Is de gekozen lijn door de Hoge Raad in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. juist?

Transcriptie

1 Is de gekozen lijn door de Hoge Raad in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. juist? Naam: W.F.W. van Loon Anr: s Studierichting: master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Examencommissie: - prof. mr. R.M. Wibier - mr. J. Diamant

2 1. Inleiding Op 23 maart 2012 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaak tussen de ING Bank N.V. en mr. Manning, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap Balkbrugse Transport Onderneming B.V. (hierna ING/Manning q.q.). 1 In dit arrest bestond er een vrijwel identiek feitencomplex als in het eerder gewezen arrest van de Hoge Raad van 28 april 2006 tussen mr. Huijzer, in zijn hoedanigheid van curator van Far Beheer B.V., en de Coöperatieve Rabobank West- Kennemerland U.A (hierna Huijzer q.q./rabobank). 2 In beide arresten heeft de bestuurder van de vennootschap op de dag van faillietverklaring, doch feitelijk voor het uitspreken van het faillissement door de rechtbank, nog een betalingsopdracht gegeven aan de bank. De banken hebben in beide gevallen de betalingsopdracht aanvaard en ten laste van de rekening-courant uitgevoerd. Tevens hebben ook beide curatoren dezelfde vordering ingesteld jegens de bank, te weten een vordering tot terugbetaling van een bedrag ten hoogte van het creditsaldo dat voor het uitvoeren van de betalingsopdracht nog op de bankrekening stond. De curatoren hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de bestuurder, als vertegenwoordiger van de onderneming, niet meer bevoegd was over het vermogen te beschikken. Een beroep van de banken op art. 52 Faillissementswet (hierna Fw) heet de Hoge Raad in beide arresten echter van de hand gewezen. Er kunnen talloze vragen worden gesteld bij deze uitspraak van de Hoge Raad, maar in dit artikel zal ik antwoord trachten te geven op de vraag of de gekozen lijn van de Hoge Raad in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. juist is. Hierbij zal ik allereerst bespreken hoe een girale betaling in de praktijk in zijn werk gaat. Vervolgens zal ik de zojuist vereenvoudigd weergegeven arresten nader uitdiepen, de kritiek op beide arresten uitwerken en de reactie uit de literatuur en jurisprudentie op deze kritiek uiteenzetten. Het artikel zal ik vervolgens eindigen met mijn eigen mening en een korte conclusie. 2. De girale betaling Tegenwoordig kent vrijwel elke verbintenis aan de actieve dan wel de passieve zijde een geldschuld. Een dergelijke geldschuld kan op een drietal wijzen voldaan worden: een chartale betaling, een girale betaling en een betaling met virtueel geld. 3 Aangezien de beslissing van de Hoge Raad in dit artikel 1 HR 23 maart 2012, LJN BV HR 28 april 2006, LJN AV Van Esch, Giraal betalingsverkeer/elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2011, p

3 specifiek ziet op de girale betaling, zal ik in het navolgende de overige wijzen van betaling niet verder bespreken dan waar nodig. Allereerst zal aan bod komen welke handelingen er komen kijken bij een girale betaling. Daarna volgt een uiteenzetting over het moment dat de girale betaling daadwerkelijk voltooid is, tezamen met de bespreking van het arrest Vis q.q./nmb van de Hoge Raad. Bij een girale betaling is het allereerst van belang om uiteen te zetten welke handelingen hier aan te pas komen. De eerste stap zal zijn dat de bank een betalingsopdracht ontvangt van een rekeninghouder, met het verzoek een bepaald bedrag over te maken naar een begunstigde. 4 Middels aanvaarding van deze opdracht is de bank bevoegd de rekening van de opdrachtgever te debiteren met het bepaalde bedrag. 5 Na het debiteren van de rekening van de rekeninghouder zijn er twee situaties mogelijk, te weten: (i) de begunstigde houdt een rekening bij dezelfde bank aan; of (ii) de begunstigde houdt een rekening aan bij een andere bank. 6 In het eerste geval houden zowel de opdrachtgever als de begunstigde een rekening aan bij dezelfde bank, hetgeen de bank van de opdrachtgever in staat stelt ook zorg te dragen voor de creditering van de rekening van de begunstigde. 7 Bij de tweede situatie is dit niet het geval en is de bank van de opdrachtgever afhankelijk van de bank van de begunstigde om de creditering van de rekening van laatstgenoemde daadwerkelijk te laten plaatsvinden. 8 De bank van de opdrachtgever wordt in deze situatie zelf opdrachtgever ten opzichte van de bank van de begunstigde, hetgeen een vordering tot stand brengt van de bank van de begunstigde op de bank van de opdrachtgever. 9 Immers, in ruil voor het crediteren van de rekening van de begunstigde, verlangt diens bank uiteraard eenzelfde bedrag van de bank van de opdrachtgever om dit te compenseren. Deze onderlinge afrekening tussen de banken zal plaatsvinden middels de rekeningen die zij aanhouden bij de Nederlandsche Bank N.V. 10 De laatste stap in de girale betaling is dan ook het crediteren van de rekening van de begunstigde door diens bank, 4 Abendroth & Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPNR 2008, afl. 6752, p Rank, Geld, geldschuld en betaling, Deventer: Kluwer 1996, p Van Esch, Artikel 23 Faillissementswet en de chartale en girale betaling, NJB 17 maart 1990, afl. 11, p Abendroth & Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPNR 2008, afl. 6752, p Van Esch, Artikel 23 Faillissementswet en de chartale en girale betaling, NJB 17 maart 1990, afl. 11, p Blomkwist, Het girale betalingsverkeer wederom bezien, WPNR 2008, afl. 6756, p Abendroth & Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPNR 2008, afl. 6752, p

4 hetgeen tot gevolg heeft dat de begunstigde een vordering verkrijgt ten opzichte van zijn bank ter hoogte van dat bedrag. 11 Aangezien de girale betaling verbintenisrechtelijk van aard is 12, ontstaat er een rechtsband tussen de partijen. Door middel van de girale overboeking, betaalt de opdrachtgever een schuld aan de begunstigde van de betaling. De vraag is op welk moment die betaling plaatsvindt. Art. 6:114 lid 2 BW bepaalt dat de betaling geschiedt op het tijdstip dat de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd. In het arrest Vis q.q./nmb 13 heeft de Hoge Raad bevestigd dat de girale betaling wordt voltooid door creditering van de rekening van de begunstigde. Met deze uitspraak is er echter ook direct een uitzondering op deze regel geformuleerd wat betreft de toepasselijkheid van art. 23 Fw op de girale betaling bij faillissement van de schuldenaar. De Hoge Raad maakt immers een onderscheid tussen de gevallen waarin de opdrachtgever een bankrekening aanhoudt bij dezelfde bank als de begunstigde en de gevallen waarin de opdrachtgever en de begunstigde een rekening aanhouden bij verschillende banken. In het eerste geval dient ook de bijschrijving van het bedrag op de rekening van de begunstigde te zijn geschiedt, wil de curator geen beroep op art. 23 Fw doen toekomen om dit terug te draaien. In het tweede geval kan het bedrag niet meer worden teruggevorderd door de curator indien bij aanvang van de dag van de faillietverklaring de bank van de schuldenaar alle handelingen, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten, heeft verricht. Deze tweede situatie gaf in de praktijk echter onwenselijke verschillen, waardoor deze leer op dit moment niet meer als geldend wordt beschouwd Het oordeel van de Hoge Raad in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. Waar bij de bespreking van de girale betaling kort is stil gestaan bij het arrest Vis q.q./nmb, zal ik hierna het oordeel van de Hoge Raad bespreken uit de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. Bij de bespreking zal ik enkel stilstaan bij de feiten die nodig zijn om het oordeel van de Hoge Raad helder uiteen te zetten. De overige feiten zijn reeds genoemd in de inleiding van dit artikel. Alvorens ik ga bespreken wat de Hoge Raad heeft beslist, zijn er twee belangrijke verschillen tussen het arrest Vis q.q./nmb van de Hoge Raad en de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. die 11 Blomkwist, Het girale betalingsverkeer wederom bezien, WPNR 2008, afl. 6756, p Abendroth & Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPNR 2008, afl. 6752, p HR 31 maart 1989, LJN AD Smetsers, Girale betalingen door de gefailleerde op of na datum faillissement, Jutd 2012, afl. 9, p

5 dienen te worden genoemd. In de twee eerstgenoemde arresten zijn de betalingsopdrachten pas gegeven op de dag dat de schuldenaar in staat van faillissement is verklaard. Terwijl in het laatstgenoemde arrest de betalingsopdracht door de schuldenaar al voor faillissement werd gegeven. Een tweede verschil betreft de persoon van wie de curator het bedrag in het geding terugvordert. In het arrest Vis q.q./nmb was dit de begunstigde van de betaling. Terwijl in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. de bank namens de opdrachtgever de betalingsopdracht heeft uitgevoerd. Derhalve dient niet te veel vergeleken te worden met het arrest VIS q.q./nmb, temeer nu de leer uit dit arrest niet meer als geldend wordt beschouwd. Huijzer q.q./rabobank Kort gezegd heeft de Hoge Raad in dit arrest beslist dat de curator betaling van de bank kan vorderen betreffende bedragen die de bank na faillietverklaring heeft voldaan aan een derde ten laste van het creditsaldo in rekening-courant van de gefailleerde. De opdrachten tot betaling dienen dan wel pas na faillietverklaring te zijn gegeven. Ondanks dat de bank op geen enkele wijze op de hoogte was of kon zijn van het faillissement, komt hem toch geen bescherming toe. In eerste instantie heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de vraag of de curator het bedrag kan terugvorderen van de bank, het moment dat de bank wist of behoorde te weten dat sprake was van een (dreigend) faillissement bepalend is. 15 Aangezien de bank niet op de hoogte was dan wel behoorde te zijn, mocht de curator het bedrag niet van de bank terugvorderen. De Hoge Raad is echter een andere mening toegedaan en heeft beslist dat in dit geval art. 52 Fw niet rechtstreeks van toepassing is. De Hoge Raad oordeelt allereerst dat in dit soort gevallen waar het gaat om de aanvaarding en uitvoering van een betalingsopdracht, die door de gefailleerde pas is gegeven na faillietverklaring, de gefailleerde hier op basis van art. 23 Fw niet meer tot bevoegd was. Nu de boedel ook niet is gebaat bij de betaling die uit de opdracht voortvloeit bepaalt art. 24 Fw dat deze niet aan de boedel kan worden tegengeworpen, ongeacht dat de bank niet op de hoogte was of kon zijn van het faillissement. 16 Er bestaat via art. 52 Fw een uitzondering op de regel dat de rechtstoestand van de gefailleerde wordt gefixeerd bij aanvang van de dag van faillietverklaring, ten aanzien van betalingen aan de gefailleerde die voor de publicatie van de faillietverklaring hebben plaatsgevonden, door een derde die niet met het faillissement bekend was. Vereist bij deze uitzondering is echter wel dat het om een betaling gaat die 15 Een criterium uit art. 52 Fw. 16 De Hoge Raad ondersteunt zijn motivering met verwijzing naar HR 11 januari 1980, nr , NJ 1980,

6 geschiedt ter voldoening van de nakoming van een verbintenis die voor het faillissement is ontstaan. Bij de beoordeling van de verbintenis tussen de gefailleerde (opdrachtgever) en de bank heeft de Hoge Raad beslist dat er weliswaar een rekening-courantverhouding bestond tussen de gefailleerde en de bank, en dat de bank in de bestaande rechtsverhouding verplicht was tot het aanwenden van het creditsaldo volgens de instructies van de rekeninghouder, maar de verbintenis tot betaling pas ontstond op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte. Op dat moment ontstond ook pas de verplichting van de bank om volgens de instructies van de rekeninghouder de opdracht uit te voeren ten laste van het saldo van de rekening-courant en was zij gerechtigd dit bedrag op het bestaande creditsaldo in mindering te brengen. Nu in deze zaak de betalingsopdrachten pas zijn gegeven op de dag van de faillietverklaring, heeft de Hoge Raad beslist dat art. 52 Fw niet rechtsreeks van toepassing is. Tevens heeft de Hoge Raad beslist, hetgeen ook blijkt uit het voorgaande, dat art. 52 Fw geen algemene uitzondering is op het fixatiebeginsel voor derden die onbekend waren met het uitgesproken, maar nog niet gepubliceerde, faillissement. Met verwijzing naar de conclusie van de advocaat-generaal bij het arrest wijst de Hoge Raad de extensieve uitleg van art. 52 Fw van de hand. Uit de conclusie van de advocaat-generaal blijkt dat er een dilemma was voor de wetgever bij de keuze voor een beperkte, dan wel extensieve uitleg, van art. 52 Fw. De beperkte uitleg is in het nadeel van degenen die prestaties hebben verricht of anderszins voor rekening van de gefailleerde komende vorderingen hebben gekregen, terwijl zij niet op de hoogte (konden) zijn. Daarentegen is de extensieve uitleg in het nadeel van de boedel en daarmee uiteraard de overige schuldeisers. De wetgever heeft in dit geval een keuze moeten maken en in het belang van de boedel gekozen. ING/Manning q.q. Het feitencomplex in dit arrest is vrijwel identiek aan het arrest Huijzer q.q./rabobank van de Hoge Raad. Ook in deze zaak beroept de curator zich op art. 23 Fw om een overgeboekt bedrag terug te vorderen van de bank. Nu de betalingsopdracht pas is gegeven op de dag van de faillietverklaring was de (gefailleerde) opdrachtgever immers ingevolge art. 23 Fw niet meer bevoegd om over het tegoed op de bankrekening te beschikken. De bank was derhalve op zijn beurt niet gerechtigd de betalingsopdrachten uit te voeren en het bedrag in mindering te brengen op het rekening-courantsaldo. De bank stelt zich daarentegen op het standpunt dat zij bevrijdend heeft betaald en op grond van art. 52 Fw niet is gehouden het gevorderde bedrag terug te betalen. Het middel van de bank in onderhavig 6

7 arrest strekt ertoe de Hoge Raad terug te laten komen van zijn oordeel dat er pas een verbintenis tot betaling ontstaat op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. De bank is immers van mening dat er voor faillissement al een verbintenis tot betaling bestond tussen de (inmiddels gefailleerde) rekeninghouder en de bank, uit hoofde van het geadministreerde creditsaldo op de rekening. De Hoge Raad oordeelt over dit standpunt van de bank, dat ingevolge art. 6:140 lid 1 BW de bank op ieder tijdstip een eventueel creditsaldo aan de rekeninghouder verschuldigd is. Dit heeft niet tot gevolg dat er daadwerkelijk een verbintenis tot betaling bestaat, maar houdt in dat de bank dit creditsaldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden. De rekeninghouder kan vervolgens op het moment dat hij dit nodig acht bepalen op welke wijze en op welk tijdstip hij over het creditsaldo wil beschikken. Omdat het beschikken over het creditsaldo nog op vele manieren kan geschieden, heeft de Hoge Raad beslist dat er nog geen verbintenis is ontstaan op basis van het creditsaldo. Een dergelijke verbintenis is immers onvoldoende bepaald. 17 De verbintenis tot betaling bestaat derhalve pas op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt. 18 Hiermee bevestigt de Hoge Raad tevens dat de bank dan pas gerechtigd is het bedrag in mindering te brengen op het rekening-courantsaldo. 4. Kritiek op het oordeel van de Hoge Raad Na in het voorgaande uitvoerig te hebben besproken wat de Hoge Raad heeft beslist in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q., zal ik hierna de kritiek bespreken, die op beide arresten is geuit. Met name Faber is in de noten die hij bij beide arresten heeft geschreven zeer kritisch over het oordeel van de Hoge raad en onderbouwt zijn standpunt ook zeer uitgebreid. 19 Omdat de overige critici zich grotendeels aansluiten bij Faber, dan wel hun standpunten minder uitvoerig uiteen hebben gezet, zal ik enkel aan de hand van de kritiek van Faber een andere kijk op het arrest werpen. 20 Kijkend naar de kritiek die Faber uit op het oordeel van de Hoge Raad ziet zijn voornaamste kritiekpunt op de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo. In tegenstelling 17 Een verbintenis dient ingevolge art. 6:227 BW bepaalbaar te zijn. 18 De Hoge Raad verwijst hierbij naar het arrest Huijzer q.q./rabobank van de Hoge Raad. 19 HR 28 april 2006, LJN AV0653, JOR 2006, 223 en HR 23 maart 2012, LJN BV0614, JOR 2012, Zie onder andere HR 28 april 2006, LJN AV0653, Ondernemingsrecht 2006,

8 tot een veelal aangenomen standpunt in de literatuur 21 leidt volgens Faber de debitering van een bankrekening met een creditsaldo niet tot verrekening. Het enige wat er in zijn ogen gebeurd, is dat de bank na het uitvoeren van de betalingsopdracht berekent welk bedrag zij nog verschuldigd is aan de rekeninghouder. Vervolgens wordt het saldo van de rekening-courant middels een administratieve boeking aangepast. De betalingsopdracht dient niet gezien te worden als een aparte verbintenis tot het betalen van een geldsom, die de bank kan verrekenen met het rekening-courantsaldo. Het uitvoeren van de betalingsopdracht door de bank ziet, volgens Faber, toe op het voldoen van haar schuld aan de rekeninghouder op basis van een alternatieve verbintenis. 22 De vordering van de rekeninghouder op de bank uit hoofde van het creditsaldo, is volgens Faber de actieve zijde van een alternatieve verbintenis. Met andere woorden betoogt Faber dat bij de debitering van een bankrekening met een creditsaldo uitvoering wordt gegeven aan een reeds bestaande verbintenis uit hoofde van het creditsaldo op de bankrekening. Door het aanvaarden van de betalingsopdracht door de bank ontstaat in zijn optiek echter geen nieuwe verbintenis. Naast de kritiek van Faber op de juridische duiding van de debitering van de bankrekening met een creditsaldo, besteedt hij ook aandacht aan de betaling van de rekeninghouder aan de begunstigde. Door uitvoering van de betalingsopdracht vindt volgens Faber rechtstreekse betaling van de rekeninghouder aan de begunstigde plaats. Op het moment dat de bankrekening van de begunstigde wordt gecrediteerd is de betaling voltooid. 23 Het is niet zo dat de bank een begunstigde betaald in opdracht van de rekeninghouder, waardoor de bank weer een tegenvordering verkrijgt op de opdrachtgever (rekeninghouder). Dit doet volgens Faber af aan de bedoelingen van de partijen. Nu uit het voorgaande blijkt dat Faber een fundamenteel andere kijk heeft op de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo, is het interessant om stil te staan bij de gevolgen die dit met zich meebrengt voor beide arresten. Hierna zal ik aan de hand van de kritiek van Faber deze gevolgen uiteenzetten, waarbij in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan de artikelen 23, 24 en 52 Fw. Allereerst zal ik de artikelen een voor een nader uitwerken en vervolgens de gevolgen verder bespreken die de visie van Faber heeft op de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q van de Hoge Raad. 21 Zie bijvoorbeeld Mijnssen, De rekening-courantverhouding, Deventer: Kluwer 1995, p. 99, en Rank, Geld, geldschuld en betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1996, p. 211, 213, 249, , en Ingevolge art. 6:17 e.v. BW. 23 Ingevolge art. 6:114 lid 2 BW. 8

9 In art. 23 Fw is bepaald dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Dit houdt in dat de schuldenaar na de faillietverklaring goederen niet vrij van beslag kan overdragen. 24 Het leidt derhalve tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar. Dit houdt in dat de overdracht van een goed ongeldig is ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers. Echter, wanneer het vonnis van faillietverklaring vernietigd wordt, kan niet meer op basis van art. 23 Fw een goed worden teruggeëist als dit door de schuldenaar is verkocht en geleverd aan een derde. 25 De schuldenaar is dan gebonden aan deze overdracht. Uit voorgaande blijkt dat de schuldenaar enkel de beschikking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behorend vermogen en niet dat hij handelingsonbekwaam is. De verrichte rechtshandelingen door de gefailleerde zijn immers niet vernietigbaar op basis van art. 3:32 lid 2 BW. De schuldenaar kan derhalve na faillissement nog overeenkomsten sluiten en verplichtingen aangaan, echter hebben deze in beginsel geen gevolgen voor het in het faillissement vallende vermogen. 26 Dit is met duidelijke woorden bepaald in art. 24 Fw, met uitzondering van verbintenissen waar de boedel bij is gebaat. 27 Nu is besproken wat de gevolgen van art. 23 en 24 Fw voor de boedel zijn, is het interessant om te kijken naar de positie van de derden die een verbintenis zijn aangegaan met de gefailleerde, maar niet op de hoogte van de toestand van de schuldenaar waren. In het arrest Aalburgse Banden Centrale van de Hoge Raad 28 is bepaald dat er geen algemene bescherming bestaat voor derden die met een gefailleerde wederpartij te goeder trouw verbintenissen aangaan. Op het moment dat het faillissement in het faillissementsregister, als bedoeld in art. 19 Fw, wordt ingeschreven kunnen derden op de hoogte zijn van het faillissement en bestaat er derhalve geen reden om hen te beschermen, aldus de Hoge Raad. Dit geldt met ingang van de dag waarop het faillissement is uitgesproken en dus ook voor het tijdvak dat er nog geen publicatie heeft plaatsgehad. 24 Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p In art. 24 Fw is bepaald: Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk dan voor zover deze ten gevolge daarvan is gebaat. 28 HR 11 januari 1980, LJN AC1790, NJ 1980, 563, m.nt. B. Wachter. 9

10 Er zijn een aantal uitzonderingen op bovenstaande regel, waaronder art. 52 Fw. 29 Dit artikel gaat uit van het beginsel dat men wel kan betalen aan de schuldenaar, maar dat dit niet bevrijdend werkt ten opzichte van de boedel indien dit daarvan niet ten bate is gekomen. 30 Er worden een tweetal uitzonderingen genoemd op dit beginsel in art. 52 Fw, te weten: - Voldoening tot nakoming van een verbintenis, die voor de faillietverklaring is ontstaan, aan de gefailleerde na de faillietverklaring, maar voor de bekendmaking van het faillissement. Dit bevrijdt diegene tegenover de boedel, tenzij blijkt dat diegene toch op de hoogte was van de insolventieprocedure 31 ; - voldoening tot nakoming van een verbintenis, die voor de faillietverklaring is ontstaan, aan de gefailleerde na de faillietverklaring en tevens na de bekendmaking van het faillissement. Dit kan enkel wanneer diegene die haar deed, bewijst dat de faillietverklaring te zijner woonplaats langs de weg der wettelijke aankondiging niet bekend kon zijn. 32 De curator heeft hier nog wel het recht om aan te tonen dat diegene op de hoogte was van de faillietverklaring, hetgeen ervoor zorgt dat de voldoening tot nakoming van de verbintenis niet bevrijdend werkt ten opzichte van de boedel. Een algemene opmerking verdient het derde lid van art. 52 Fw. Hierin is bepaald dat hetgeen ten bate van de boedel is gekomen door voldoening van de schuldenaar aan de gefailleerde, de schuldenaar bevrijdt ten opzicht van de boedel. Nu de belangrijkste artikelen die in de besproken arresten aan bod komen uiteen zijn gezet, kan nader bekeken worden wat de visie van Faber tot gevolg heeft voor de uiteindelijke beslissing van de Hoge Raad. Zoals reeds besproken meent Faber dat het uitvoeren van een betalingsopdracht door de bank moet worden gezien als de nakoming van de actieve zijde van een alternatieve verbintenis uit hoofde van het creditsaldo op de rekening-courant van de rekeninghouder. Dit betekent dat er in beide arresten reeds een verbintenis bestond voor de dag van faillietverklaring en dat deze niet is ontstaan op de dag van faillietverklaring middels de gegeven betalingsopdracht. Ten tijde van het aangaan van de verbintenis was de rekeninghouder derhalve nog niet failliet en derhalve bevoegd over zijn vermogen te 29 De overige uitzonderingen zal ik niet nader bespreken aangezien deze niet aan bod komen in de hier besproken arresten van de Hoge Raad en ook bij de kritiek van Faber niet worden genoemd. 30 Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p Ingevolge het eerste lid van art. 52 Fw. 32 Ingevolge het tweede lid van art. 52 Fw. 10

11 beschikken. De artikelen 23 en 24 Fw zijn derhalve niet meer toepasselijk op de onderliggende verbintenis, nu het gaat om een verbintenis die voor faillissement is ontstaan. Echter kan dit nog wel het geval zijn bij het geven van de betalingsopdracht, aangezien de rekeninghouder dan beschikt over het tot het faillissement behorend vermogen. Faber gaat hier verder niet op in, maar een en ander zal ik later in dit artikel uitvoerig bespreken. Art. 52 Fw zal daarentegen met de uitleg van Faber juist wel van toepassing zijn op de situatie zoals in beide arresten. De Hoge Raad heeft in beide arresten immers beslist dat art. 52 Fw niet van toepassing is, aangezien de verbintenis pas na de faillietverklaring is ontstaan. Nu de verbintenis in de optiek van Faber reeds bestond in de vorm van een alternatieve verbintenis, kan art. 52 Fw wel van toepassing zijn. 33 In de visie van Faber komt aan de bank bescherming toe in gevallen als onderhavig, mits zij niet op een andere wijze reeds op de hoogte was van het naderende faillissement. In zijn optiek bestond reeds een verbintenis voor faillissement en is de bank door middel van de betaling aan de derde bevrijdend nagekomen tegenover de boedel. Door het verschil in mening met de Hoge Raad over de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo, is art. 52 Fw derhalve dus wel van toepassing. De vraag of de artikelen 23 en 24 Fw nog wel van toepassing zijn op de gegeven betalingsopdracht(en) laat Faber echter onbesproken. Hetgeen wel degelijk invloed heeft op het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad. 5. Argumenten uit de literatuur en jurisprudentie de visie van Faber. In het voorgaande is duidelijk besproken wat de visie van Faber op de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo is. Tevens zijn de gevolgen voor het oordeel in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. van de Hoge Raad aan bod gekomen. In de literatuur is meermaals gereageerd op de visie van Faber. Ook de Hoge Raad heeft zich min of meer hierover uitgelaten in zijn arrest ING/Manning q.q. Immers stelt ING zich op een vrijwel identiek standpunt als Faber in haar verweer. In dit arrest van de Hoge Raad heeft ook de advocaat-generaal zich over deze kwestie uitgebreid uitgelaten. In het navolgende zal ik de belangrijkste argumenten van de Hoge Raad, de advocaat-generaal en de literatuur tegen de visie van Faber naar voren brengen. 33 De vraag of de bank in beide gevallen via een andere weg al op de hoogte had kunnen zijn van een naderend faillissement laat ik onbeantwoord nu dit in de arresten niet aan de orde is gekomen en derhalve niet is na te gaan. 11

12 De Hoge Raad kan zich niet vinden in de visie van Faber, aangezien er weliswaar een rekening-courant verhouding bestaat tussen de bank en de rekeninghouder, maar dit niet reeds een verbintenis tot betaling is. Op basis van art. 6:140 lid 1 BW is de bank op ieder tijdstip het creditsaldo verschuldigd aan de rekeninghouder, maar is dit enkele feit niet genoeg voor een verbintenis tot betaling aan de rekeninghouder, dan wel een door hem aan te wijzen derde. Een dergelijke verbintenis kan ook niet bestaan, nu de rekeninghouder nog moet bepalen welke bedragen, aan wie en op welk moment betaald dienen te worden. Een dergelijke verbintenis kan volgens Faber wel bestaan, zijnde een alternatieve verbintenis, maar de Hoge Raad acht deze onvoldoende bepaald. In de conclusie van het arrest van de Hoge Raad gaat advocaat-generaal Langemeijer nog dieper in op de beslissing van de Hoge Raad. 34 Volgens Langemeijer is het juist dat er reeds voor faillissement een rekening-courant verhouding bestond. Deze schept in abstracto een verplichting voor de bank om een bedrag uit te betalen aan de rekeninghouder zelf, dan wel aan een door hem toegewezen derde, zolang het creditsaldo dit toelaat en middels een daartoe strekkend verzoek van de rekeninghouder. Een rekening-courant verhouding kan worden gezien als een soort raamovereenkomst, aldus Langemeijer. Pas op het moment dat de rekeninghouder een opdracht geeft om een bedrag over te maken naar een bepaalde rekening, kan de bank overgaan tot betaling. De rekeninghouder kan beschikken over zijn creditsaldo middels een kasopname of door het geven van een betalingsopdracht aan de bank. Slechts dan ontstaat de concrete verplichting voor de bank om ten laste van de bankrekening een bepaald bedrag over te maken. Ook Huydecoper besteedt, weliswaar minimaal, aandacht aan de problematiek omtrent de debitering van een bankrekening met een creditsaldo in zijn conclusie bij het arrest Huijzer q.q./rabobank van de Hoge Raad 35. Alhoewel hij het niet nodig achtte om een antwoord te geven op de vraag of de betalingsopdracht van de rekeninghouder en de daaropvolgende aanvaarding van de bank als een overeenkomst te beschouwen is, stelt Huydecoper wel dat de betalingsopdracht een rechtshandeling is die noodzakelijk is om de verbintenis te doen ontstaan, die de bank vervolgens uitvoert. Naast de conclusies bij de arresten van de Hoge Raad van beide advocaten-generaal is er in de literatuur ook de nodige respons gekomen op de visie van Faber. Voor het overgrote deel van de kritiek geldt dat deze ziet op de vraag of ongeacht de redenering van Faber, art. 23 Fw niet in de weg staat aan een 34 HR 23 maart 2012, LJN BV0614, r.o HR 28 april 2006, LJN AV0653, r.o

13 geldige betalingsopdracht van de rekeninghouder aan de bank. Onder andere Abendroth 36, Wibier 37, Smetsers 38 en Van Schilfgaarde 39 stellen dat ongeacht de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo, de beschikkingsonbevoegdheid van de rekeninghouder tot het geven van een geldige betalingsopdracht in de weg staat aan het uitvoeren van de betalingsopdracht door de bank. Derhalve is niet meer relevant of de verbintenis die ten grondslag ligt aan de betaling reeds bestond vóór de dag van de faillietverklaring. Er is dan weliswaar aan het vereiste uit art. 52 Fw, dat de verbintenis vóór faillissement dient te zijn ontstaan om aanspraak te maken op de bevrijdende werking jegens de boedel, voldaan, maar dit artikel biedt geen bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de rekeninghouder uit art. 23 Fw. Kijkend naar de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo menen Abendroth en Wibier, in tegenstelling tot Faber, dat de bank middels de aan hem verstrekte opdracht een vordering verkrijgt op de rekeninghouder. Op het moment dat er een toereikend saldo is, zal de bank dit op de rekening-courant boeken en zal de vordering ingevolge art. 6:140 teniet gaan. Is er geen positief saldo, dan zal eventueel gebruik worden gemaakt van een kredietruimte en verkrijgt de bank een vordering op de rekeninghouder. Waar Abendroth en Wibier uitgaan van verrekening, betoogt Faber dat het gaat om berekening 40. Er valt wat voor de mening van Faber te zeggen, aldus Abendroth en Wibier, maar maakt het volgens hen verder geen verschil. De saldovermindering lijkt immers dermate veel op verrekening dat de voor de vraag of deze is toegestaan niet art. 52 Fw van toepassing is, maar art. 53 Fw. Daarnaast besteden zij tevens aandacht aan art. 54 Fw en de vraag of er sprake is van schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord. Huns inziens is dit niet het geval, aangezien het de spilfunctie van de bank in het girale betalingsverkeer in de weg zou staan en daar geen rechtvaardigingsgrond voor is te vinden. In zijn eigen artikel wijdt Wibier nog meer woorden aan de vraag welke verbintenis de bank daadwerkelijk voldoet door de betalingsopdracht te aanvaarden en uit te voeren. Zijns inziens ontstaat er pas een verbintenis tot uitvoering van een betalingsopdracht op het moment dat de opdracht wordt gegeven en sluit dit veel beter aan bij wat er feitelijk gebeurt. De redenering van Faber dat de bank 36 Abendroth & Wibier, Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder, WPNR 2008/6752, p Wibier, De Hoge Raad en de reikwijdte van het fixatiebeginsel, Betalingsverkeer/zekerhedenrecht, p Smetsers, Girale betalingen door de gefailleerde op of na datum faillissement, Jutd 2012., afl. 9, p HR 23 maart 2012, NJ 2012, 421, m.nt. Van Schilfgaarde, r.o Hiermee bedoelt Faber dat het slechts om een administratieve boeking gaat in rekening-courant. 13

14 middels de overboeking van een geldbedrag aan een derde aan zijn verbintenis uit rekening-courant verhouding, die een positief saldo vertoont, met een rekeninghouder voldoet, is in zijn ogen nogal gekunsteld. Daarnaast besteedt Wibier aandacht aan de problematiek rond de risicoallocatie van de betalingsopdracht die na faillissement wordt gegeven. Is het billijk om dit risico bij de bank te leggen? Dit risico dient in zijn ogen niet categorisch bij de bank te liggen, maar het ligt nog minder voor de hand om het risico bij de gezamenlijke schuldeisers te leggen en daarmee tevens een uitzondering te maken op het fixatiebeginsel. Bovendien kan de bank in de meeste gevallen middels een telefoontje aan de afdeling insolventie van de rechtbank ervan op de hoogte geraken of de rekeninghouder failliet was. Dat de banken dit doorgaans niet nagaan, vanuit kostenperspectief, is een risico dat de bank zelf neemt. Tot slot voegt Wibier toe dat de rekeninghouder die betalingsopdrachten geeft aan de bank terwijl diegene reeds failliet is, weet of behoort te weten dat dit niet meer is toegestaan. Door toch de betalingsopdrachten te geven aan de bank handelt diegene frauduleus jegens de bank. Het is echter veel logischer dat de bank het risico van het frauduleus handelen van zijn contractuele wederpartij draagt in plaats van de gezamenlijke schuldeisers. Van Schilfgaarde kan zich vinden in de kritiek van Faber dat bij het uitvoeren van een betalingsopdracht de bank een vordering op de rekeninghouder verkrijgt iets gekunstelds heeft. Hij concludeert tegelijkertijd dat dit ook het geval is bij de door Faber gehanteerde uitleg, waarin het geven van een betalingsopdracht en het aanvaarden daarvan als rechtsfeiten volledig worden genegeerd. In zijn optiek heeft Faber deze redenering nodig om tot een billijke oplossing te komen via art. 52 Fw, maar verliest daarbij wel uit het oog dat art. 23 Fw wel degelijk nog van toepassing is en voorop dient te staan. Alhoewel Van Schilfgaarde zich niet kan vinden in de door Faber gegeven uitleg, acht hij het arrest van de Hoge Raad in zoverre wel onbevredigend dat er geen duidelijkheid komt over de toepasselijkheid van art. 52 lid 1 Fw op het fixatiebeginsel. Met andere woorden: biedt art. 52 Fw bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de rekeninghouder ingevolge art. 23 Fw. Tevens blijft Van Schilfgaarde achter met de vraag of art. 52 Fw in strikte zin dient te worden gelezen, zodat nakoming van verbintenissen vóór het precieze tijdstip van de faillietverklaring bevrijdend werken tegenover de boedel, of dat de faillietverklaring met terugwerkende kracht moet worden gezien, op basis van art. 23 Fw. Is de eerste situatie het geval dan komt de bank in ieder geval bescherming toe. 14

15 Ook Blomkwist 41 gaat mee in de redenering van Wibier, Abendroth en Van Schilfgaarde omtrent de vermindering van het creditsaldo van een rekeninghouder. Hij voegt echter nog toe dat het een taak van de wetenschap is om verschijnselen die zich in de werkelijkheid voordoen te ordenen in een theorie die zo veelomvattend en eenvoudig mogelijk is. De reeds beschreven theorie waarin door middel van het geven van een betalingsopdracht en de aanvaarding en uitvoering daarvan door de bank, er een verbintenis ontstaat op het moment van het geven van de betalingsopdracht en de bank een vordering verkrijgt op de rekeninghouder en het bedrag dan vervolgens verrekend met het creditsaldo, voldoet volgens Blomkwist aan de taak van de wetenschap. De theorie van Faber kan in zijn ogen niet aan deze doelstelling voldoen. Om een lacune in de theorie van Faber aan te tonen vergelijkt Blomkwist de situatie waarin de rekeninghouder geen creditsaldo maar een debetsaldo heeft. Ontstaat er in dat geval wel op dat moment een vordering van de bank op de rekeninghouder, terwijl bij eenzelfde betalingsopdracht bij een creditsaldo dit niet het geval is? Blomkwist acht dit niet het geval en vindt dat er een eensluidende theorie moet zijn voor het girale betalingsverkeer bij een creditsaldo, dan wel debetsaldo op de bankrekening van de rekeninghouder. Gelet op de kritiek uit de literatuur en jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat deze vrij eensluidend is. De meeste kritiek ziet op de redenering van Faber dat er een verbintenis bestond vóór faillissement uit de rekening-courant verhouding tussen de bank en de rekeninghouder en derhalve art. 52 Fw van toepassing is, maar dat hij uit het oog lijkt te zijn verloren dat de rekeninghouder ten tijde van het geven van de betalingsopdracht beschikkingsonbevoegd was op basis van art. 23 Fw en de bank een onbevoegd gegeven opdracht niet mag uitvoeren. Daarnaast vinden de meeste critici dat er bij het geven van de betalingsopdracht en het aanvaarden van de bank een verbintenis ontstaat tussen de bank en de rekeninghouder tot het uitvoeren van de betalingsopdracht en niet dat er een rechtstreekse betaling van de rekeninghouder aan een derde plaatsvindt, zoals Faber betoogt. Kortom, hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. kan goedkeuring wegdragen van de meeste critici. 6. Eigen mening en conclusie Eerder in dit artikel is achtereenvolgens aan bod gekomen: de girale betaling, de beslissing van de Hoge Raad in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q., de kritiek van Faber op de beslissingen 41 Blomkwist, Het girale betalingsverkeer wederom bezien, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, WPNR 2008/6756, p

16 in beide arresten en de argumenten tegen de visie van Faber uit de literatuur en jurisprudentie. Hierna zal ik aan de hand van deze uiteenzetting mijn eigen mening over dit onderwerp formuleren en eindigen met een conclusie. Mijn eigen mening zal ik uiteenzetten aan de hand van de volgende vragen, te weten: - Stel dat de visie van Faber juist is, wat zijn dan de gevolgen voor het oordeel van de Hoge Raad? - Kan er bij de debitering van een bankrekening met een creditsaldo sprake zijn van een alternatieve verbintenis? In het navolgende zal ik er allereerst van de situatie uitgaan dat, zoals Faber betoogt, er bij de debitering van een bankrekening met een creditsaldo sprake is van nakoming uit een alternatieve verbintenis. Hierbij bepaalt de rekeninghouder met het geven van de betalingsopdracht enkel welke bedragen, aan wie en op welk moment dit dient te geschieden. In dit geval zal er geen sprake van zijn dat er pas een verbintenis tot uitvoeren van de betalingsopdracht bestaat op het moment dat deze betalingsopdracht wordt gegeven en aanvaardt door de bank, maar bestond dit al uit hoofde van het positieve rekeningcourantsaldo. Wanneer men kijkt naar de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. van de Hoge Raad dan zal er een en ander veranderen in de motivering van de Hoge Raad. Aangezien er in de visie van Faber sprake is van een alternatieve verbintenis uit hoofde van de rekening-courantverhouding, die een positief saldo vertoont, bestond de verbintenis reeds vóór de faillietverklaring. Het argument van de Hoge Raad, dat de bescherming van art. 52 Fw niet opgaat, omdat de verbintenis ontstaan is op of na de dag van faillietverklaring, zal in dit geval geen hout meer snijden. In beide arresten is ook aan de overige vereisten van art. 52 Fw voldaan, zo heeft er onder andere voldoening tot nakoming van een verbintenis na de faillietverklaring plaatsgevonden en is dit tevens voor de bekendmaking van de faillietverklaring geschiedt. Derhalve lijkt art. 52 Fw bescherming te bieden aan de bank, nu aan de vereisten van het artikel is voldaan en verder is bepaald dat dit diegene bevrijdt tegenover de boedel. Nu in beide arresten niet nader is ingegaan op een eventuele bekendheid met de faillietverklaring van de bank, ga ik er in dit artikel vanuit dat dit niet het geval was. In zijn noten bij de arresten van de Hoge Raad 42 suggereert Faber dat middels zijn redenering de bank bescherming toekomt. In de literatuur wordt, mijns inziens terecht, geconcludeerd dat dit echter niet 42 De arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. van de Hoge Raad. 16

17 het geval is. 43 Op basis van art. 23 Fw was de rekeninghouder echter (relatief) beschikkingsonbevoegd. 44 In art. 23 Fw is tevens bepaald dat de schuldenaar van rechtswege het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. Het niet meer kunnen beschikken houdt in dat de schuldenaar de goederen die tot zijn faillissement behoren niet meer kan vervreemden of bezwaren. 45 Het verlies van het beheer over het vermogen dat tot het faillissement behoort, houdt daarnaast in dat de schuldenaar ook niet meer hetgeen mag doen wat nodig is om een goed of de goederen in stand te houden. 46 Met name het verlies van de beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen is hier van belang, aangezien de rekeninghouder middels het geven van de betalingsopdracht toch over zijn vermogen heeft beschikt. Het geven van een betalingsopdracht dient, ongeacht de juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo, te worden gezien als een rechtshandeling. 47 Zonder het geven van de betalingsopdracht had de bank immers nooit dit bedrag aan een derde overgemaakt en dit bedrag in mindering gebracht op het rekeningcourantsaldo. 48 Nu de rekeninghouder ten tijde van het geven van de betalingsopdracht niet meer beschikkingbevoegd was, had de bank de gegeven opdracht niet meer mogen uitvoeren. 49 Dit betekent dat ongeacht de vraag welke juridische duiding van de debitering van een bankrekening met een creditsaldo de juiste is, de bank geen bescherming toekomt op basis van art. 52 Fw. Feitelijk is met bovenstaande constatering de kous af in beide arresten. De motivering van de Hoge Raad zal, indien de visie van Faber als waar wordt aangezien, anders dienen te luiden. De Hoge Raad kan immers niet meer volstaan met de redenering dat de verbintenis op of na de dag van faillietverklaring is ontstaan. Het resultaat blijft echter hetzelfde, de bank komt immers geen bescherming toe op basis van art. 52 Fw nu zij de gegeven opdracht niet meer had mogen uitvoeren als gevolg van de beschikkingsonbevoegdheid van de rekeninghouder ingevolge art. 23 Fw. Waar met bovenstaande redenering de kous af is met betrekking tot de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. is dit nog niet het geval met de juridische duiding van de debitering van een 43 Zie pagina Zie pagina Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2009, p Zie de mening van Huydecoper in HR 28 april 2006, LJN AV0653, r.o Of debitering van de bankrekening middels verrekening dan wel berekening geschiedt, laat ik hierbij in het midden. Dit maakt immers geen verschil voor de verdere gevolgen. 49 Zie onder meer: Wibier, De Hoge Raad en de reikwijdte van het fixatiebeginsel, Betalingsverkeer/zekerhedenrecht, p

18 bankrekening met een creditsaldo. Om hier meer duidelijkheid over te krijgen zal ik hierna het begrip alternatieve verbintenis, de deelbare verbintenis en het bepaalbaarheidsvereiste van art. 6:227 BW verder bespreken. De alternatieve verbintenis is geregeld in art. 6:17 BW en houdt in dat de schuldenaar verplicht is tot het verrichten van één van twee of meer prestaties. 50 De keuze aan welke prestatie wordt voldaan is aan de schuldenaar, de schuldeiser of aan een derde. Op het moment dat één van deze partijen een keuze maakt, wordt de verbintenis enkelvoudig. 51 De schuldenaar kan dan op de gekozen wijze aan de nakoming van de verbintenis voldoen. Op basis van art. 6:17 lid 2 BW is bepaald dat de keuze in principe aan de schuldenaar is, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat dit niet het geval is. De keuze is dus in principe aan de schuldenaar, maar deze is wel beperkt tot de aangewezen prestaties in de verbintenis. 52 Er dient dus van tevoren vast te staan in een alternatieve verbintenis uit welke prestaties er gekozen kan worden. Dit levert reeds het eerste probleem op in de theorie van Faber. Immers stond niet van tevoren vast uit welke prestaties, in dit geval, de schuldeiser kon kiezen. De rekeninghouder bepaalt in deze namelijk welk bedrag, wanneer en aan wie er betaald dient te worden. Hetgeen de rekeninghouder heeft bepaald was niet één van de mogelijk prestaties, maar een totaal willekeurige keuze. Er waren in dit geval geen verschillende prestaties vastgelegd, waaruit een keuze kon worden gemaakt. Dit voldoet niet aan de essentie van een alternatieve verbintenis in de zin van art. 6:17 BW. Ik kan mij dan ook zeer vinden in het oordeel van de Hoge Raad dat een dergelijke alternatieve verbintenis, als bedoeld door Faber, onvoldoende bepaald is en er derhalve dus feitelijk geen verbintenis bestaat. Daarbij kijkend naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een verbintenis voldoende bepaalbaar als de vaststelling naar van tevoren vaststaande criteria kan geschieden. 53 Met de onzekerheid om welk bedrag het gaat (kan van één eurocent tot het gehele creditsaldo zijn), de onzekerheid aan wie het bedrag overgemaakt dient te worden (de rekeninghouder of elke willekeurige derde) en tot slot de onzekerheid wanneer dit dient te geschieden (dit kan elke willekeurige dag en tijdstip zijn) kan aangenomen worden bij de visie van Faber dat niet aan het bepaalbaarheidsvereiste is voldaan. 50 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, p Ingevolge art. 6:18 BW. 52 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, p Rb. Zwolle 8 augustus 2007, LJN BC

19 Faber brengt hier tegenin dat deze onzekerheid mogelijk is bij deelbare verbintenissen en dat dit bij geldvorderingen zeker het geval is. Merkwaardig is te noemen dat Faber over deelbare verbintenissen spreekt en er tevens in zijn theorie van uitgaat dat er geen nieuwe verbintenis ontstaat bij het geven van de betalingsopdracht aan de bank door de rekeninghouder. Faber heeft het begrip deelbare verbintenis nodig in zijn theorie, nu bij het maken van een keuze 54 de alternatieve verbintenis enkelvoudig wordt. Het kan namelijk niet zo zijn dat de gehele alternatieve verbintenis, die bestaat uit hoofde van het creditsaldo op de bankrekening, enkelzijdig wordt, zodra een keuze wordt gemaakt om niet het gehele creditsaldo te laten overmaken. Anders gezegd, wordt de alternatieve verbintenis enkelzijdig voor dat gedeelte dat is bepaald door de rekeninghouder middels de gegeven betalingsopdracht. Maar Faber zegt daarentegen dat bij al deze betalingen de bank voldoet aan haar verplichting uit hoofde van het creditsaldo op de bankrekening, hetgeen één en dezelfde verbintenis is. Dit lijkt me geen juiste redenering. Er dient mijns inziens in ieder geval altijd een nieuwe verbintenis te ontstaan bij het geven van een betalingsopdracht die niet het gehele creditsaldo bedraagt. Anders kan de alternatieve verbintenis immers niet enkelzijdig worden voor dat gedeelte en kan de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomen. Hierbij is interessant om nader te kijken naar het begrip deelbare verbintenis. In dit geval gaat het om een verbintenis met een deelbare prestatie. De bank dient immers verschillende malen aan een bepaald persoon een bepaald bedrag over te maken. Hierbij maakt het niet uit of hij een verbintenis met een eventuele derde nakomt of dat hij telkens een verbintenis met de rekeninghouder nakomt. 55 Kenmerk van een verbintenis met een deelbare prestatie is dat deze verbintenis, naar gelang het aantal personen waar de aan bank te presteren heeft, uiteen valt in even zoveel onafhankelijk van elkaar voortbestaande verbintenissen. 56 Reden hiervoor is onder meer dat een verbintenis slechts tot één prestatie kan verplichten, zodat de schuldenaar niet pas bevrijd is na al de prestaties verricht te hebben In tegenstelling tot hetgeen Faber beweert, ontstaat er dus wel degelijk een nieuwe verbintenis bij het 54 Aan wie, wanneer en welk bedrag. 55 Onderdeel van de kritiek van Faber was dat de bank, ook als de betalingsopdracht bepaalde dat aan een derde een bedrag betaald diende te worden, altijd een verbintenis met de rekeninghouder nakomt bij het uitvoeren van de betalingsopdracht. 56 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, Verbintenissenrecht. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2012, p Dit houdt overigens niet in dat die ene prestatie niet kan bestaan uit verschillende handelingen. 19

20 geven van de betalingsopdracht en is het niet mogelijk dat er telkens aan dezelfde alternatieve verbintenis uit hoofde van het creditsaldo op de bankrekening wordt voldaan. Zoals ik in het voorgaande uiteen heb gezet ben ik van mening dat er bij het geven van een betalingsopdracht aan de bank een nieuwe verbintenis ontstaat. Het is immers niet mogelijk dat bij het geven van een betalingsopdracht door de rekeninghouder aan de bank telkens kan worden voldaan aan dezelfde alternatieve verbintenis uit hoofde van het creditsaldo op de bankrekening. Het is veel aannemelijker en in lijn met de uitleg van een deelbare verbintenis, dat er een nieuwe verbintenis ontstaat op het moment dat de betalingsopdracht aan de bank wordt gegeven en de bank deze aanvaardt. Of deze nieuwe verbintenis ontstaat tussen de rekeninghouder en de bank, met als prestatie dat de bank een bedrag aan een derde dient te voldoen, of dat er verbintenis ontstaat tussen de bank en de derde maakt in dit geval niet uit. Het is namelijk de nieuwe verbintenis die roet in het eten gooit voor de bank in gevallen als onderhavige arresten. De rekeninghouder was ingevolge art. 23 Fw niet meer bevoegd tot het geven van de betalingsopdracht en nu de verbintenis is ontstaan na de faillietverklaring en de boedel er niet bij gebaat is, kan de betaling door de bank niet tegengeworpen worden aan de boedel. In feite is hiermee de zaak gedaan, maar volledigheidshalve vul ik aan dat ook een beroep op art. 52 Fw niet kan slagen, aangezien dit artikel slechts bescherming kan bieden als de verbintenis reeds voor faillietverklaring is ontstaan. In de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. heeft de Hoge Raad beslist dat er inderdaad bij het geven van de betalingsopdracht een verbintenis ontstaat tot het voldoen aan die betalingsopdracht door de bank. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de gekozen lijn van de Hoge Raad in de arresten Huijzer q.q./rabobank en ING/Manning q.q. juist is. 20