Stornering van girale incassobetalingen

Transcriptie

1 Stornering van girale incassobetalingen (in faillissement) Mr. L. KriecKaert Girale incassobetaling rondom faillissement, vooral met betrekking tot de rol en positie van banken, is een complex vraagstuk waarover de Hoge raad zich reeds meerdere malen heeft uitgelaten. indien sprake is van stornering, speelt ook het rechtskarakter van stornering een belangrijke rol. De (verhaals)positie van banken is met deze ontwikkelingen in de rechtspraak gaandeweg steeds verder uitgekristalliseerd, en daarmee ook de positie van overige crediteuren. 1. inleiding In dat kader heeft de Hoge Raad op 16 september 2011 een voor de bankpraktijk zeer gunstig arrest gewezen (Hoge Raad 16 september 2011, NJ 2012, 89 m.nt. PvS (SNS Bank/Pasman q.q.)). In dit arrest laat de Hoge Raad zich voor het eerst uitdrukkelijk uit over de precieze ratio van de storneringsbevoegdheid van banken met betrekking tot girale incassobetalingen. Hierbij gaat het specifiek om gevallen waarin de storneringsbevoegdheid na datum faillissement wordt aangewend door de bank van de gefailleerde debiteur-rekeninghouder ( debiteur ). De onderliggende incasso-opdrachten werden daarbij overigens reeds voor datum faillissement verstrekt en uitgevoerd. 1 Voorafgaand aan dit arrest van de Hoge Raad was (beweerdelijk) misbruik van die bevoegdheid regelmatig onderwerp van discussie tussen curatoren en banken. Daar waar de bank gebaat was bij stornering, bleken de overige crediteuren dientengevolge veroordeeld tot het concurrente verhaalstraject in faillissement. Voordat ik de hiervoor staande problematiek en de overwegingen van de Hoge Raad in dit kader nader bespreek, volgt hierna eerst een toelichting op enkele relevante thema s. Hierbij komt met name de werking 1 Niet te verwarren met de situatie waarin sprake is van een na de faillietverklaring uitgevoerde reguliere betalingsopdracht, leidend tot de debitering van een creditsaldo. Hierbij geldt dat (de uitvoering van) een dergelijke betalingsopdracht niet aan de boedel kan worden tegengeworpen. Zie Hoge Raad 28 april 2006, NJ 2006, 503 m.nt. PvS (Huijzer q.q./ Rabobank). Interessant (ook vanuit een verbintenisrechtelijk perspectief) is Hoge Raad 23 maart 2012, «JOR» 2012/236 m.nt. NEDF (ING/Manning q.q.). Hierin oordeelt de Hoge Raad (onder meer) dat de verbintenis van een bank om uitvoering te geven aan een (reguliere) betalingsopdracht pas ontstaat op het moment dat de betalingsinstructie wordt gegeven. Vgl. ook de noot van Faber onder Hoge Raad 28 april 2006, «JOR» 2006/23 (Huijzer q.q./rabobank). van het girale incassoverkeer en het rechtskarakter van stornering aan bod. Vervolgens bespreek ik de precieze grondslag en ratio van de storneringsbevoegdheid van de (bank van de) debiteur. 2. Girale (incasso)betaling Girale betaling heeft een abstract karakter, het betreft het doen bijschrijven van een bedrag op de rekening van de begunstigde. Door deze bijschrijving (creditering) ontstaat in beginsel een vordering van de begunstigde op diens bank. 2 Indien de bijschrijving is gericht op het voldoen van een verschuldigd bedrag op de rekening van de betreffende crediteur, dan voldoet de debiteur hiermee rechtstreeks zijn verbintenis jegens die crediteur. In dat geval gaat girale betaling gepaard met de nakoming van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Enkele eigenschappen van een verbintenisrechtelijke rechtsfiguur worden daarmee zichtbaar. Op basis van literatuur 3 en rechtspraak 4 staat vast dat het girale betalingsverkeer verbintenisrechtelijk van aard is, en daarmee in beginsel gekenmerkt en beheerst wordt door verbintenisrechtelijke rechtsverhoudingen. De belangrijkste girale verhoudingen in het kader van deze bijdrage zijn de verhouding tussen de bank en de rekeninghouder, en de verhouding tussen de rekeninghouder en zijn wederpartij (debiteur en crediteur). Om deel te nemen aan het girale betalingsverkeer, sluit de (toekomstig) rekeninghouder daartoe een overeenkomst 2 Artikel 6:114 BW. Zie ook W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling, Deventer: Kluwer 1996, p. 261 e.v. 3 Onder meer F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Deventer: Kluwer Hoge Raad 26 januari 2007, NJ 2007, 76 (Ontvanger/Kerseboom). Meer uitgebreid de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest onder SDU UITGEVERS / NUMMER 3, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

2 StornerIng van girale IncaSSo betalingen (In faillissement) met zijn bank. 5 De rekening die bij de bank wordt aangehouden, zal veelal een rekening-courantrekening zijn. Met betrekking tot de betaalformule Incasso is (aanvullend) sprake van licentie- en incasso-overeenkomsten. Enerzijds sluit de bank een licentieovereenkomst met de eigenaar van de betaalformule Incasso, Currence Incasso B.V. 6 ( Currence ). Zodoende verkrijgt de bank de voor exploitatie vereiste licentie. Anderzijds sluit de bank een overeenkomst met de beoogde afnemer van de betaalformule Incasso, de incassant. Op deze overeenkomst met de incassant zijn de Algemene Voorwaarden Incasso ( AVI ) van toepassing, waarover later meer. De incassoovereenkomst stelt de incassant als crediteur in staat om op regelmatige basis incasso-opdrachten te initiëren, welke opdrachten zullen leiden tot afschrijvingen van de bankrekening van zijn debiteur. 7 De bankrekening die in het kader van het girale betalingsverkeer wordt aangehouden, is vanuit juridisch perspectief een faciliteit waarmee vorderingen en schulden, die de bank en de rekeninghouder als gevolg van binnenkomende en uitgaande betalingen op elkaar verkrijgen, doorlopend met elkaar kunnen worden verrekend. Op grond van artikel 6:140 BW vindt verrekening dadelijk en van rechtswege plaats. Ten hoogste het actuele saldo is door de bank verschuldigd, en tegelijkertijd opeisbaar voor de betreffende rekeninghouder. 8 In (het zicht van) faillissement gelden voor de bank overigens niet nader te bespreken strenge verrekeningsregels Stornering: het rechtskarakter Met betrekking tot stornering van girale incassobetalingen wordt aan verrekening echter niet toegekomen. De incassobetaling is een girale betaling onder ontbindende voorwaarde. Meer specifiek: het betreft een voorwaardelijke bijschrijving (creditering) op de rekening van de incassant als gevolg waarvan de incassant een vordering(srecht) verkrijgt op zijn bank, zulks onder de ontbindende voorwaarde van stornering. 10 In het verlengde hiervan geldt dat ook een afschrijving (debitering) van de 5 Met daarop van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden. 6 Currence Incasso B.V. werd in 2005 opgericht op initiatief van acht Nederlandse banken. 7 Ervan uitgaande dat in de verhouding debiteur-crediteur (incassant) sprake is van een (doorlopende) machtiging ter incasso. De incassant is verplicht hierover te beschikken op grond van de AVI. Zie ook artikel 7:522 BW. 8 F.H.J. Mijnssen, De rekening-courant verhouding, Deventer: Kluwer Echter, hetgeen de bank juridisch bezien verschuldigd is, kan niet zonder meer worden afgeleid uit het actuele saldo, gelet op het voorwaardelijke karakter van sommige posten. 9 Zie onder meer Hoge Raad 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G (Loeffen q.q./ Mees en Hope I). Verrekening van stil verpande vorderingen is wel geoorloofd ingevolge Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996, 471 m.nt. WMK (Mulder q.q./clbn). Uitgebreid zie N.E.D. Faber, Verrekening, Deventer: Kluwer Hoge Raad 3 december 2004, «JOR» 2005/51 m.nt. NEDF (Mendel q.q./ ABN Amro), r.o Het (voorwaardelijke) gevolg hiervan in de verhouding debiteur-crediteur bespreek ik separaat in paragraaf 3.1. rekening van de debiteur geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van stornering. 11 Dientengevolge is in geval van stornering slechts sprake van administratieve herstelboekingen. Het betreft boekhoudkundige correcties. Door middel van deze herstelboekingen komt de juridische werkelijkheid tussen de bank en de rekeninghouder (opnieuw) tot uitdrukking op papier. In verband met het rechtskarakter van stornering zijn de volgende twee arresten relevant. Stornering van incassobetalingen heeft niets van doen met terugbetaling of verrekening. Er is slechts sprake van administratieve herstelboekingen (boekhoudkundige correcties). 3.1 Hoge Raad 3 december 2004: het Worldexchangearrest Op 3 december 2004 heeft de Hoge Raad het Worldexchange-arrest 12 gewezen. Aan dit arrest ligt de navolgende casus ten grondslag. Worldexchange B.V. ( Worldexchange ) failleerde op 29 mei Op dat moment houdt zij bij haar bank een rekening aan, welke rekening een creditstand vertoont van ruim 1 miljoen Nederlandse guldens. Worldexchange was door haar debiteuren gemachtigd tot incassering van openstaande vorderingen door middel van automatische incasso. De bank van Worldexchange heeft in de periode tussen datum faillissement en 26 juni 2001 uitvoering gegeven aan opdrachten tot stornering van de door middel van automatische incasso (voor datum faillissement) aan Worldexchange overgeboekte bedragen. 13 Deze opdrachten waren afkomstig van de (banken van) debiteuren van Worldexchange. De curator van Worldexchange stelde zich naar aanleiding van deze constatering op het standpunt dat de bank niet bevoegd was over te gaan tot verrekening. 14 Aldus mocht zij volgens de curator de betreffende herstelboekingen als gevolg van stornering niet ten laste brengen van het op datum faillissement bestaande creditsaldo. Het totaal aan gestorneerde bedragen zou volgens de curator door de bank aan de boedel betaald moeten worden. De bank verweerde zich door onder meer te betogen dat zij niet verrekend heeft. De Hoge Raad overweegt uiteindelijk als volgt: In geval van voldoening van een schuld door de debiteur door middel van overboeking van het verschuldigde bedrag op een bankrekening van de crediteur, zal in het algemeen de betaling worden geëffectueerd door en op het tijdstip van creditering van die bankrekening. Op dat tijdstip verkrijgt de crediteur een vordering op de 11 Hoge Raad 16 september 2011, NJ 2012, 89 m.nt. PvS (SNS Bank/Pasman q.q.), r.o Hoge Raad 3 december 2004, «JOR» 2005/51 m.nt. NEDF (Mendel q.q./ ABN AMRO). 13 Waartoe zij ook verplicht is. Zie ook paragraaf Vgl. artikel 53 Fw. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2013 / SDU UITGEVERS 25

3 bank ter grootte van het overgeboekte bedrag, hetgeen leidt tot een verhoging van zijn creditsaldo, respectievelijk een verlaging van zijn debetsaldo met eenzelfde bedrag. Het onderhavige geval wordt evenwel hierdoor gekenmerkt dat ingevolge het hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven art. 8 van het incassocontract de creditering geschiedt onder een ontbindende voorwaarde, te weten dat de debiteur of diens bank binnen de gestelde termijn gebruik maakt van zijn bevoegdheid de incasso te laten terugboeken. Dit brengt mee dat de creditering binnen het systeem van de automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis heeft van een betaling onder de opschortende voorwaarde dat de termijn is verlopen zonder dat van de bevoegdheid tot terugboeking gebruik is gemaakt. Vervulling van de voorwaarde doordat de debiteur of diens bank binnen de termijn zijn bevoegdheid uitoefent de incasso te laten terugboeken betekent dat definitief komt vast te staan dat geen betaling plaatsvindt, en leidt dan ook niet tot een verbintenis van de incasserende bank of de crediteur een betaling ongedaan te maken door een betaald bedrag terug te betalen. Voor zover in verband met de vervulling van de ontbindende voorwaarde sprake is van een verplichting tot ongedaanmaking, bestaat zij hierin dat de creditering van de rekening van de crediteur wordt ongedaan gemaakt door terugboeking, dat wil zeggen door boekhoudkundige debitering daarvan; deze debitering is vergelijkbaar met de stornering in geval van een onjuiste boeking en met de ongedaanmaking van een boeking in geval van een girale betaling zonder geldige opdracht (zie HR 26 januari 2001, nr. C99/065, NJ 2002, 118). De Hoge Raad overweegt dat de creditering binnen het systeem van automatische incasso vooralsnog slechts de betekenis heeft van een betaling (nakoming), door de debiteur aan diens crediteur, onder de opschortende voorwaarde van (kortweg) niet-stornering. Deze overweging is in de literatuur bekritiseerd. 15 De creditering geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van stornering, en sorteert daarmee direct doch voorwaardelijk effect in de verhouding tussen de bank en de incassant. De incassant verkrijgt immers terstond een vordering onder ontbindende voorwaarde op zijn bank. 16 Daarentegen sorteert betaling Als gevolg van stornering in faillissement worden overige crediteuren (alsnog) verwezen naar het reguliere concurrente verhaalstraject. (nakoming), door de debiteur aan diens crediteur, pas effect zodra de termijn voor stornering ongebruikt verstrijkt. Daarmee doet een betaling (nakoming), door een debiteur aan diens crediteur, onder de opschortende voorwaarde van niet-stornering een vordering ontstaan, van de 15 Met name noot Faber bij Hoge Raad 3 december 2004, «JOR» 2005/51 m.nt. NEDF (Mendel q.q./abn Amro). Hierin betoogt hij onder meer dat ook de betaling (nakoming) van de debiteur aan diens crediteur zou moeten worden aangemerkt als betaling onder de ontbindende voorwaarde van stornering. Dit zou recht doen aan het uitzonderingskarakter van stornering, aldus Faber. Mijns inziens staat echter vast dat stornering in (het zicht van) faillissement zijn uitzonderingskarakter verloren heeft, getuige ook de bankpraktijk. 16 Vgl. artikel 6:114 BW. crediteur op zijn bank, onder de ontbindende voorwaarde van stornering. Met het resultaat waartoe de Hoge Raad komt, valt evenwel goed te leven. In het verlengde van zijn eerste overweging overweegt de Hoge Raad vervolgens: Een en ander geldt evenzeer in geval van faillissement van de crediteur. Doordat gebruikmaking van de bevoegdheid de incasso te laten terugboeken betekent dat ondanks de creditering van de rekening de crediteur niet is betaald, is er geen vordering van de crediteur op de bank ter grootte van het gecrediteerde bedrag ontstaan, en doordat dientengevolge geen sprake is van terugbetaling, ontstaat ook geen vordering van de bank op de crediteur ter grootte van het gedebiteerde bedrag. De in art. 53 F bedoelde situatie doet zich derhalve niet voor. De Hoge Raad meent dat een vordering van de incassant (crediteur) op diens bank niet zou zijn ontstaan. Deze overweging is naar mijn overtuiging onjuist. Een dergelijke vordering ontstond namelijk wel degelijk, zij het onder de ontbindende voorwaarde van stornering. De conclusie die de Hoge Raad trekt, is wel juist. In het onderhavige geval, waarin sprake is van crediteringen en daarop volgende debetstorneringen, betreft het geen terugbetalingen maar boekhoudkundige correcties. Derhalve wordt aan verrekening niet toegekomen en doet de situatie als bedoeld in artikel 53 Fw met betrekking tot verrekening in faillissement zich niet voor. De Hoge Raad verwerpt het beroep dan ook. 3.2 Hoge Raad 16 september 2011: SNS Bank/Pasman q.q. Deels in het verlengde van het voorgaande wijst de Hoge Raad op 16 september 2011 een arrest tussen SNS Bank N.V. ( SNS Bank ) en mr. Pasman in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vetrans B.V. ( Vetrans ). 17 SNS Bank heeft aan Vetrans een krediet in rekening-courant verstrekt van Op datum faillissement is sprake van een debetsaldo van circa Ruim een week na datum faillissement werd door SNS Bank een groot aantal van de voor faillietverklaring ten laste van Vetrans geïncasseerde bedragen gestorneerd, hetgeen uiteindelijk resulteerde in een aanzienlijk lager debetsaldo in rekening-courant (circa ). Daarmee betreft het in dit geval, in tegenstelling tot het Worldexchange-arrest, debiteringen en daarop volgende creditstorneringen. De curator van Vetrans vorderde in deze procedure dat SNS Bank zou worden veroordeeld tot betaling van de gestorneerde incassobetalingen aan de boedel. Primair legt de curator hieraan ten grondslag dat de betreffende (credit) storneringen moeten worden aangemerkt als girale terugbetalingen die tijdens faillissement hebben plaatsgevonden. Uit de AVI zou namelijk niet kunnen worden afgeleid dat de (aan stornering voorafgaande) debiteringen (eveneens) hebben plaatsgevonden onder de ontbindende voorwaarde van stornering. De dientengevolge door SNS 17 Vgl. ook Rechtbank Amsterdam 2 november 2005, «JOR» 2006/25 (Mulder q.q./abn AMRO). 26 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

4 StornerIng van girale IncaSSo betalingen (In faillissement) Bank toegepaste verrekening zou in strijd zijn met artikel 53 Fw, aldus de curator. Subsidiair stelt de curator zich op het standpunt dat SNS Bank onrechtmatig gehandeld heeft jegens de boedel, daar zij op oneigenlijke gronden gebruik zou hebben gemaakt van de storneringsbevoegdheid die haar toekwam. 18 Er zou sprake zijn van misbruik ex artikel 3:13 BW. In het verlengde van zijn overwegingen in het Worldexchange-arrest, zoals deels herhaald in r.o. 4.2 van het onderhavige arrest, overweegt de Hoge Raad ten aanzien van dit primaire betoog van de curator: 4.2 In het verlengde hiervan moet gelet op de aard van een incassocontract worden aangenomen dat bij een automatische incasso ook de debitering van de rekening van de debiteur/geïncasseerde geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de debiteur of diens bank binnen de daarvoor geldende termijn gebruikmaakt van de bevoegdheid tot terugboeking. Dit geldt ook in het geval (zoals in de oude versie van de AVI) dat zulks alleen ten aanzien van de creditering maar niet ten aanzien van de debitering uitdrukkelijk is bepaald. Vervulling van de voorwaarde van (tijdige) gebruikmaking van de bevoegdheid tot storneren leidt dan ook niet alleen tot een ongedaanmaking van de creditering van de rekening van de crediteur door boekhoudkundige debitering daarvan, maar ook tot een ongedaanmaking van de debitering van de rekening van de debiteur door boekhoudkundige creditering daarvan. Het middel komt derhalve tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat, ook indien de oude versie van de AVI van toepassing is, de stornering van een automatische incasso door de bank van de geïncasseerde niet leidt tot een schuld van die bank aan de geïncasseerde, maar dat de stornering een louter administratieve handeling is. De conclusie is dat stornering niet leidt tot een schuld van Vetrans bank aan Vetrans. Ook bij debiteringen en daarop volgende creditstorneringen is sprake van boekhoudkundige correcties, terugbetaling is niet aan de orde. Aan verrekening, en aldus de situatie als bedoeld in artikel 53 Fw, komt men derhalve in het onderhavige geval niet toe. 4. De storneringsbevoegdheid: grondslag en ratio Met het voorgaande staat het precieze rechtskarakter van stornering vast, en daarmee de rechtsgevolgen van de uitoefening van deze bevoegdheid. Stornering heeft niets te maken met terugbetaling, ongedaanmakingsverbintenissen of verrekening. Duidelijkheid over de precieze ratio van de storneringsbevoegdheid van banken is daarmee echter niet gegeven. Dit is met name in faillissementssituaties wel degelijk van belang, gelet op ieders (tegenstrijdige) belang en verhaalspositie. 4.1 Grondslag Op de rechtsverhouding tussen de bank en de rekeninghouder is titel 7b van Boek 7 BW van toepassing. Deze titel bevat voorschriften met betrekking tot betalingstrans- 18 Hierna separaat te bespreken in paragraaf 4.2. acties, waaronder ook automatische incasso. 19 Op grond van artikel 7:530 lid 1 BW komt aan de debiteur een recht op terugbetaling toe. De term terugbetaling is met betrekking tot de stornering van girale incassobetalingen echter een wat ongelukkige, getuige het voorgaande. Contractuele verruiming van dit recht mogelijk op grond van het vierde lid van voornoemd artikel is in de incassopraktijk gebruikelijk. In de AVI zoals van toepassing op de incasso-overeenkomst tussen de incassant (crediteur) en zijn bank is ten behoeve van de debiteur een derdenbeding opgenomen, aan welk beding de debiteur (ook) het recht ontleent incassobetalingen ongedaan te maken. Deze bevoegdheid wordt gewaarborgd door een tweede derdenbeding ten behoeve van de debiteur, zoals standaard opgenomen in de licentieovereenkomst tussen de bank en Currence. De bank komt hierbij namelijk met Currence overeen dat zij de opdracht van de debiteur tot stornering van een incassobetaling zal uitvoeren. 20 Ten aanzien van de bank van de debiteur voorziet de wet niet in eenzelfde grondslag. Echter, ook aan haar komt de bevoegdheid toe incassobetalingen te storneren. Net als Het storneringsrecht van de bank: slechts in bijzondere omstandigheden kan sprake zijn van misbruik en daardoor onrechtmatig handelen jegens de schuldenaar, dan wel in faillissement de boedel. haar rekeninghouder ontleent de bank van de debiteur deze bevoegdheid aan het in de AVI opgenomen derdenbeding. De bank van de debiteur heeft bovendien eveneens recht op uitvoering van een opdracht tot stornering, omdat dit tussen de bank van de incassant en Currence is overeengekomen. Ook hier is sprake van een derdenbeding. 4.2 Ratio Met betrekking tot de (subsidiaire) vraag of in de procedure SNS Bank/Pasman q.q. sprake is van misbruik ex artikel 3:13 BW, en daardoor (wellicht) onrechtmatig handelen jegens de failliete boedel, dient eerst te worden vastgesteld wat het doel van de storneringsbevoegdheid is. De belangrijkste vraag hierbij is (althans in deze procedure) of, en zo ja in hoeverre SNS Bank haar storneringsbevoegdheid heeft aangewend c.q. uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend. 21 Het doel en de reikwijdte van deze bevoegdheid blijkt echter niet eenduidig vast te stellen, althans bestond daarover op voorhand geen duidelijkheid. De omschrijving van de bevoegdheid blijkt zeer algemeen geformuleerd, tengevolge waarvan een specifiek doel hieruit niet (eenduidig) kan worden afgeleid Artikel 7:514 onder b BW. 20 Artikel 6:253 lid 3 BW. 21 Artikel 3:13 lid 2 BW. Vgl. ook Hoge Raad 3 april 1998, NJ 1998/588 (Alkemade/Hornkamp). 22 Vgl. ook de omschrijving zoals opgenomen in de Rules & Regulations TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2013 / SDU UITGEVERS 27

5 In dit kader is (ook) interessant het betoog van SNS Bank in hoger beroep, inhoudende dat de ratio van haar storneringsbevoegdheid het bewaken van de kredietlimiet was, om zo te voorkomen dat zij gedwongen zou worden een groter krediet toe te kennen dan waartoe zij bereid was. Het hof concludeerde naar aanleiding van dit betoog dat gelet op de feiten in deze procedure SNS Bank misbruik had gemaakt van haar storneringsbevoegdheid. Van overschrijding van de limiet in rekening-courant was in het onderhavige geval immers geen sprake. Door middel van stornering had SNS Bank de aan Vetrans verstrekte kredietlimiet feitelijk beperkt zonder daartoe gerechtigd te zijn. Deze vaststelling was voor het hof bovendien voldoende om te concluderen dat SNS Bank jegens de boedel onrechtmatig gehandeld had. De Hoge Raad is op dit punt echter een afwijkende mening toegedaan en overweegt als volgt: 5.2 De onderdelen 4.2 en 4.3 strekken ten betoge dat het gebruikmaken door SNS Bank van haar storneringsbevoegdheid om de nadelige gevolgen van de kort voor faillietverklaring van Vetrans uitgevoerde betalingsopdrachten ongedaan te maken, onvoldoende is voor het oordeel dat dit gebruik als misbruik van recht en derhalve als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Ook deze onderdelen treffen doel. Daarbij is van belang dat de storneringsbevoegdheid algemeen is geformuleerd en niet is beperkt tot de situatie dat het rekeningsaldo of de kredietruimte van de schuldenaar/geïncasseerde onvoldoende is voor de door automatische incasso te verrichten betaling. Voorts moet in aanmerking worden genomen, zoals overwogen in het hiervoor in 4.2 genoemde arrest van 3 december 2004, dat aan het stelsel van automatische incasso, dat een belangrijke rol in het betalingsverkeer vervult, afbreuk zou worden gedaan indien zowel de debiteur als diens bank niet ervan kunnen uitgaan dat een binnen de termijn verlangde terugboeking zonder meer wordt uitgevoerd. De schuldenaar en zijn bank mogen bij gebruikmaking van die bevoegdheid in beginsel ook hun eigen belang behartigen. Het voorgaande sluit weliswaar niet uit dat een bank, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, misbruik kan maken van haar storneringsbevoegdheid en daardoor onrechtmatig kan handelen jegens de schuldenaar (en in geval van zijn faillissement: jegens de boedel), maar daartoe is de enkele door het hof vastgestelde omstandigheid dat in dit geval de kredietruimte van Vetrans bij SNS Bank door uitvoering van de automatische incasso s niet werd overschreden, onvoldoende. Daarmee stemt de Hoge Raad zijn oordeel in belangrijke mate af op de omschrijving van de storneringsbevoegdheid zoals opgenomen in de toepasselijke regelgeving, meer specifiek de AVI. 23 De storneringsbevoegdheid van de bank Incasso Algemene Toelichting, versie 3.3 oktober 2009, artikel 8.4, p Zie ook de conclusie van A-G Wuisman bij Hoge Raad 16 september 2011, NJ 2012, 89 m.nt. PvS (SNS Bank/Pasman q.q.), met name onder Wuisman meent dat de vraag of sprake is van misbruik afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld voor de verhouding van de bank tot de (gefailleerde) debiteur, dan wel boedel, en voor de verhouding van de bank tot de incassant (crediteur). van de debiteur blijft niet beperkt tot het bewaken van de kredietlimiet zoals door de bank aan haar rekeninghouder toegekend. De Hoge Raad kent voorts gewicht toe aan de omstandigheid dat de bank erop moet kunnen vertrouwen dat haar opdracht tot stornering zonder meer wordt uitgevoerd. Indien dit niet het geval zou zijn, dan heeft dat gevolgen voor de bereidheid van banken om deel te nemen aan het stelsel van automatische incasso, aldus de Hoge Raad. 24 Dat de bank in geval van automatische incasso niet (achteraf) geconfronteerd wil worden met afboekingen die leiden tot een overschrijding van de kredietlimiet is begrijpelijk. In die gevallen lijkt het ook vanzelfsprekend dat zij haar eigen belang behartigt. Wellicht zou dat in gevallen als deze waarbij incassobetalingen niet hebben geleid tot een overschrijding van de kredietlimiet echter toch wat genuanceerder moeten liggen. De bank verkreeg ten tijde van de kredietverstrekking reeds de nodige (wettelijke) zekerheid. Bovendien: zou de debiteur een reguliere betalingsopdracht hebben verstrekt, dan was aan de bank van de debiteur geen recht van storno toegekomen. 25 Deze argumenten lijken echter meer op zijn plaats in een eventuele discussie of het huidige girale incassoverkeer op een rechtvaardige en juiste wijze gereguleerd is. Wat daarvan ook zij, de ogenschijnlijk ongeclausuleerde storneringsbevoegdheid die aan de bank van de debiteur toekomt stelt haar in staat in staat om zelfs gedurende het faillissement incassobetalingen te herroepen. Van enige beperking lijkt geen sprake, hoewel misbruik (en daardoor onrechtmatig handelen) door de Hoge Raad niet wordt uitgesloten. Dit lijkt echter, gelet op de omstandigheden waarin de bank in het onderhavige geval gebruik maakt van haar bevoegdheid, slechts een theoretische mogelijkheid. Onrechtmatig handelen jegens de boedel lijkt ook om een andere reden onwaarschijnlijk. Immers, als gevolg van stornering is slechts sprake van crediteurenwissel, de totale schuldenlast is niet veranderd. 26 De boedel wordt door deze crediteurenwissel niet (zonder meer) benadeeld. 5. conclusie Uit het arrest SNS Bank/Pasman q.q. blijkt dat de storneringsbevoegdheid van de bank van de debiteur niet beperkt is tot de situatie waarin incassobetalingen leiden tot een overschrijding van de kredietlimiet in rekening-courant. Stornering blijkt ook tijdens faillissement in vergaande 24 In aansluiting op Hoge Raad 3 december 2004, «JOR» 2005/51 m.nt. NEDF (Mendel q.q./abn AMRO), r.o In dat geval had controle van de betalingsopdracht door de bank reeds voorafgaand aan de uitvoering daarvan plaatsgevonden. Wanneer sprake is van reguliere betalingsopdrachten geldt als uitgangspunt dat de bank verplicht is deze uit te voeren, indien en voor zover de betalingsopdracht niet leidt tot een overschrijding van de overeengekomen kredietlimiet. 26 Vgl. in dit kader artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, op grond waarvan de bank een zorgplicht heeft ten opzichte van haar rekeninghouder. Echter, daarmee niet ook (zonder meer) jegens overige crediteuren van haar rekeninghouder. 28 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, APRIL 2013 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

6 StornerIng van girale IncaSSo betalingen (In faillissement) mate toegestaan. Het enkele feit dat de kredietlimiet niet wordt overschreden door de (nadien gestorneerde) incassobetalingen is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van misbruik van de storneringsbevoegdheid. In bijzondere omstandigheden kan hiervan echter wel sprake zijn, en daardoor ook van onrechtmatig handelen jegens de debiteur, dan wel in faillissement de boedel. De Hoge Raad sluit misbruik van de storneringsbevoegdheid binnen de betaalformule Incasso daarmee niet (geheel) uit. Echter, gelet op de feiten lijkt een geslaagd beroep slechts in theorie mogelijk. Met deze uitspraak onderstreept de Hoge Raad de machtspositie van de bank binnen het girale betalingsverkeer, althans binnen de betaalformule Incasso. De bank blijkt naast de wettelijke zekerheidsrechten van pand en hypotheek over een zeer ruime (lees: een vrijwel onbegrensde) storneringsbevoegdheid te beschikken, welke bevoegdheid de bank in staat stelt om haar verhaalspositie (ook tijdens faillissement) te verbeteren. Met betrekking tot de stornering van girale incassobetalingen geldt bovendien, in tegenstelling tot reguliere betalingsopdrachten, dat aan verrekening niet wordt toegekomen. Aan de strenge verrekeningsregels die gelden in (het zicht van) faillissement daarom evenmin. Het voorwaardelijke karakter van de posten in rekening-courant brengt namelijk met zich dat bij stornering geen sprake is van terugbetaling, het betreft slechts boekhoudkundige correcties. Als gevolg van stornering in faillissement worden overige crediteuren veelal (alsnog) verwezen naar het reguliere concurrente verhaalstraject. Dit traject biedt doorgaans weinig perspectief. Automatische incasso blijkt in feite slechts buiten faillissement een efficiënt incassomiddel te zijn. De reguliere betalingsopdracht, waarbij aan de bank van de debiteur niet een dergelijk (vergaand) storneringsrecht toekomt, kan in voorkomende gevallen een beter alternatief zijn. De crediteur dient zich er echter van te vergewissen dat hij in dat geval de controle over het incassoproces verliest. Daarbij geldt bovendien dat de debiteur, juist in het zicht van faillissement, niet in staat zal zijn om aan (al) haar betalingsverplichtingen te voldoen. over de auteur Mr. L. Krieckaert is advocaat bij BANNING N.V. Ieder meesterwerk begint met de juiste richting Een meesterwerk kan pas ontstaan, als de juiste richting is gevonden. Sdu Jurisprudentie biedt u deze richting. Een ervaren redactie staat garant voor een scherpe selectie van uitspraken van gerechtelijke instanties, voorzien van hoogstaande annotaties, een praktijkgerichte samenvatting, trefwoorden en wetsartikelverwijzingen. Relevant en altijd actueel. Sdu Jurisprudentie is er voor bijna ieder juridisch vakgebied in de vorm van een tijdschrift, online en app voor iphone & ipad. Zo blijft u bij op de manier die bij u past, waar en wanneer u dat wilt. Oordeel zelf. Kijk op en neem een gratis proefabonnement. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 3, APRIL 2013 / SDU UITGEVERS 29