PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

Transcriptie

1 PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. Please be advised that this information was generated on and may be subject to change.

2 Tijdschrift voor Insolventierecht, Benadeling door zekerheidsstelling voor 'vers krediet' in het 'voortraject' volgens Van Dooren q.q./abn AMRO II. Reactie op de bespreking van het arrest door F.P. van K Koppen, TvI 2005, 43 Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), TvI 2006, 6, Benadeling door zekerheidsstelling voor 'vers krediet' in het 'voortraject' volgens Van Dooren q.q./abn AMRO II. Reactie op de bespreking van het arrest door F.P. van K Koppen, TvI 2005, 43 Tijdschrift voor Insolventierecht, Benadeling door zekerheidsstelling voor 'vers krediet' in het 'voortraject' volgens Van Dooren q.q./abn AMRO II. Reactie op de bespreking van het arrest door F.P. van K Koppen, TvI 2005, 43 Vindplaats: TvI 2006, 6 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. ing. A.J. Verdaas[1] Benadeling door zekerheidsstelling voor 'vers krediet' in het 'voortraject' volgens Van Dooren q.q./abn AMRO II. Reactie op de bespreking van het arrest door F.P. van K Koppen, TvI 2005, 43[2] TvI 2005, 43 1 In de vorige aflevering van TvI besprak F.P. van Koppen het arrest Van Dooren q.q./abn AMRO II.[3] Het geschil dat leidde tot het arrest betreft een beroep van een faillissementscurator op een paulianeuze of onrechtmatige benadeling van crediteuren. Die benadeling zou het gevolg zijn van een door de schuldenaar met zijn bank gesloten kredietovereenkomst waarin de schuldenaar zich verbond tot het verlenen van zekerheden. Aanleiding voor deze reactie is dat in de bespreking van Van Koppen en in de overige commentaren op het arrest waar ik tot het afsluiten van deze tekst kennis van had genomen één aspect onderbelicht blijft.[4] Dat onderbelichte aspect is de wijze waarop de Hoge Raad komt tot zijn oordeel dat de zekerheidsverlening tot benadeling heeft geleid.[5] 2 Voor een goed begrip van de benadering van de benadelingsvraag door de Hoge Raad en van mijn kritiek daarop, is van belang dat de feiten waarop de Hoge Raad zich baseert uitsluitend zekerheidsverlening door de schuldenaar voor een nieuw krediet behelzen. De vraag of de zekerheidsverlening heeft geleid tot benadeling omdat tevens zekerheid wordt verleend voor 'oude' schulden speelt in het arrest niet. In het navolgende ga ik dan ook uit van het volgende prototype. Een schuldenaar sluit een kredietovereenkomst met een bank. In de kredietovereenkomst verbindt de schuldenaar zich tot het verlenen van zekerheidsrechten voor uitsluitend het in de kredietovereenkomst toegezegde krediet. 3 De gevolgen van het aangaan en uitvoeren van een kredietovereenkomst waarin de schuldenaar zich verbindt tot zekerheidsverlening is voor het vermogen van de schuldenaar neutraal. Een deel van zijn activa wordt door de zekerheidsverlening in verhaalsopzicht als het ware gesepareerd ten behoeve van de bank. Daar staat tegenover dat liquide middelen in het vermogen van de schuldenaar vloeien. De bank mag zich, ongeacht de waarde of de opbrengst van de activa waarop zij zich met voorrang kan verhalen, maximaal verhalen tot het bedrag dat zij van de schuldenaar te vorderen heeft, zijnde het bedrag dat in de vorm van liquiditeiten aan het vermogen van de schuldenaar is toegevoegd. De bank is gehouden het eventuele surplus uit te keren aan de schuldenaar casu quo diens curator.[6] Op zichzelf beschouwd leidt noch het aangaan, noch het uitvoeren van zo een overeenkomst door een - 1 -

3 schuldenaar tot enige benadeling van zijn schuldeisers. 4 De feiten waarop de Hoge Raad zich in het arrest baseert komen overeen met voornoemd prototype. ABN AMRO Bank heeft aan een groep van kredietnemers, waaronder Hendriks Beheer Cuijk B.V., in verband met liquiditeitsproblemen een aanvullend krediet verstrekt tot zekerheid waarvan Hendriks Beheer zekerheidsrechten heeft toegezegd en gevestigd. Ongeveer een maand na het sluiten van de kredietovereenkomst wordt aan Hendriks Beheer voorlopige surseance van betaling verleend. Enkele dagen later wordt het faillissement van Hendriks Beheer uitgesproken. 5 De Hoge Raad oordeelt dat de zekerheidsverlening benadelend is geweest. De Hoge Raad komt tot dit oordeel door niet alleen de met de bank gesloten kredietovereenkomst, maar ook de besteding door de schuldenaar van het door de bank verstrekte krediet in aanmerking te nemen. Dat de besteding van het krediet door de schuldenaar tot benadeling heeft geleid is evident. De schuldenaar besteedde het krediet namelijk aan de betaling van een aantal schuldeisers. Voor de andere schuldeisers resteerden minder verhaalsmogelijkheden dan zonder voldoening van een aantal schuldeisers het geval zou zijn geweest. Dat zou slechts anders zijn indien de kredietruimte zou zijn benut voor (pro rata parte) betaling van alle (concurrente) schuldeisers. In het oordeel van de Hoge Raad ligt besloten dat de zekerheidsverlening benadelend is geweest omdat de besteding van het door de bank ter beschikking gestelde krediet tot benadeling heeft geleid. Hij rekent de benadeling die het gevolg is van de ene handeling, de betaling van een aantal schuldeisers, als het ware toe aan de daaraan voorafgaande rechtshandeling, de zekerheidsverlening. De Hoge Raad kiest voor wat ik hierna zal aanduiden als 'een geïntegreerde benadering van de benadelingsvraag'. 6 De wettelijke regeling van de (faillissements)pauliana heeft betrekking op afzonderlijke rechtshandelingen. Een rechtshandeling kan met een beroep op de pauliana worden vernietigd als die rechtshandeling tot benadeling heeft geleid en ten aanzien van die rechtshandeling aan de overige vereisten voor een beroep op de pauliana is voldaan.[7] Door een geïntegreerde benadering van meerdere rechtshandelingen ontstaat de mogelijkheid om ten aanzien van een rechtshandeling die op zichzelf beschouwd niet benadelend is tot het oordeel te komen dat aan het voor een beroep op de pauliana geldende benadelingsvereiste toch is voldaan. 7 Ik meen dat een geïntegreerde benadering van de benadelingsvraag een nuttig instrument kan zijn. Daardoor kan recht worden gedaan aan doel en strekking van de pauliana, herstel van oneigenlijk verminderde verhaalsmogelijkheden[8], ook in die gevallen waarin het benadelend handelen uit twee (of meer) afzonderlijke rechtshandelingen bestaat en niet voldaan is aan het benadelingsvereiste ten aanzien van de rechtshandeling door de vernietiging waarvan de benadeling ongedaan kan worden gemaakt. Een voorbeeld van zo een situatie is dat een schuldenaar een aanvullend krediet tegen zekerheidsverlening overeenkomt met zijn bank waarbij de schuldenaar en de bank overeenkomen dat de schuldenaar uit deze kredietruimte een 'oude', opeisbare vordering van dezelfde bank betaalt. De zekerheidsverlening is, gelet op de tegenprestatie in de vorm van het verschafte krediet, op zichzelf beschouwd niet benadelend, zodat deze zonder de betaling van de oude schuld in aanmerking te nemen met een beroep op de pauliana niet kan worden vernietigd. Denkbaar is dat de verplichte voldoening van de oude vordering van de bank niet kan worden vernietigd omdat deze opeisbaar is en niet voldaan is aan de strenge vereisten van art. 47 Fw van hetzij samenspanning, hetzij wetenschap dat het faillissement is aangevraagd. Wist de bank of behoorde zij te weten dat de combinatie van deze handelingen tot benadeling van schuldeisers van de schuldenaar zou leiden, dan behoort de - 2 -

4 vermogensverschuiving die in het voordeel van de bank heeft plaatsgehad, mijns inziens ongedaan gemaakt te kunnen worden met door een beroep op de pauliana. 8 Wel meen ik dat er voor een geïntegreerde benadering van het benadelingsvereiste 'meer aan de hand moet zijn' dan dat de te vernietigen rechtshandeling de benadelende handeling mogelijk heeft gemaakt. Wordt bijvoorbeeld een onverplichte verkoop van activa van een schuldenaar, tegen een prijs die overeenkomst met de waarde ervan, gevolgd door de voldoening van een deel van diens opeisbare schulden waardoor de niet betaalde schuldeisers worden benadeeld, dan is dat naar mijn mening geen aanleiding om de koopovereenkomst als benadelend aan te merken.[9] Ruimte voor een geïntegreerde benadering van de benadelingsvraag zie ik wel als een schuldenaar activa verkoopt aan zijn schuldeiser, gevolgd door de aflossing van een schuld van de schuldenaar aan de schuldeiser uit de koopprijs.[10] Een aansprekend voorbeeld is ook het arrest Bosselaar q.q./interniber I.[11] Montana, de aanstaande failliet, had een aantal stacaravans verkocht en geleverd aan Interniber. Interniber betaalde de koopprijs op een bankrekening van Montana. Deze bankrekening vertoonde een debetsaldo, waardoor de verkoopopbrengst niet ter beschikking van de crediteuren van Montana kwam. Interniber had zich jegens de bank borg gesteld voor de schuld van Montana. De betaling van de koopsom op de bankrekening leidde tot een verlaging van de vordering van de bank op Montana, met als gevolg dat Interniber niet of nog slechts voor een beperkt bedrag als borg kon worden aangesproken. Dat de betaalde koopprijs een reële was werd door de curator niet betwist, zodat ten aanzien van de koopovereenkomst aan het vereiste van benadeling niet was voldaan. Omdat het samenstel van twee handelingen, de koopovereenkomst en de betaling op een rekening met een debetsaldo (waarvoor koper Interniber borg stond), tot een verkorting van de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren leidde, was aan het vereiste van benadeling met betrekking tot het sluiten van de koopovereenkomst naar het oordeel van de Hoge Raad toch voldaan. Hoewel uit de overwegingen van de Hoge Raad niet blijkt dat de borgstelling van Interniber bij dat oordeel een rol speelde, onderschrijf ik het oordeel van de Hoge Raad omdat Interniber door het samenstel van handelingen was bevoordeeld ten detrimente van de andere schuldeisers van Montana. 9 Voor een geïntegreerde benadering van de benadelingsvraag zou mijns inziens uitsluitend ruimte moeten bestaan als er connexiteit is tussen de 'gewraakte', te vernietigen rechtshandeling en de handeling waarvan de benadeling het directe gevolg is geweest.[12] Het ten laste van een wederpartij van een schuldenaar ongedaan maken van benadeling van diens (andere) schuldeisers is mijns inziens uitsluitend gerechtvaardigd als die wederpartij in de benadeling de hand heeft gehad. Daarbij moet men mijns inziens voor ogen houden dat de pauliana er toe strekt benadeling ongedaan te maken. De ongedaan te maken benadeling zal in het algemeen hebben geleid tot bevoordeling van de wederpartij met wie de schuldenaar de benadelende handeling heeft verricht, zodat de ongedaanmaking van de benadeling geschiedt ten laste van degene die door het benadelend handelen is bevoordeeld. Terughoudendheid is mijns inziens geboden bij het ongedaan maken van benadeling ten laste van een wederpartij van de schuldenaar die door de te vernietigen handeling niet is bevoordeeld. Voor vernietiging van een rechtshandeling met een beroep op de pauliana zou mijns inziens dan ook uitsluitend ruimte moeten zijn als de wederpartij van de schuldenaar door het samenstel van handelingen is bevoordeeld of bevoordeling van derden aan hem kan worden toegerekend. 10 Uit het vorenstaande volgt mijn bezwaar tegen het arrest Van Dooren q.q./abn AMRO II

5 Met behulp van een geïntegreerde benadering van de benadelingsvraag rekent de Hoge Raad de benadeling die het gevolg was van het betalen van een aantal schuldeisers toe aan een daaraan voorafgaande handeling met de bank die op zichzelf beschouwd niet tot benadeling heeft geleid. Van enige connexiteit tussen deze beide handelingen blijkt uit het arrest in het geheel niet. De Hoge Raad motiveert op geen enkele wijze waarom het desondanks gerechtvaardigd is om de benadeling, indien aan de overige vereisten voor een beroep op de faillissementspauliana voldaan zou zijn, ongedaan te maken ten laste van de bank, die door geen van beide handelingen is bevoordeeld. Het is bezwaarlijk dat de Hoge Raad zulks niet motiveert. Het is tevens opmerkelijk, omdat hij hierdoor terug lijkt te komen op eerder jurisprudentie, waarin hij gemotiveerd oordeelde dat een rechtshandeling niet als benadelend kan worden aangemerkt als deze slechts een opvolgende, benadelende rechtshandeling mogelijk heeft gemaakt.[13] Hoewel ik daarover slechts kan speculeren vraag ik mij af of de Hoge Raad zich heeft gerealiseerd dat hij aan de door de curator gewraakte rechtshandeling de benadeling van een andere rechtshandeling heeft toegerekend. 11 Te verwachten gevolg van het arrest van de Hoge Raad is dat banken in het recentelijk veelgeroemde 'voortraject'[14], waarin daarin gespecialiseerde medewerkers van de bank van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming de ondernemer begeleiden bij het oplossen van de problemen, voorzichtiger zullen worden met kredietverlening.[15] Dat lijkt mij niet wenselijk omdat het een onnodige belemmering voor de sanering van ondernemingen in moeilijkheden is. In de praktijk zou het risico dat banken (en andere financiers) uiteindelijk blijken te lopen overigens nog wel eens mee kunnen vallen. Voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana moet voldaan zijn aan het vereiste dat de wederpartij (de financier) wist of behoorde te weten dat benadeling het gevolg van de gewraakte rechtshandeling zou zijn. Over het algemeen zal een bank die krediet verleent tegen zekerheden aan een debiteur in financiële moeilijkheden (behoren te) weten dat de zekerheidsverlening, in combinatie met de besteding van de verkregen kredietruimte door de debiteur, een kans op benadeling in het leven roept. Er is echter een gerede kans dat de schuldenaar zijn kredietruimte niet besteed aan de betaling van 'oude' schulden maar bijvoorbeeld aan de aankoop van voorraden. In zo een geval is van benadeling geen sprake. Dat de wederpartij van de schuldenaar weet dat zijn rechtshandeling een kans op benadeling in het leven roept is echter onvoldoende voor vernietiging van die handeling met een beroep op de pauliana.[16] Een andere reden waarom het risico dat financiers lopen mee zal kunnen vallen, is dat voor een omkering van de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling op de grond dat zekerheid wordt verstrekt voor een niet opeisbare schuld (het nieuwe krediet)[17], in gevallen als hier aan de orde mijns inziens geen ruimte is. Met voldoening van of zekerheidsstelling voor een niet-opeisbare schuld heeft de wetgever, zo meen ik in afwijking van Van Koppen[18], bedoeld voldoening van of zekerheidsstelling voor reeds bestaande schulden, niet zekerheidsstelling voor nieuwe schulden. Anders dan Van Koppen meen ik dan ook dat niet hoogstwaarschijnlijk is dat het beroep van de curator op de faillissementspauliana na verwijzing zal slagen[19], maar dat zijn beroep uitsluitend zal slagen indien hij erin slaagt te bewijzen dat de bank wetenschap had van de benadeling. 12 Van Koppen ziet een eenvoudige remedie tegen vernietiging met een beroep op de pauliana in art. 20 Algemene Bankvoorwaarden (ABV), dat kredietnemers, op verzoek van de bank, verplicht tot zekerheidsstelling voor hun verplichtingen jegens de bank. Beroept de bank zich op dat artikel, dan is een zekerheidsstelling verplicht.[20] Mijns inziens zal een dergelijk beroep de bank niet baten in een geval als in het arrest Van Dooren q.q./abn AMRO II. Art. 20 ABV verplicht de kredietnemer uitsluitend tot zekerheidsstelling voor bestaande verplichtingen, maar schept geen verplichting tot zekerheidsstelling voor verplichtingen uit - 4 -

6 nog te sluiten kredietovereenkomsten. In het arrest à quo heeft het hof het beroep van de bank op deze grond dan ook terecht verworpen.[21] Voetnoot [1] Mr. ing. A.J. Verdaas is Specialist Financiering & Zekerheden bij SNS REAAL Groep en onderzoeker bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen. [2] Gelieve dit artikel aan te halen als: A.J. Verdaas, 'Reactie op de bespreking van het arrest Van Dooren q.q./abn AMRO door F.P. van Koppen, TvI 2005, 43', TvI 2006, 6, p. 33. [3] F.P. van Koppen, 'HR 8 juli 2005, RvdW 2005, 89 (Van Dooren q.q./abn AMRO II)', TvI 2005, 43, p Het arrest is ook gepubliceerd in JOR 2005/230 (m.nt. JJvH) en NJ 2005, 457 (m.nt. PvS). [4] Naast de in de vorige noot genoemde annotaties van Van Hees en Van Schilfgaarde zijn dat M.A.J.G. Janssen, Journaal IF&Z 2005, 237 en F.P. van Koppen, Maandblad voor Vermogensrecht 2005, p [5] Voor een uitgebreidere onderbouwing van hetgeen ik in deze, naar zijn aard korte, bijdrage betoog verwijs ik naar mijn bespreking van het arrest in NTBR van januari [6] Vgl. art. 3:235, 253 en 270 BW. [7] Vgl. art. 42 e.v. Fw en art. 3:45 e.v. BW. [8] In dezelfde zin Polak-Wessels III, par [9] Zo ook HR 17 februari 1927, NJ 1927, p (Hanzebank/Van Elswijk c.s.; m.nt. EMM). [10] Zo ook HR 30 april 1931, NJ 1931, p (Burghgraef/Zeven q.q.). [11] HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526. [12] In dezelfde zin E.M. Meijers in zijn noot onder HR 17 februari 1927, NJ 1927, p (Hanzebank/Van Elswijk c.s.), J.J. van Hees, 'Enkele Pauliana-perikelen', in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht (Serie Onderneming en Recht deel 7), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p en N.E.D. Faber, Verrekening (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht deel 33), Deventer: Kluwer 2005, nr [13] HR 17 februari 1927, NJ 1927, p (Hanzebank/Van Elswijk c.s.). [14] Vgl. bijvoorbeeld A.M. van Amsterdam, Insolventie in economisch perspectief (diss. Amsterdam VU), Boom Juridische uitgevers 2004, J.A.A. Adriaanse e.a., Informele reorganisatie in het perspectief van surseance van betaling, WSNP en faillissement (Onderzoek en beleid 224), Boom Juridische uitgevers/wodc 2004 en O. Couwenberg - 5 -

7 en A. de Jong, 'De 'black box' van de stille reorganisatie geopend', Ondernemingsrecht 2005, 139, p [15] In dezelfde zin Van Koppen in zijn commentaar in TvI, p. 198, middelste kolom. [16] Vergelijk HR 1 oktober 1993, NJ 1994, 257 (Ontvanger/Pellicaan; m.nt. WMK) en HR 17 november 2000, JOR 2001/17, NJ 2001, 272 (Bakker q.q./katko; m.nt. PvS). Anders Van Koppen in zijn commentaar in TvI, p. 198, middelste kolom. [17] Art. 43 lid 1 sub 2 Fw. [18] Van Koppen in zijn commentaar in TvI, p. 198, linkerkolom. [19] Van Koppen in zijn commentaar in TvI, p. 198, linkerkolom. [20] Van Koppen in zijn commentaar in TvI, p. 198, middelste kolom. [21] Zie r.o. 3.4 van Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85 (m.nt. R.J. Abendroth)

8 Copyright Kluwer 2012 Kluwer Online Research Dit document is gegenereerd op Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing