De faillissementspauliana en de onrechtmatige daad, een speciale verhouding.

Transcriptie

1 De faillissementspauliana en de onrechtmatige daad, een speciale verhouding. JWCM van Thiel stud.nr

2 Inhoudsopgave Pagina Inleiding 3 1. De faillissementspauliana De elementen van de faillissementspauliana Elementen van de pauliana art 42 Fw a. Onverplichte rechtshandeling b. Tijdstip: vóór faillissement c. Benadeling van de gezamenlijke schuldeisers d. Wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en de wederpartij e. Bewijsvermoedens Elementen van de pauliana art 47 Fw a. Vereisten voor het inroepen van art 47 FW Rechtsgevolgen faillissementspauliana De onrechtmatige daad Elementen van de onrechtmatige daad Het wetenschapsvereiste ex BW Rechtsgevolgen van de onrechtmatige daadvordering inzake een paulianeuze rechtshandeling Directe en indirecte doorbraak van aansprakelijkheid Invulling van het wetenschapscriterium ex BW Samenloop onrechtmatige daad en actio pauliana Het begrip Samenloop Samenloop van de actio pauliana en de onrechtmatige daad 43 1

3 3.2.1 De bevoegdheid van de curator om een onrechtmatige daad in te stellen jegens de wederpartij van de failliet of een andere derde a. Het Peeters q.q./gatzen arrest: b.. Bevoegdheid van individuele schuldeisers om een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen jegens een benadelende derde De verhouding tussen de Faillissementspauliana en de onrechtmatige daad ten aanzien van hetzelfde feitencomplex a. Ontvanger/ Gerritse q.q. ; Sigmacon II b. Van Dooren q.q./abnamro I c Kritiek op de Van Dooren/ABNAMRO I uitspraak Onrechtmatige daad en Pauliana, Lex generalis - 56 specialis verhouding? 4.1 Pauliana geldt wel als een Lex specialis van de onrechtmatige daad Pauliana geldt niet als een Lex specialis van de onrechtmatige daad De verhouding van de faillissementspauliana en de onrechtmatige daad in de praktijk Conclusie 67 2

4 Inleiding De actio pauliana en de onrechtmatige daad zijn de twee rechtsfiguren die onderwerp zijn van deze scriptie. Beide stammen uit het Burgerlijk Wetboek. De actio pauliana staat in artikel 3.45 BW en de onrechtmatige daad in artikel BW en verder. Bekender is het zusje van de BW pauliana, de faillissementspauliana. Deze is opgetekend in de Faillissementswet. Uit de jurisprudentie blijkt dat de curator naast een actio pauliana vaak ook een onrechtmatige daad instelt. Dit roept de vraag op waarom de curator beide vorderingen instelt en wat het verschil is tussen de twee rechtsfiguren. Om dit te onderzoeken heb ik de volgende hoofdvraag geformuleerd: hoe verhouden de faillissementspauliana en de onrechtmatige daad zich tegenover elkaar? Om tot een antwoord te komen op de hoofdvraag heb ik drie subvragen opgesteld. Ten eerste, wat moet de curator bewijzen als hij faillissementspauliana aanvoert? Ten tweede, wat moet hij bewijzen als hij een onrechtmatige daad aanvoert? Ten derde, wat is de reden om op beide paarden te wedden? De eerste subvraag wordt uitgewerkt in het eerste hoofdstuk. Ik ga hier uitvoerig in op de vereisten van de faillissementspauliana. In het tweede hoofdstuk zal ik de onrechtmatige daad onder de loep nemen in het kader van wat de curator moet aanvoeren om succesvol hierop een beroep te doen. In de daarop volgende hoofdstukken wordt ingegaan op de verhouding tussen de onrechtmatige daad en de faillissementspauliana. In het derde hoofdstuk behandel ik de arresten waarin de Hoge Raad zich uitlaat over de verhouding tussen de twee rechtsfiguren. In het laatste hoofdstuk ga ik in op de discussie die heerst in de literatuur of de faillissementspauliana een lex specialis is van de onrechtmatige daad. 3

5 1. De faillissementspauliana Een paulianeuze rechtshandeling is een rechtshandeling, begaan door een schuldenaar (de latere failliet) en zijn wederpartij, die benadelend is voor de overige schuldeisers van de schuldenaar. De actio pauliana werkt altijd tussen deze drie partijen. De kern van de actio pauliana is de benadeling van de overige schuldeisers door de rechtshandeling van de schuldenaar en zijn wederpartij. De curator heeft de bevoegdheid om deze benadeling op te heffen doormiddel van een buitengerechtelijke verklaring. Met deze verklaring vernietigt hij de paulianeuze rechtshandeling en wordt de situatie in de toestand gebracht zoals die was, voordat de rechtshandeling heeft plaats gevonden. De schuldenaar en de wederpartij hebben de mogelijkheid om de vernietiging aan te vechten bij de rechter. De benadeling kan plaats vinden door een vermindering van het vermogen, waardoor er voor de overige schuldeisers minder te verdelen is. Het schoolvoorbeeld van een paulianeuze rechtshandeling is de verkoop van een goed van de schuldenaar tegen een te lage prijs aan de wederpartij. Deze heeft zich ten koste van de overige schuldeisers verrijkt. Het verhaalsvermogen is hierdoor verminderd. De benadeling kan ook vermogens neutraal geschieden doordat de wettelijke rangorde van schuldeisers, ofwel de paritas creditorum, wordt doorbroken. Dit is het geval als de schuldenaar op het laatste moment voor de faillietverklaring een bepaalde schuldeiser voldoet, of als er vlak voor de faillietverklaring een zekerheidsrecht wordt afgegeven voor een reeds bestaande schuld, waardoor de betreffende schuldeiser zich met voorrang kan verhalen op het vermogen van de failliet. Deze schuldeiser wordt bevoordeeld ten opzichte van de overige schuldeisers zonder dat de vermogenspositie van de failliet verslechtert. 1 Immers er is slechts een bestaande schuld voldaan waardoor de balans aan beide kanten evenveel vermindert. Het geven van een zekerheidsrecht heeft in het geheel geen invloed op de balans. Voor de duidelijkheid, het vermogen waarop de overige schuldeisers zich kunnen verhalen vermindert in alle gevallen. De curator heeft de taak om op te treden tegen dit soort benadelende rechtshandelingen. Het is zijn taak om tot een eerlijke en wettelijke vereffening van de faillissementsboedel te komen. Zijn wapens zijn civielrechtelijk van aard: de actio Pauliana, de onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur. In de komende paragrafen wordt behandeld wat de curator moet bewijzen voor een beroep op de faillissementspauliana en wat de rechtsgevolgen ervan zijn. 1 R.J. de Weijs, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, 2010, par 4.1 4

6 1.1 De elementen van de faillissementspauliana De elementen van de faillissementspauliana behandel ik in het licht van hetgeen de curator moet bewijzen om hierop succesvol een beroep te kunnen doen. De twee grondvormen van de faillissementspauliana staan beschreven in artikel 42 en artikel 47 Faillissementswet. De eerste gaat over onverplichte rechtshandelingen, de tweede over verplichte rechtshandelingen ter voldoening van een opeisbare schuld. Aan een verplichte rechtshandeling, zoals een betaling van een opeisbare schuld, gaat in de regel een onverplichte rechtshandeling vooraf waarbij de verplichting ontstaat. Bijvoorbeeld het sluiten van een koopovereenkomst. Indien deze onverplichte rechtshandeling, waarbij de verplichting is ontstaan, paulianeus is kan de curator kiezen welk artikel hij inroept voor de pauliana. Hij kan art 42 Fw inroepen om de paulianeuze koopovereenkomst te vernietigen, maar ook kan hij art 47 Fw inroepen om de betaling van de opeisbare schuld te vernietigen. De vereisten die art 47 Fw stelt zijn wel een stuk zwaarder dan die van art 42 Fw omdat het vernietigen van een verplichte rechtshandeling niet past in het systeem van ons verbintenissenrecht. 2 Hieronder bespreek ik eerst de elementen die de curator moet bewijzen om onverplichte rechtshandelingen te vernietigen via de faillissementspauliana. Daarna ga ik in op wat de curator moet bewijzen om verplichte rechtshandelingen te vernietigen via de faillissementspauliana. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk behandel ik de rechtsgevolgen van de faillissementspauliana Elementen van de pauliana art 42 Fw. Om te komen tot vernietiging van een rechtshandeling op basis van de actio pauliana ex art 42 Fw moet de curator bewijzen dat de rechtshandeling een onverplicht karakter heeft en dat deze is verricht vóór faillissement, dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld en dat sprake was van wetenschap van de benadeling bij zowel de schuldenaar als de schuldeiser. Het belangrijkste element van de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw is de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. De faillissementspauliana is in het leven geroepen om deze groep, die is benadeeld door een rechtshandeling van de failliet en zijn wederpartij te beschermen. De benadeling van de gezamenlijke schuldeisers wordt primair de failliet aangerekend, deze heeft te kwader trouw gehandeld. De wederpartij van de failliet moet wel wetenschap van de benadeling hebben. Dit blijkt uit de memorie van toelichting bij artikel 42 Fw:.Aan de andere kant rust evenzeer op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeischers 2 Groene Serie Faillissementswet, artikel 42 Fw, aant. 8 5

7 niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Dit doende mag hij gezegd worden te kwader trouw te handelen.. 3 Over de wetenschap van benadeling van de derde staat in de memorie van toelichting het volgende: De pauliana is gericht tegen den derde die de vermogensbestanddelen heeft ontvangen, maar dan ook alleen tegen den schuldigen derde, die tijdens zijne verwerving bekend was met het gebrek, dat der vervreemding aankleefde, bekend was met het feit dat de schuldenaar door zijne handeling zijne schuldeisers moedwillig benadeelde. 4 Uit het bovenstaande blijkt dat het te kwader trouw handelen van de failliet/schuldenaar de primaire grond is voor de vernietiging ex artikel 42 Fw. De wederpartij handelt ook niet te goeder trouw, omdat deze wetenschap heeft van de benadeling, deze wetenschap rechtvaardigt de gevolgen van de vernietiging voor hem. 5 De faillissementspauliana richt zich primair tegen de schuldenaar/failliet. Hieronder zal ik de vereisten uit artikel 42 Fw één voor één bespreken a. Onverplichte rechtshandeling Onverplichte rechtshandelingen zijn rechtshandelingen die verricht zijn zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond. Verplichte rechtshandelingen zijn rechtshandelingen waarbij de schuldenaar verplicht was deze rechtshandeling te verrichten op grond van een Wet of een eerder gesloten overeenkomst. De subjectieve gesteldheid van de partijen is niet van belang bij het vaststellen of een rechtshandeling onverplicht of verplicht is verricht; feitelijke dwang of economische noodzaak maken een verrichte rechtshandeling daarom niet verplicht b. Tijdstip: vóór faillissement De hoofdregel is dat de rechtshandeling voltooid moet zijn vóór uur van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken. Door de failliet verklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn vermogen (art 23 Fw). In het geval dat een levering nog onvoltooid is op de dag dat de failliet verklaring wordt uitgesproken kan deze levering niet meer geldig geschieden (art 35 Fw). Het betreffende goed kan dan met een 3 Memorie van Toelichting bij art 42 Fw in G.W. van der Feltz, geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surseance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p,433 en R.J. De Weijs Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen? WPNR /6686, par Memorie van Toelichting bij art 42 Fw in G.W. van der Feltz, geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surseance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p,433 en R.J. De Weijs, Pauliana en onrechtmatige daad: Wederzijdse gevangenen? WPNR /6686, par Van den Heuvel, actio pauliana, onrechtmatige daad en het arrest Van Dooren q.q./abn AMRO, TvI 2002 p.75, par Polak Pannevis, insolventierecht 2011, par en Eneca/BACM NJ 1977, 617 en Van der Feltz q.q./hoornsche Crediet- en Effectenbank NJ 1937, 431 6

8 beroep op art 35 lid 1 voor de boedel behouden blijven c. Benadeling van de gezamenlijke schuldeisers De kern van de pauliana is dat er sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, zonder benadeling is er geen grond om de pauliana in te roepen. De benadeling bestaat uit de vermindering van het verhaalsvermogen van de failliet. Benadeling komt op twee manieren voor: er is sprake van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers als de concursus creditorum 8 is doorbroken, of als het vermogen van de boedel onrechtmatig is verkleind. De faillissementspauliana dient ertoe de verstoring van de rangorde op te heffen, of de onrechtmatige verkleining van de boedel te herstellen. 9 Een voorbeeld waarbij de concursus creditorum was doorbroken zonder dat het totaal van de boedel was verkleind is het Montana I arrest. 10 De Hoge Raad bepaalt: Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het moge zo zijn dat als gevolg van de levering van de caravans aan Interniber de schuld van Montana aan de Rabobank is afgenomen met een bedrag dat niet lager is dan de vermoedelijke executie-opbrengst van de caravans, zodat het vermogen van Montana per saldo niet is verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de caravans beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. 11 Het is niet nodig dat alle schuldeisers zijn benadeeld door de paulianeuze rechtshandeling. Voldoende is, volgens onder meer Van Hees en Van Koppen en Wessels, dat één schuldeiser of slechts een kleine groep schuldeisers is benadeeld door de bestreden rechtshandeling. 12 Ook is niet vereist dat de schuldeisers meteen (onmiddellijk) door de paulianeuze rechtshandeling zijn benadeeld, de Hoge Raad heeft in het Boendermaker-Schopman arrest 13 uitgemaakt dat de benadeling aanwezig moet zijn op het moment waarop de curator zijn rechten doet gelden. Deze overweging staat in de literatuur bekend als de leer van de middelijke benadeling. 14 Het gaat om het moment waarop over de inroeping in rechte moet 7 Wessels insolventierecht 2010, Gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk par 3077 par 3039 ev. 8 Het rangorde systeem der gerechtigden: Wessels insolventierecht 2010, Gevolgen van de faillietverkaring, 3 e druk Par Van Der Feltz, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, geschiedenis van de faillissementswet p HR , NJ 1992, 526(Bosselaar q.q./interniber; Montana I) 11 HR , NJ 1992, 526(Bosselaar q.q./interniber; Montana I) R.O De Weijs, Groene serie faillissementsrecht, commentaar art 42, aant 9, Wessels insolventierecht 2010 par HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 en bevestigd in het arrest: Ravast/ontvanger HR 22 september 1995, NJ 1996, Wessels insolventierecht 2010, Gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk par

9 worden beslist, waarmee bedoeld moet zijn het moment waarop de feitelijke rechter eventueel in beroep over de zaak oordeelt. 15 Met andere woorden: indien er geprocedeerd wordt over de toepassing van de pauliana, is het voldoende dat de benadeling aanwezig is op het moment dat over het beroep op de pauliana wordt beslist. Wilt de curator de rechtshandeling vernietigen met een buitengerechtelijke verklaring, dan volstaat het dat de benadeling op dat moment aanwezig is. 16 Wordt de curator geconfronteerd met een onwillige wederpartij en de aanspraak op de pauliana leidt tot een procedure, dan moet de benadeling aanwezig zijn op het moment van de uitspraak van de rechter. Het gaat om het moment waarop de vernietiging onbetwistbaar vaststaat. 17 Naast het moment waarop het nadeel aanwezig moet zijn, moet er ook gekeken worden of er daadwerkelijk sprake is van benadeling 18 : Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW gaat om daadwerkelijke benadeling. 19 en er moet gekeken worden hoe groot deze benadeling is. Om de benadeling te meten wordt een hypothetische vergelijking gemaakt waarbij de vermeende paulianeuze rechtshandeling achterwege is gebleven. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van de aanwezigheid van benadeling: de vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. 20 Het gaat om het verschil in verhaalsvermogen tussen de hypothetische situatie en de werkelijke situatie. Er is sprake van benadeling indien het actief is verminderd of het passief is vermeerderd in vergelijking met de hypothetische situatie. Aldus moet de curator bewijzen op het moment dat de buitengerechterlijke vernietiging plaatsvindt of op het moment dat de rechter uitspraak doet, dat: A) de faillissementsboedel verminderd is of B) er sprake is van een doorbreking van de concursus creditorum HR 22-9, NJ 1996, 706 Ravast/ontvanger, Noot H. Snijders, par Wessels insolventierecht 2010, gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk par 3077, HR 22-9, NJ 1996, 706 Ravast/ontvanger 17 Wessels insolventierecht 2010 derde druk par 3079, 18 HR , NJ 2004, 549, Intercomm/UPC 19 HR , NJ 2004, 549, Intercomm/UPC, R.O HR , NJ 2001, 654 Diepstraten/Gilhuis, R.O en Wessels insolventierecht 2010 par 3084,. 21 Wessels insolventierecht 2010, gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk par 3092 en B. Vermue Wetenschap en de pauliana na HR ABN-AMRO/van Dooren q.q. III, TVI 2011/9 8

10 1.1.1.d. Wetenschap van benadeling bij de schuldenaar en de wederpartij De faillissementspauliana maakt onderscheid in rechtshandelingen verricht om niet en rechtshandelingen verricht anders dan om niet. Bij rechtshandelingen anders dan om niet moeten de schuldenaar en de wederpartij wetenschap van benadeling hebben gehad (art 42 Fw lid 2) Bij rechtshandelingen om niet (art 42 lid 3 Fw) is het niet vereist dat de wederpartij wetenschap van benadeling had, enkel de schuldenaar hoeft wetenschap te hebben gehad. De wederpartij wordt alleen beschermd als hij geen voordeel heeft gehad van de rechtshandeling om niet ten tijde van de faillietverklaring. Dan kan de rechtshandeling niet vernietigd worden. Het is dus voor de curator gemakkelijker om rechtshandelingen om niet te vernietigen. Ten aanzien van rechtshandelingen anders dan om niet luidt de wettekst als volgt (art 42 lid 2 Fw): Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Uit de wetstekst blijkt dat de wetenschap van benadeling aanwezig moet zijn geweest bij zowel de wederpartij als de schuldenaar. De curator kan iedere rechtshandeling vernietigen die de schuldenaar en zijn wederpartij voor de faillietverklaring hebben verricht en waarvan ze wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 22 De curator moet bewijzen dat de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de betwiste rechtshandeling. Het subjectieve vereiste van wetenschap van benadeling is door de wetgever voor een deel geobjectiveerd: het is niet altijd nodig dat de wederpartij daadwerkelijk wist dat de overige schuldeisers worden benadeeld. Dit blijkt uit de bewoording behoorden te weten in art 42 Fw lid 1 en lid 2. Het hangt onder meer af van de hoedanigheid van de wederpartij. Zo zal een huisbank eerder behoren te weten dat er sprake is van benadeling van de overige schuldeisers dan een willekeurige schuldeiser. Een huisbankier heeft immers een betere toegang tot informatie. 23 De wetenschap van benadeling kan worden ontleed in twee dimensies: het benadelingsrisico en het faillissementsrisico. Bij beide dimensies geldt de uit het gewone vermogensrecht stammende maatstaf een redelijke mate van waarschijnlijkheid Artikel 42 Fw. 23 De Weijs, Groene serie faillissementsrecht, commentaar op art 42 FW, aant. 11 en, B. Vermue, Wetenschap en de Pauliana na HR ABN AMRO/Van Doorne q.q. III TvI 2011/9 par en Wessels, insolventierecht 2010, Gevolgen van de failliet verklaring, 3 e druk par HR , NJ 2010, 273, r.o 3.7 ( ABN-AMRO/Van Dooren q.q. III) en Wessels insolventierecht, Gevolgen van de faillietverklaring 2010, par 3109a en B. Vermue,, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Dooren q.q.iii, TvI 2011/19, par 3.2 9

11 Het benadelingsrisco: De eerste dimensie van wetenschap van benadeling omvat de vraag of de schuldenaar en de wederpartij met een redelijke mate van waarschijnlijkheid wisten dat de rechtshandeling benadelend zou zijn voor de overige schuldeisers. 25 De benadeling bestaat uit de vermindering van het verhaalsvermogen. De partijen moesten dus weten ten tijde van de rechtshandeling dat door deze rechtshandeling het verhaalsvermogen wordt verminderd. Maar er is méér nodig voor een beroep op de faillissementspauliana dan enkel de wetenschap van de partijen dat het verhaals- vermogen wordt verminderd door de rechtshandeling. Immers elke koop van de toekomstige failliet zal leiden tot een vermindering van het verhaalsvermogen, en niet elke koop is paulianeus. Enkel deze wetenschap is dan ook niet voldoende om aan te nemen dat partijen wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Ook moeten de toekomstig failliet en zijn wederpartij weten of behoren zij te weten dat een faillissement dreigde. 26 Als je deze redenering anders formuleert dan kan men zeggen dat als de partijen alleen wisten dat het verhaalsvermogen wordt verminderd, ze slechts wisten dat er een kàns op benadeling bestaat, dit is niet voldoende voor een beroep op artikel 42 Fw. 27 Uit het arrest Bakker q.q./ Katko blijkt dat wetenschap van de kans op benadeling onvoldoende is voor een geslaagd beroep op de pauliana. 28 De kans op benadeling slaat in dit geval alleen op de wetenschap dat het verhaalsvermogen wordt verminderd door de rechtshandeling. Voor een beroep op artikel 42 Fw moet de curator ook kunnen aantonen dat de partijen het faillissement hadden voorzien of hadden moeten voorzien. In het Bakker q.q./katko arrest stond de curator op het standpunt dat het niet relevant was dat op het moment van het verrichten van de rechtshandeling het niet zeker is dat Kats panelen zou gaan failleren. (de kans op faillissement is niet van belang volgens de curator). Het is slechts van belang dat Kats panelen en Katko wisten dat zij door het verrichten van de rechtshandeling het verhaalsvermogen hebben verminderd. Deze gedachtegang is onjuist volgens de Hoge Raad: Het is wèl relevant of er een kans op faillissement was van Kats panelen ten tijde van de rechtshandeling, en of de partijen wetenschap hadden van deze kans. De Hoge Raad overweegt: Deze gedachtegang kan niet als juist worden aanvaard, aangezien aldus voor het slagen van een beroep op de pauliana de wetenschap dat een kans op benadeling bestaat voldoende zou zijn. 29 De kans op benadeling in deze overweging behelst uitsluitend de wetenschap van partijen dat het verhaalsvermogen wordt verminderd door de rechtshandeling. Als hiervan sprake is, is dat onvoldoende voor een beroep op artikel 42 Fw. Deze kans moet worden onderscheiden van 25 B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Doorenq.q. III, TvI 2011/19 par HR Bakker q.q./katko, NJ 2001, 272 R.O. 3.3 en noot van Schilfgaarde 27 HR Bakker q.q./katko, NJ 2001, 272 R.O. 3.3 en noot van Schilfgaarde 28 HR , NJ 2001, 272 Bakker q.q. Katko, en W.M.T keukens en R.M. Wibier overdracht onder voorwaarde van faillissement: voorwaardelijke wetenschap van benadeling, WPNR /6884, par 4 29 Bakker q.q./katko NJ 2001, 272, R.O

12 de inschatting die de partijen moeten maken van het faillissementsrisico op het moment van de rechtshandeling. Voor de vraag of er sprake is van wetenschap van benadeling is de inschatting van de kans op het intreden van het faillissement ten tijde van de rechtshandeling de belangrijkste inschatting voor de partijen. De rechter toetst achteraf of de partijen deze inschatting juist hebben gemaakt of niet. Het faillissementsrisico: De tweede dimensie van de wetenschap van benadeling omvat de vraag in hoeverre de partijen het faillissement konden voorzien. Met andere woorden, hebben de partijen een juiste inschatting gemaakt van de kans op faillissement. De schuldeisers kunnen slechts benadeeld worden als er daadwerkelijk sprake is van insolventie, anders kan de schuldenaar gewoon zijn schuldeisers voldoen. Een belangrijk onderdeel van het wetenschapsvereiste is daarom in hoeverre de partijen, ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling, konden voorzien dat insolventie dreigde. 30 Een schuldenaar verricht door de jaren heen vele rechtshandelingen met zijn wederpartijen die het verhaalsvermogen verminderen, zoals het inkopen van diensten en producten. Deze rechtshandelingen brengen een benadelingsrisico met zich mee waarvan de wederpartij en de schuldenaar op de hoogte zullen zijn. Deze rechtshandelingen zijn niet paulianeus omdat ze zijn verricht op een moment dat het faillissement voor de schuldenaar niet te voorzien was. 31 De rechter stelt achteraf vast op welk moment de partijen het faillissement hadden moeten voorzien. Daarbij wordt het criterium uit het ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III 32 arrest toegepast: De Hoge Raad heeft in het ABN AMRO/Van Dooren q.q. III arrest ten aanzien van de voorzienbaarheid van faillissement het volgende geoordeeld: Er is sprake van wetenschap van benadeling indien het faillissement, en het tekort daarin, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en degene met of jegens wie hij de rechtshandeling verrichtte. 33 Uit deze overweging van de Hoge Raad blijkt dat op het moment dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid is te voorzien door de schuldenaar en zijn wederpartij, zij de benadelende rechtshandeling niet meer mogen verrichten. Dit moment is het breekpunt of peildatum. Het breekpunt is het punt in de tijd waarvóór alles mag en waarna rekening moet worden gehouden met de overige crediteuren. 34 Het breekpunt wordt achteraf door de rechter vastgesteld. 30 R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana, WPNR 13 okt 2007/6726, en B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Doorenq.q. III, TvI 2011/19 par B. Vermue,,Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Doorenq.q. III, TvI 2011/19 par HR , NJ 2010, HR , NJ 2010, 273, r.o B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Doorenq.q. III, TvI 2011/19, par

13 In het Sobi/Hurks 35 arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat ten aanzien van het breekpunt er een datum moet worden gekozen die aan de veilige kant is ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt : het Hof stelde de peildatum op 1 juli Deze datum werd door Sobi (stichting onderzoek bedrijfsinformatie) aangevochten. Gesteld werd dat het Hof een eerdere datum had moeten nemen voor het breekpunt. De reden hiervoor is dat het Hof zelf aangaf dat de directie van Hurks zich begin juni had moeten realiseren dat de financiële positie van de vennootschap zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle. 36 De Hoge Raad volgt de lijn van het Hof en stelt dat er een datum moet worden gekozen die aan de veilige kant is, deze zal onvermijdelijk ten gunste zijn van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. 37 Omdat de Hoge Raad vindt dat het breekpunt op een datum valt die aan de veilige kant is voor de gedaagde wordt het voor de curator moeilijker om een succesvol beroep op de pauliana te doen. De lat voor het bewijzen van wetenschap van faillissementsrisico wordt relatief hoog gelegd. Des te later de rechter het breekpunt stelt, des te moeilijker het wordt voor de curator om aan te tonen dat de rechtshandeling is verricht op het moment dat de failliet en zijn wederpartij het faillissement hadden moeten voorzien. Als de datum vlak voor het faillissement wordt gesteld dan zullen veel rechtshandelingen zijn verricht voor die datum. Aldus wordt de lat voor het bewijzen van de wetenschap van benadeling hoog gelegd. De overige schuldeisers genieten dan minder bescherming. Ten aanzien van het aantonen van wetenschap van benadeling bij de wederpartij ligt de bewijslast voor de curator hoog. Dit gaat ten koste van de bescherming van de overige crediteuren. Daarentegen lopen reddingsplannen die te goeder trouw worden opgezet in de praktijk veel risico om te worden vernietigd. Dit geeft onnodige maatschappelijke kosten. De aard van een reddingsactie brengt met zich mee dat deze wordt verricht op een moment dat het breekpunt al is gepasseerd. De onderneming moet immers gered worden van een dreigend faillissement. Een redder in nood zal over het algemeen wetenschap hebben van het faillissementsrisico. Hij zal immers een grondig boekenonderzoek doen voordat hij in het gat springt. Indien een rechtshandeling in het kader van de redding van de onderneming het verhaalsvermogen van de crediteuren van de vennootschap vermindert of de paritas creditorum verstoort (bijvoorbeeld door het stellen van extra zekerheden voor aanvullend krediet)is er grote kans dat deze rechtshandeling paulianeus is. 38 Kortom de constructie van het breekpunt in de zin dat het voor alle rechtshandelingen op een zelfde manier wordt vastgesteld geeft geen optimale bescherming voor de overige schuldeisers en aan de andere kant lopen reddingsacties nog teveel risico vernietigd te worden. Daarom pleit De Weijs voor een flexibele benadering. De wetenschap van benadeling wordt ingevuld door zowel de aard en de inhoud van de rechtshandeling als de mate van 35 Zie Sobi/ Hurks NJ 2005,96 36 Zie Sobi/ Hurks NJ 2005,96 R.O 7.1 HOF. Breekpunt bij onrechtmatig (6.162BW) handelen. 37 HR , NJ 2005,96 RO 4.2.4, B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, TvI 2011/19 par

14 voorzienbaarheid van faillissement ten tijde van het plegen van de rechtshandeling. Des te duidelijker het is dat een rechtshandeling benadelend voor de overige crediteuren zal uitwerken, des te minder hoge eisen er gelden voor het aantonen van wetenschap van benadeling. 39 Er zijn rechtshandelingen waarbij de voorzienbaarheid van benadeling minder duidelijk is. Voor dit soort rechtshandelingen geldt een zwaardere bewijslast voor de curator. Voor rechtshandelingen waarbij de voorzienbaarheid van benadeling wel duidelijk is wordt er sneller wetenschap van benadeling van de wederpartij aangenomen. De Weijs maakt aldus een koppeling tussen de voorzienbaarheid van de insolventie en de aard en de inhoud van de rechtshandeling. 40 De Weijs onderscheidt vijf gevaltypen van rechtshandelingen die vaak voorkomen voorafgaand aan een faillissement. Het hangt van de aard van de rechtshandeling af of deze een zware of een lichte bewijslast met zich mee brengt voor de curator. 41 Een zware bewijslast voor de curator hebben de volgende drie rechtshandelingen: (1) Arm s length sales : Een goed of onderdeel van een bedrijf wordt tegen marktwaarde verkocht aan de wederpartij, maar toch worden de schuldeisers benadeeld, doordat de opbrengst van de verkoop niet meer ter beschikking is van de gezamenlijke schuldeisers. De wederpartij heeft gewoon de marktprijs betaald en heeft daarom zelf geen onmiddellijk voordeel gehad bij de transactie. De pauliana is in dit geval een harde sanctie voor de wederpartij omdat hij slechts een concurrente vordering krijgt, wat er op neer komt dat de wederpartij zijn hele prestatie dreigt te verliezen. 42 (2) Zekerheden verstrekt voor een nieuw krediet : Deze groep van rechtshandelingen ziet op herfinancieringen op het moment waarin het voor alle partijen duidelijk is dat het voortbestaan van de onderneming op het spel staat. Een zware bewijslast voor het aannemen van wetenschap van benadeling is hier op zijn plaats omdat bedrijven in zwaar weer anders te moeilijk krediet zouden kunnen krijgen. De Weijs hanteert het criterium dat een bank de hand in de benadeling moet hebben gehad wil wetenschap van benadeling worden aangenomen. Dit is het geval als een bank krediet verschaft en zekerheden verkrijgt onder de omstandigheid dat ze zeker wist of behoorde te weten dat het faillissement zou volgen. 43 (3) Herstructureringen Ook hier is het voor partijen duidelijk dat het voortbestaan van de onderneming op het spel staat, er worden dan vaak kredieten verstrekt in combinatie met 39 R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, par 3 40 R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, par 4 41 R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, par 4 42 R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, par 5.2 en R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, 2010, par R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, 2010, par

15 sanering en hervorming van de organisatie, bedoeld om het bedrijf te redden. 44 Volgens De Weijs verandert in deze omstandigheid de vraag in hoeverre het faillissement kon worden verwacht in de vraag in hoeverre er een reële kans was dat het faillissement kon worden afgewend. 45 De Weijs onderscheidt twee rechtshandelingen waarbij de voorzienbaarheid van benadeling duidelijk is en er dus een lichtere bewijslast geldt voor de curator. Dit zijn rechtshandelingen met een verschil in waarde van de prestatie over en weer en incongruente voldoeningen. (4) Bij Rechtshandelingen waarbij er verschil is in de prestaties over en weer draagt een schuldenaar een goed over aan zijn wederpartij tegen een prijs die lager is dan de marktprijs. De wederpartij moet wel wetenschap van benadeling hebben voor het aannemen van een pauliana. Naarmate het verschil in de overeengekomen prijs en de marktwaarde oploopt wordt de lat voor het aannemen van wetenschap van benadeling bij de wederpartij gelegd: Als het verschil in de verkoop prijs en de marktwaarde aanzienlijk is dan hoeft voor het aantonen van wetenschap van benadeling de voorzienbaarheid van het faillissement niet zo sterk te zijn dat de partijen ook daadwerkelijk wisten dat het faillissement zou volgen. 46 (5) Bij incongruente voldoeningen wordt een bestaande schuld voldaan op een ander wijze dan bij het tot stand komen van de schuld was overeengekomen. Bijvoorbeeld wordt de schuld voldaan met de overdracht van een goed. Als de pauliana wordt ingeroepen zal de wederpartij het goed moeten teruggeven aan de curator. Hij zal dan een concurrente vordering krijgen op de boedel. Dit is dezelfde situatie als waarin hij zou hebben verkeerd indien de rechtshandeling niet verricht was. Daarom moet, Volgens De Weijs, de wederpartij wel een zekere bekendheid hebben van de naderende insolventie, maar deze hoeft niet sterk te zijn. Om wetenschap van benadeling aan te nemen hoefde de wederpartij niet daadwerkelijk te weten dat het faillissement zou volgen. 47 Het aantonen van wetenschap van benadeling is in de praktijk het grootste struikelblok voor de curator. Het is een hachelijke zaak om dit subjectieve vereiste te stellen en te bewijzen, omdat men achteraf moet oordelen over de omstandigheden en de besluitvorming met betrekking tot het aangaan van de paulianeuze rechtshandeling. De curator moet aantonen dat de partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid wisten dat de rechtshandeling benadelend zou zijn voor de overige crediteuren en dat de partijen met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement konden voorzien. Uit de jurisprudentie blijkt dat deze 44 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, 2010, par R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, 2010, par R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, par 4 en R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, 2010, par R.J. de Weijs, Naar een flexibele benadering van wetenschap onder de pauliana, WPNR /6726, par 5.3 en R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling, 2010, par

16 vereisten leiden tot een breekpunt. Een fictief, achteraf door de rechter ingesteld punt in de tijd. Alle rechtshandelingen voor dit breekpunt zijn niet paulianeus, de rechtshandelingen na dit breekpunt zijn wel paulianeus als ze benadelend zijn voor de overige crediteuren. Het breekpunt is geen evenwichtige systematiek volgens De Weijs. Er moet rekening gehouden worden met de aard en de inhoud van de betwistte rechtshandeling. Als het in de aard van de rechtshandeling ligt dat deze benadelend zal uitwerken voor de overige crediteuren dan moet het voor de curator makkelijker zijn om wetenschap van benadeling aan te tonen. Wannneer de benadeling niet in de aard van de rechtshandeling ligt en het niet zo duidelijk is dat de rechtshandeling benadelend zal uitwerken voor de overige crediteuren, moet de lat voor het aannemen van wetenschap van benadeling hoger liggen zodat de wederpartij meer bescherming geniet en niet wordt gedemotiveerd om rechtshandelingen in het belang van de onderneming aan te gaan e. Bewijsvermoedens Zoals hierboven al beschreven rust op de curator de last om te bewijzen dat de rechtshandeling vóór faillissement is verricht, deze een onverplicht karakter heeft, dat de schuldeisers zijn benadeeld als gevolg van de rechtshandeling en dat er wetenschap bestond van de benadeling bij zowel de schuldenaar als de wederpartij. De curator heeft in de praktijk vooral moeite met het bewijzen van de wetenschap van benadeling, hij moet bewijzen dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dat de schuldenaar en de schuldeiser het faillissement en het tekort daarin hebben kunnen voorzien. De bewijslast omtrent het tijdstip van de rechtshandeling en het onverplichte karakter leveren in de praktijk weinig problemen op. Om de curator te helpen bij het bewijzen van het wetenschapsvereiste heeft de Wetgever in artikel 43 Fw bewijsvermoedens opgenomen. Indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen een jaar vóór de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van dit jaar zich er toe had verplicht wordt de in art 43 Fw bedoelde wetenschap van benadeling aangenomen, behoudens tegenbewijs, in een zestal gevallen. 48 In deze gevallen keert de bewijslast om, en is het aan de schuldenaar en zijn wederpartij om te bewijzen dat ze geen wetenschap van benadeling hadden op het moment van het verrichten van de rechtshandeling. In de memorie van toelichting staat: er zijn een aantal handelingen waarvan, vooral wanneer zij aan de vooravond van een faillissement verricht worden, terecht getuigd mag worden dat zij een verdacht karakter dragen, waartoe gewoonlijk wordt 48 Polak Pannevis Faillissementsrecht 2011 pag 117 par

17 overgegaan in het volle bewustzijn dat de schuldeischers er door benadeeld worden en die het bewijs daarvan als het ware in zich zelve dragen. 49 In de memorie van toelichting en in de praktijk wordt gesproken over omkering van bewijslast echter dit is geen zuivere omschrijving van de toepassing van artikel 43 Fw want de feiten waaraan het vermoeden wordt vastgeknoopt dienen door de curator te worden gesteld en bewezen. Ten aanzien van art 43 Fw rust dus op de curator de bewijslast omtrent de in dit artikel gestelde eisen, maar niet de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling. 50 Indien de curator de gevallen, die genoemd worden in art 43 Fw, kan bewijzen wordt vermoed dat hij het bewijs van wetenschap van benadeling heeft geleverd. Het bewijsvermoeden heeft alleen betrekking op de wetenschap van benadeling, de overige vereisten uit artikel 42 Fw ( onverplichtheid, benadeling en tijdstip) dienen nog wel door de curator te worden gesteld en bewezen. Zoals eerder beschreven is het aantonen van wetenschap van benadeling voor de curator het moeilijkst, de bewijsvermoedens kunnen voor de curator daarom een grote hulp zijn bij het succesvol toepassen van de faillissementspauliana. Doet de curator een beroep op artikel 43 Fw, dan moet de curator aantonen dat de rechtshandeling onverplicht is verricht en dat de boedel is benadeeld en dat een situatie uit artikel 43 Fw opgaat. Indien de curator succesvol omstandigheden aanvoert voor de toepassing van art 43 Fw kan degene wiens wetenschap van benadeling daardoor vermoed wordt aanwezig te zijn, nog wel tegenbewijs leveren. Hij kan enerzijds weerleggen dat de rechtshandeling onverplicht is verricht of tot benadeling van de boedel heeft geleid. Anderzijds kan de verdediging het wettelijk vermoeden ontzenuwen door feiten te bewijzen die het wettelijk vermoeden onaannemelijk maken of uitsluiten. Het gevolg is dat de stelplicht en de bewijslast weer op de curator komt te rusten. 51 In de zaak Rb Zutphen, , LJN: BK3967 beriep de curator zich op de faillissementspauliana (art 42Fw) en het bewijsvermoeden ( art 43 Fw) ten aanzien van de verkoop van een printer, een maand voordat het faillissement werd uitgesproken, voor de helft van de prijs die er kort tevoren door het bedrijf voor was betaald. Volgens de curator: Er is voldaan aan de voorwaarden voor het wettelijke bewijsvermoeden van artikel 43 Fw omdat de printer binnen één jaar voor het faillissement voor een te lage prijs is verkocht en een deel van de facturen van [gedaagde C] waarmee de koopprijs is verrekend nog niet opeisbaar was. 52 De tussenconclusie van de rechter was dat de onverplichtheid van de rechtshandeling en de benadeling zijn bewezen en dat Art 43 lid 1 sub 2 van toepassing is: er was sprake van een voldoening van een niet-opeisbare schuld. 49 MvT van der Feltz 1896 in Van Der Feltz, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, geschiedenis van de faillissementswet, 1994 p Wessels, insolventierecht 2010, gevolgen van de faillietverklaring 3 e druk par Rb Zutphen, , LJN: BK3967 R.O Rb Zutphen, , LJN: BK3967 R.O

18 Het tegenbewijs van de gedaagde ontzenuwt echter het bewijsvermoeden. Met succes is aangetoond dat de gedaagde geen wetenschap van benadeling had: 1. De gedaagde kon niet weten dat het faillissement aanstaande was ten tijde van de rechtshandeling omdat het faillissement werd aangevraagd naar aanleiding van een inbraak. Dat was voor de gedaagde niet te voorzien. 2. De printer werd niet gebruikt in de bedrijfsvoering, de reden van verkoop was dan ook niet naderende faillissement, maar het feit dat de printer overbodig was. De gedaagde had dan ook geen wetenschap van een aankomend faillissement. De enkele omstandigheid dat de vennootschap de printer te koop heeft aangeboden, is dan ook onvoldoende om de gevolgtrekking te kunnen maken dat sprake was van wetenschap van benadeling. 53 In de praktijk blijkt echter dat het weerleggen van het bewijsvermoeden zeer lastig is en blijft het een grote hulp voor de curator Elementen van de pauliana art 47 Fw. De pauliana van art 42 Fw kan rechtshandelingen ter voldoening van een opeisbare schuld niet aantasten. In Art 47 Fw heeft de Wetgever deze mogelijkheid wel opgenomen. Slechts als aan een van de twee vereisten zoals geformuleerd in art 47 wordt voldaan kan een verplicht verrichte rechtshandeling vernietigd worden, wetenschap van benadeling van de wederpartij speelt geen rol in art 47. Het eerste vereiste is dat van de wetenschap van de faillissementsaanvraag van de wederpartij. Het tweede vereiste is dat van overleg tussen de schuldenaar en de wederpartij. Het aantasten van verplichte rechtshandelingen is een grove inbreuk op het systeem van het verbintenissen recht. Het leidende principe is dat een verbintenis moet worden nagekomen, om verzekerd te zijn van een goedlopend betalingsverkeer. Het vernietigen van een verplichte rechtshandeling belet de schuldeiser zijn rechten te doen gelden juist op het ogenblik dat ze deze het meest nodig heeft, namelijk als hij het faillissement van zijn schuldeiser vreest. 55 Een verplichte rechtshandeling vloeit veelal voort uit een voorafgaande onverplichte verbintenis, zoals een koopovereenkomst. Dat deze kan worden aangetast is in het systeem van het verbintenissenrecht evident, denk bijvoorbeeld aan dwaling (6.228 Bw). Echter de voldoening van een opeisbare schuld is in beginsel onaantastbaar voor derden. Art 47 Fw geeft twee uitzonderingen waardoor de curator toch de voldoening van een opeisbare schuld kan vernietigen. 56 Dit geeft de curator in de praktijk soms de keuze welke rechtshandeling hij aanpakt, de onverplichte rechtshandeling die de verplichte rechtshandeling schiep, of de verplichte rechtshandeling zelf. 53 Rb Zutphen, , LJN: BK3967 R.O. 5.13, 5.14, 5.15 en Wessels, insolventierecht 2010, par 3146, 3147, Wessels, insolventierecht 2010, gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk, par 3163 en Van Der Feltz, S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber, geschiedenis van de faillissementswet, 1994 p. 436, sibi vigilare, Van Koppen, actio Pauliana en de onrechtmatige daadvordering, pag Wessels, insolventierecht 2010, gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk, par

19 De wettekst spreekt zelf niet van verplichte rechtshandelingen maar van voldoening van een opeisbare schuld en betaling. Uit de literatuur en de jurisprudentie blijkt dat onder deze formulering alle verplichte rechtshandelingen vallen, het gaat niet alleen om de betaling van geld, maar ook om bijvoorbeeld het leveren van goederen, het stellen van zekerheden en het betalen van een schadevergoeding. Voldoening van een opeisbare schuld, zoals geformuleerd in art 47 Fw, is aldus ruimer dan slechts de betaling van een opeisbare geldschuld. 57 De grondslag van art 47 Fw verschilt enigszins met die van art 42 Fw. Bij art 47 Fw is het niet te goeder trouw handelen van de wederpartij jegens zijn medeschuldeisers een belangrijker element dan bij art 42 Fw. De nadruk bij art 42 Fw ligt op de kwade trouw van de schuldenaar zo blijkt uit de memorie van toelichting: aan de andere kant rust evenzeer op elken schuldenaar de plicht het onderpand zijner schuldeischers niet willens en wetens te hunnen nadeele te verminderen of weg te maken. Dit doende mag hij gezegd worden te kwader trouw te handelen. 58 Het handelen te kwader trouw van de schuldenaar is dus het primaire uitgangspunt van de Wetgever geweest bij het ontwerpen van art 42 Fw. Voor het slagen van de pauliana moet de wederpartij wel bekend zijn met het feit dat de schuldenaar zijn schuldeisers moedwillig benadeelde. 59 Bij het vereiste van faillissementsaanvrage ex art 47 Fw ligt de nadruk op het handelen van de wederpartij: de schuldeischer, die niet bloot een faillissement ducht, maar de zekerheid heeft verkregen dat daartoe aangifte is gedaan, mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijn mede schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt. 60 Bij het vereiste van overleg wordt de nadruk minder gelegd op het handelen van de wederpartij. Het niet te goeder trouw handelen van de schuldenaar is bij dit vereiste net zo van belang als het niet te goeder trouw handelen van de wederpartij: De bedoeling is uitsluitend die betaling te treffen, welke hetzij op een afspraak berusten om, wanneer het tot een faillissement mocht komen, den schuldeischer buiten den concursus te houden, hetzij en dat dikwijls op initiatief van den schuldenaar- gedaan worden in den vooravond van het faillissement, omdat dit zal worden aangevraagd, en terwijl de schuldeiser volkomen bekend is 57 Polak Pannevis, faillissementsrecht, 2011, pag 120 en De Weijs,groene serie faillissementswet aant art 47 par 6 58 R.J. de Weijs, pauliana en onrechtmatige daad: wederzijdse gevangenen?, WPNR /6686 par 3.1 en MvT art 42 Fw Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surseance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p R.J. de Weijs, pauliana en onrechtmatige daad: wederzijdse gevangenen?, WPNR /6686 par 3.1 en MvT art 42 Fw Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surseance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p R.J. de Weijs, pauliana en onrechtmatige daad: wederzijdse gevangenen?, WPNR /6686 par 3.2 en MvT art 47 Fw Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surseance van betaling, deel I, Haarlem 1896, p.449 en Wessels, insolventierecht, gevolgen van de faillietverklaring, 3 e druk, par