er echter verstandig aan doen volstrekt duidelijk te zijn over de gevolgen en daarover geen misverstanden te laten bestaan. 23 Onder zeer bijzondere omstandigheden is het mogelijk dat van een termijnstelling kan worden afgezien terwijl de gevolgen van art. 58 Fw wel intreden (verlies van parate executie en opbrengst via de boedel), zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 3 december In dat arrest overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 58 lid 1 Fw ten aanzien van een (tweede) hypotheekhouder als volgt: Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van de rechtbank dat de curator, nu de tweede hypotheekhouder zich bewust was van zijn positie als separatist en heeft aangedrongen op en heeft ingestemd met een onderhandse verkoop van het pand, achterwege kon laten de tweede hypotheekhouder cfm. art. 58 lid 1 een termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten als separatist over te gaan. Niet de omstandigheid dat de tweede hypotheekhouder weigerde een boedelbijdrage te betalen zulks stond hem vrij maar het feit dat hij niet is overgegaan tot het uitoefenen van zijn rechten als separatist op grond van het bepaalde in art. 57 en vervolgens, zonder dat tussen hem en de curator over de verdeling van de opbrengst een regeling was getroffen, heeft ingestemd met een onderhandse verkoop door de curator, had tot gevolg dat hij het hem toekomende ontving via de uitdelingslijst en derhalve moest delen in de faillissementskosten. De eerste hypotheekhouder bleef daarentegen buiten het faillissement op grond van een tussen hem en de curator op de voet van art. 58 lid 2 getroffen regeling. Aanpassing van de termijn Een vraag die tot op heden vrijwel onbeantwoord is gebleven in literatuur en rechtspraak is in hoeverre een curator een eenmaal gestelde termijn ex art. 58 lid 1 Fw zelf kan aanpassen, dat wil zeggen verkorten of verlengen. Verkorting van de termijn is in strijd met de beginselen van goede trouw. Bij het stellen van een termijn zal een separatist er immers van uit mogen gaan dat de gestelde termijn niet in zijn nadeel zal worden bijgesteld. Wij menen dat op het moment dat een curator tot een dergelijke stap overgaat, hij onrechtmatig jegens een separatist handelt en daardoor aansprakelijk wordt voor de door de separatist geleden schade. In navolging van de uitspraak van de Rechtbank Haarlem 25 en de noot van Faber bij deze uitspraak, kan ook gesteld worden dat een verkorting van de termijn voor de separatist zonder gevolg blijft want onredelijk en de separatist nog uit zou moeten kunnen blijven gaan van de initieel door de curator gestelde (aangenomen, wél redelijke) termijn. Maar evenals bij het ageren tegen een gestelde niet-redelijke termijn, geldt ook hier dat het raadzaam is dat de separatist tegen een dergelijke verkorting formeel (in rechte) opkomt. Een andere vraag is of de door de curator gestelde termijn verlengd kan worden en in hoeverre de curator gerechtigd is om dat zelf te doen. In art. 58 lid 1 Fw is bepaald dat de rechter-commissaris bevoegd is de termijn zoals die gesteld is door de curator, op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meer malen te verlengen. Uit de tekst lijkt te volgen dat het primaat van verlenging van de betreffende termijn (exclusief) bij de rechter-commissaris ligt. Een soortgelijke bevoegdheid, te weten dat het de rechter-commissaris was die bevoegd was om over te gaan tot verlenging van de termijn, was ook opgenomen in art. 58 Fw (oud). 26 Bij aanpassing van art. 58 Fw is deze bevoegdheid niet gewijzigd. Daarnaast lijkt de wetgever ervan uit te gaan dat een termijnverlenging dient te geschieden bij beschikking. 27 Nu een curator geen beschikking af kan geven, zou dat een argument kunnen zijn om aan te nemen dat de bevoegdheid tot termijnverlenging inderdaad exclusief bij de rechter-commissaris ligt. Verdaas 28 schrijft over de bevoegdheid om de termijn te verlengen: Art. 58 lid 1 Fw rept uitsluitend van termijnverlenging door de rechter-commissaris, maar niets verzet zich er mijns inziens tegen dat de curator de door hem gestelde termijn verlengt. Ondanks voormelde overwegingen, delen wij de opvatting van Verdaas. Nu de curator de partij is die een termijn stelt, lijkt het niet logisch en ook het meest pragmatisch om aan te nemen dat de curator niet om wat voor reden dan ook (zelfstandig) zou kunnen beslissen om de gestelde termijn te verlengen. Waarom zou indien het meerdere verlenging door de rechter-commissaris mogelijk is, niet ook het mindere verlenging door de curator mogelijk zijn? Kennelijk zijn curator en separatist op een bepaalde manier tot een vergelijk gekomen met een verlenging van de termijn tot gevolg. Dan desondanks de gang naar de rechter-commissaris moeten maken, lijkt dan weinig zinvol. Bovendien zal de rechter-commissaris in de regel nader afstemmen met de curator, waarbij de rechter-com- 23 Wij menen dat een curator een mededelingsplicht heeft jegens lager gerangschikte hypotheekhouder(s) indien hij de eerste hypotheekhouder een termijn heeft gesteld. Dat biedt de lager gerangschikte(n) de gelegenheid jegens de eerste hypotheekhouder actie te ondernemen indien deze draalt. Te denken valt aan het overnemen van de executie. 24 HR 3 december 1993, NJ 1994, 176 (Glebbeek/Dijkstra q.q.). 25 Zie noot S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de faillissementswet, wetswijzigingen, Van der Feltz III, Serie Onderneming en Recht, deel 2-III, Zwolle 1995, pag Zie art. 67 lid 1 Fw en zie ook HR 27 augustus 1943, NJ 1943, A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, Serie Onderneming en Recht deel 43, Deventer 2008, p. 194 en A.J. Verdaas 2012, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 58 Fw, C SDU UITGEVERS / NUMMER 1, FEBRUARI 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

6 missaris zich in voorkomende gevallen laat leiden door de curator op dit punt. Mochten partijen er uiteindelijk niet uitkomen, dan kan altijd nog de gang naar de rechter-commissaris worden gevolgd. Ten slotte Zoals hiervoor al aangegeven, wordt de termijnstelling te vaak op een oneigenlijke manier ingezet, is het niet duidelijk wat een redelijke termijn is althans aan de hand waarvan deze moet worden bepaald en is daarnaast niet helder wie een gestelde termijn kan verlengen. Volgens de Insolad praktijkregels (2011) voor curatoren 29 stelt de curator ( ) pand- en hypotheekhouders in de gelegenheid hun rechten uit te oefenen. Dat lijkt een verwijzing in te houden naar art. 58 Fw, maar duidelijk is dat niet. 30 Daarnaast zou uit paragraaf 7.3 van de praktijkregels kunnen worden afgeleid dat bij het uitoefenen van de rechten van de separatist als uitgangspunt, althans als te prefereren wijze van (parate) executie, heeft te gelden dat een verkoop onderhands plaatsvindt. Maar ook dat is niet zeker. Dit geeft dan ook aanleiding om te bevorderen dat er 29 Insolad praktijkregels voor curatoren (2011), Hoofdstuk 7, paragraaf 7.3, zie of Tekst en commentaar Insolventierecht, Deventer 2012, bijlage 10, p In de Insolad praktijkregels voor curatoren (2004) stond in hoofdstuk 7, paragraaf 7.2 (voorganger van de huidige paragraaf 7.3) nog vermeld dat de curator pand- en hypotheekhouders een termijn mag stellen, mits die termijn redelijk is. Zie Tekst en commentaar Insolventierecht, Deventer 2010, bijlage 10, p Daaruit lijkt te volgen dat paragraaf 7.3 verwijst naar art. 58 Fw. duidelijke uniforme regels en/of richtlijnen ten aanzien van de toepassing van art. 58 Fw komen. Deze regels of richtlijnen dienen als uitgangspunt te hebben dat een termijn ex art. 58 Fw slechts gesteld wordt als de curator aannemelijk kan maken (aan de rechter-commissaris die toestemming dient te verlenen voor het stellen van de termijn) dat er sprake is van nodeloos stilzitten c.q. dralen, er belang voor de boedel is bij het stellen van de termijn Een andere vraag is of de door de curator gestelde termijn verlengd kan worden en in hoeverre de curator gerechtigd is om dat zelf te doen en dat de door hem gestelde termijn redelijk is. Te denken valt aan een uitbreiding van de Insolad praktijkregels al hebben die geen dwingendrechtelijk karakter voor curatoren, al dan niet in combinatie met richtlijnen vanuit de rechterlijke macht, bijvoorbeeld vanuit Recofa. Daarmee wordt dan een uniforme toepassing van de termijnstelling bevorderd en worden onduidelijkheden weggenomen. Dit zal bevorderlijk zijn voor het handels- en rechtsverkeer en niet in de laatste plaats voor een soepele afwikkeling van faillissementen. Over de auteurs Mr. D. Winkel is accountmanager bij de afdeling Bijzonder Beheer Rabobank Groep en mr. S.A.H.J. Warringa is advocaat te Rotterdam. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2013 / SDU UITGEVERS 23