Faillissementspauliana: aanvullende zekerheidstelling en benadeling concurrente schuldeisers

Transcriptie

1 Faillissementspauliana: aanvullende zekerheidstelling en benadeling concurrente schuldeisers Redactionele bijdrage SDU Journaal Insolventie Financiering & Zekerheden 2005 (nr. 9) 1. De feiten De Hoge Raad heeft recentelijk met betrekking tot voormeld onderwerp een belangrijke uitspraak gedaan CHR 8 juli 2005, nr. C04/099HR). De zaak is reeds eerder aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 m.nt. PvS). Voorzover hier van belang gaat het om de hiernavolgende feiten. De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen waartoe onder meer Hendriks Beheer behoorde, een krediet in rekening courant verleend van ƒ ,=. Hiervoor verkreeg de bank een aantal zekerheden. In augustus 1993 raakte de bank bekend met liquiditeitsproblemen van de groep. Na uitgebreid overleg tussen partijen heeft de bank bij door de groep aanvaarde conditiebrief van 5 november 1993 het krediet met ƒ ,= verhoogd tot ƒ ,=. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit werden in de brief aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door Hendriks Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. De hypotheken werden gevestigd door het verlijden op 3 december 1993 van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers op 6 december Bij deze nieuwe hypotheekakte zijn zekerheden verleend voor het totaal van het krediet van ƒ ,=. Op 5 november 1993 bedroeg de debetstand in rekening courant ƒ ,= en op 6 december 1993 ƒ ,=. Op 8 december 1993 is voorlopig surséance van betaling van Hendriks Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) gevraagd en verkregen. Op verzoek van de bewindvoerder is op 13 december 1993 het faillissement van Hendriks Beheer uitgesproken. 2. Het procesverloop tot aan de eerste cassatieprocedure De curator heeft de bank in rechte betrokken en vorderingen ingesteld, kort gezegd, strekkende tot vernietiging dan wel anderszins ongedaanmaking van de hiervoor bedoelde hypotheken. De curator heeft deze vorderingen onder meer gebaseerd op de hiernavolgende grondslagen: (1) De toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer in de overeenkomst van 5 november 1993 is een onverplichte rechtshandeling voor niet opeisbare schulden als bedoeld in artikel 43 lid 1 onder 2 Fw (2) De bank doorbrak door de aanvaarding van de hypotheken de concursus tussen de schuldeisers en handelde daarom jegens hen onrechtmatig. Ten aanzien van voormelde eerste grondslag oordeelde de Rechtbank s Hertogenbosch dat Hendriks Beheer rechtens geenszins verplicht was zich op 5 november 1993 te verbinden tot het vestigen van hypotheek op de haar toebehorende onroerende zaken en dat daarmee is gegeven dat ook de hypotheekvestiging ter uitvoering van deze overeenkomst als onverplicht in de zin van artikel 43 lid 1, aanhef Fw heeft te gelden. Voorts leidde de rechtbank uit de hypotheekakte van 3 december 1993 af dat de bedongen hypotheken (mede) zijn verstrekt tot zekerheid van de reeds bestaande schuld uit rekening courant, welke schuld (door de bank niet betwist) destijds niet opeisbaar was. Op grond van

2 een en ander kwam de rechtbank tot het oordeel dat in beginsel is voldaan aan het bepaalde in artikel 43 lid 1 sub 2 Fw, waarmee de wetenschap in de zin van artikel 42 Fw, behoudens tegenbewijs door de bank, wordt vermoed. Zij stelde derhalve partijen in de gelegenheid bewijs te leveren, de curator bewijs van benadeling en de bank tegenbewijs als vermeld. De hiervoor als tweede vermelde grondslag achtte de rechtbank onvoldoende feitelijk onderbouwd. In hoger beroep kwam het Gerechtshof te s Hertogenbosch tot een ander oordeel. Ten aanzien van de hiervoor vermelde eerste grondslag van de vordering van de curator was het Hof van oordeel dat de hypotheekverlening van 3 december 1993 een verplichte handeling is. Immers, aldus het Hof, de overeenkomst van 5 november 1993 verplichtte de onderneming daartoe en de curator heeft niet de vernietiging ingeroepen van de in die overeenkomst gelegen rechtshandeling van Hendriks Beheer van aanvaarding van die verplichting. Aangezien volgens het Hof op deze grond artikel 42 Fw niet van toepassing was, zag het Hof ook geen plaats voor een tegenbewijsopdracht als bedoeld in artikel 43 lid 1, slot Fw Ten aanzien van de hiervoor vermelde tweede grondslag van de curator (onrechtmatig handelen van de bank) overwoog het hof dat de hypotheekverlening niet kan worden vernietigd op grond van artikel 47 of artikel 42 Fw: wil er buiten de gevallen van de in die bepalingen beschreven paulianeuze handelingen sprake zijn van onrechtmatig handelen, moet er tenminste een feitencomplex zijn dat zich van de door de wet geregelde gevallen onderscheidt en dat dus niet geregeerd wordt door de door de wetgever in de artikelen Fw aangegeven grenzen van aansprakelijkheid. Daartoe, aldus het hof, heeft de curator geen (voldoende) feiten aangedragen. 3. De eerste cassatieprocedure In cassatie klaagde de curator over onbegrijpelijkheid van s hofs oordeel, dat hij niet de vernietiging heeft ingeroepen van de overeenkomst van 5 november Deze klacht vond de Hoge Raad in zijn reeds hiervoor vermelde arrest (HR 16 juni 2000, NJ 2000/578) gegrond. Zonder, door het Hof niet gegeven, motivering is naar het oordeel van de Hoge Raad niet duidelijk waarom het beroep dat de curator heeft gedaan op het, naar hij stelde, onverplichte karakter van die overeenkomst, niet is aan te merken als een beroep in rechte op de vernietigingsgrond van artikel 42 Fw. In cassatie richtte de curator ook een cassatieklacht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof betreffende het door de curator beweerde onrechtmatig handelen van de bank. Deze cassatieklacht had echter geen succes. De Hoge Raad was van oordeel dat, bezien in het licht van s hofs oordeel dat een vestiging van hypotheek niet vernietigbaar is op grond van artikel 42 (artikel 47) Fw, het Hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts onder bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zou kunnen zijn: in de bedoelde artikelen liggen mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is. Daarbij tekent de Hoge Raad echter uitdrukkelijk aan dat nu de klacht van de curator tegen het oordeel van het Hof ten aanzien van de hiervoor weergegeven eerste grondslag van de vordering van de curator doel treft, na verwijzing opnieuw zal moeten worden onderzocht of de vordering van de curator op grond van deze eerste grondslag moet worden toegewezen en dat derhalve na verwijzing ook het door de curator gestelde onrechtmatig handelen van de bank zonodig opnieuw aan de orde kan komen, voorzover deze is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de hiervoor weergegeven eerste grondslag.

3 De Hoge Raad heeft vervolgens het arrest van het Gerechtshof te s Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. 4. De procedure na verwijzing Na een tweetal tussenarresten te hebben gewezen, heeft het Hof bij eindarrest het vonnis van de rechtbank s Hertogenbosch vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen (geannoteerd door R.J. Abendroth in JOR 2004/85, zie ook de beschouwingen van J.W. Frieling terzake in TVI 2004/4, pag. 175 e.v.). Het Hof Arnhem bezigde daartoe de hiernavolgende redenering. In zijn tussenarrest van 23 juli 2002 heeft het Hof allereerst een onderzoek gedaan naar de toewijsbaarheid van de vorderingen van de curator op basis van artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 onder 2 Fw. In dat verband is het Hof tot het oordeel gekomen dat Hendriks Beheer de verplichting tot het verschaffen van de aanvullende zekerheden bij de overeenkomst van 5 november 1993 onverplicht is aangegaan. De vraag of de onverplichte gedane toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling in de zin van artikel 42 Fw, moet volgens het Hof worden beantwoord (rov. 3.7.): "door de hypothetische situatie waarin de overige faillissementsschuldeisers zouden hebben verkeerd zonder deze zekerheidstelling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654)", met dien verstande dat "voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige door de curator bestreden zekerheidstelling tot benadeling van de faillissementsschuldeisers heeft geleid, ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1976 (NJ 1977/617) ook de eventuele voor andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer gunstige gevolgen daarvan moeten worden betrokken". Derhalve dient naar s hofs oordeel in kaart te worden gebracht: "enerzijds wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer indien op 5 november 1993 die verhoging van de kredietlimiet bij gebreke van een toezegging van extra zekerheden door Hendriks Beheer niet zou zijn overeengekomen. Wat zou dan waarschijnlijk of niet (niet: onder meer deze zekerhedenverlening) zijn gebeurd wat nu niet resp. wel is geschied en wat zou daarvan het effect op de verhaalsmogelijkheden zijn geweest; anderzijds wat de gevolgen zijn van de overeengekomen verhoging van de kredietlimiet na 5 november Tot die gevolgen behoren alle ten laste van Hendriks Beheer en ten behoeve van de bank bij (inschrijving van de) hypotheekakte van 3 december 1993 gevestigde zekerheden. Verder moet worden nagegaan wat na die tijd (5 november 1993) met die extra kredietruimte van 1 miljoen gulden is gedaan (eventuele aflossingen en eventuele opnames binnen die kredietruimte) en wat daarvan het effect was op de verhaalsmogelijkheden van de overige faillissementsschuldeisers". Vervolgens heeft het Hof de curator in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de hiervoor bedoelde vragen, waarna de bank gelegenheid heeft te reageren. Omdat het Hof in zijn tweede tussenarrest van 4 maart 2003 uit de door partijen genomen akten had opgemaakt dat het partijen niet geheel duidelijk was, welke informatie het Hof van hen verlangde, heeft het Hof nader toegelicht welke informatie verlangd werd en de zaak opnieuw naar de rol verwezen voor het nemen van akten door partijen.

4 Bij zijn eindarrest van 16 december 2003 heeft het Hof overwogen dat de curator heeft nagelaten aan te geven welke aflossingen en welke betalingen van (welke) schuldeisers na 5 november 1993 hebben plaatsgevonden, zodat onduidelijk is voor welk bedrag na die datum schuldeisers ten laste van het rekening courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de bedoelde zekerhedenverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten. Dit betekent volgens het Hof dat niet is komen vast te staan dat de onderhavige onverplichte toezegging tot zekerheidstelling door Hendriks Beheer jegens de bank in de overeenkomst van 5 november 1993 heeft geleid tot benadeling van de andere faillissementsschuldeisers van Hendriks Beheer zodat geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 onder 2 Fw. Voorts heeft het Hof in zijn voormeld eindarrest geoordeeld dat nu is komen vast te staan dat de overeenkomst tot vestiging van de onderhavige hypotheken niet vernietigbaar is op grond van de artikelen 42, 43 en 47 Fw, slechts bijzondere omstandigheden deze onrechtmatig doen zijn. Van een onrechtmatig handelen is echter volgens het Hof niet gebleken, reeds omdat niet is komen vast te staan dat de vestiging van de hypotheken gelet op de daar tegenoverstaande verhoging van de krediet in rekening courant heeft geleid tot schade (benadeling in verhaalsmogelijkheden) voor de andere schuldeisers van Hendriks Beheer. 5. Het oordeel van de Hoge Raad in de tweede cassatieprocedure De curator gaat wederom in cassatie en ook ditmaal met succes. De Hoge Raad noemt de redenering van het Hof ondeugdelijk. Een schuldenaar die ten laste van aan hem verleend krediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De pijn zit volgens de Hoge Raad echter in een ander punt: de bank heeft op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in de verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot het verhaal van haar vordering, naar het oordeel van de Hoge Raad nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan. Dit een en ander in aanmerking genomen geeft in de visie van de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het Hof dat benadeling niet is komen vast te staan omdat onduidelijk is gebleven voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de aanvullende zekerheidsverschaffing ten nadele van de huidige faillissementschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten. Ook de redenering van het Hof dat van onrechtmatig handelen van de bank niet is gebleken omdat niet is komen vast te staan dat de vestiging van de hypotheken gelet op de daar tegenoverstaande verhoging van het krediet in rekening courant heeft geleid tot benadeling in de verhaalsmogelijkheden voor de andere schuldeisers van Hendriks Beheer, kan in de ogen van de Hoge Raad de toets der kritiek niet doorstaan. Nu het oordeel voorbouwt op de door de curator met succes aangevallen redenering van het

5 Hof inzake artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 onder 2 Fw, kan het oordeel van het Hof aangaande het door de curator beweerde onrechtmatig handelen van de bank evenmin in stand blijven. De Hoge Raad vernietigt de arresten van het Hof Arnhem en verwijst de zaak naar het Hof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing. 6. De rechtsvraag in cassatie: benadeling of niet? In het thans aan de orde zijnde arrest van de Hoge Raad staat centraal of er sprake is van benadeling van de schuldeisers van Hendriks Beheer. Indien deze wordt vastgesteld, zou het zeer wel kunnen zijn dat een beroep op artikel 43 lid 1 onder 1 Fw slaagt: op 5 november 1993 toen de kredietlimiet met 1 miljoen gulden werd verhoogd, was reeds sprake van een overstand van ƒ ,=. Daarenboven stond vast dat die overstand na 5 november 1993 tot datum faillissement met slechts ƒ ,= was toegenomen. Abendroth (noot, paragraaf 7 onder Hof Arnhem 23 juli 2002 en 16 december 2003, JOR 2004/85) wijst er terecht op dat de werkelijke kredietruimte dus tot dat bedrag was beperkt, terwijl de waarde van de als tegenprestatie verstrekte zekerheden aanzienlijk meer bedroeg, namelijk ruim ,=. 7. Benadeling: op welk tijdstip vereist? Benadeling van schuldeisers, zoals bedoeld in artikel 42 of artikel 47 Fw moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op de actio pauliana, is met betrekking tot de vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende, dat zij aanwezig is ten tijde dat in rechte omtrent het beroep op de actio pauliana wordt beslist (HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269 met noot van N.E.D. Faber, vgl. reeds HR 23 december 1949, NJ 1950, 262 en HR 22 september 1995, NJ 1996, 706). 8. Benadeling: de hypothetische vergelijking Uit voormeld arrest van de Hoge Raad d.d. 19 oktober 2001, JOR 2001/269 blijkt tevens aan de hand van welk criterium moet worden beoordeeld of op het beslissende moment benadeling van de crediteuren aanwezig is. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment dat de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Daarbij behoeft de rechter volgens de Hoge Raad niet ambtshalve een onderzoek in te stellen naar vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn. Faber brengt onder de aandacht (noot, paragraaf 6 onder HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269) dat uit deze beslissing van de Hoge Raad niet mag worden afgeleid dat vermogensverschuivingen tussen het moment waarop de bestreden rechtshandeling heeft plaatsgevonden en het moment waarop de rechter op het beroep op de actio pauliana dient te oordelen niet relevant zouden zijn: de Hoge Raad geeft slechts aan dat in beginsel de op laatstgenoemd moment bestaande feitelijke situatie dient te worden afgezet tegen de hypothetische situatie waarin schuldeisers (op dat moment) zouden hebben verkeerd, indien de bestreden rechtshandeling niet had plaatsgevonden. De vergelijking tussen deze situaties is in beginsel bepalend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van benadeling, en zo ja, wat de omvang van die benadeling is. Zie in deze ook B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (2), Polak Wessels Insolventierecht deel III, 2003, nummer 3085, die ook opmerkt

6 dat de vraag of de actio faillissementspauliana kan worden ingesteld niet gerelateerd is aan een vermindering van het vermogen van de debiteur, maar de doorbreking van de paritas creditorum en dat incidenteel voordeel voor een van de schuldeisers (a.w., nummer 3081) niet met zich mee kan brengen dat er geen sprake is van benadeling in de zin van de actio pauliana: voor de aanwezigheid van de vereiste benadeling van schuldeisers is voldoende benadeling van die schuldeisers in het algemeen. 9. Wat in concreto te verstaan onder benadeling? Nadat is vastgesteld op welk tijdstip benadeling van schuldeisers aanwezig moet zijn en aan de hand van welk criterium (de door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 oktober 2001, JOR 2001/269 bedoelde hypothetische vergelijking) moet worden bepaald of er sprake is van benadeling, komt de vraag aan de orde wat in concreto onder benadeling moet worden verstaan (Wessels, a.w, nummer 3089). Onder benadeling dient te worden begrepen iedere benadeling van de boedel welke de vorm kan aannemen van (a) elke vermindering van de faillissementsboedel, en van (b) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren (Wessels, a.w., nummer 3092). Zie ook A. van Hees, Vragen rond de faillissementspauliana, Insolad jaarboek 1998, pagina 6 7: het gaat om benadeling van schuldeisers en hun verhaalsmogelijkheden. Deze benadeling kan bestaan in vermindering van actief (bijvoorbeeld schenking door de schuldenaar), toename van passief, (bijvoorbeeld aangaan van een schuld door de schuldenaar), grotere toename van passief dan van actief (bijvoorbeeld koop tegen te hoge prijs door de schuldenaar), afname van actief en passief (bijvoorbeeld betaling aan een schuldeiser) of verschaffen van zekerheid. De bevredigingsmogelijkheden door verhaal van schuldeisers moeten derhalve geringer zijn geworden dan zij geweest zouden zijn als de bewuste handeling achterwege zou zijn gebleven. 10. Voordeelsverrekening Bij de actio pauliana speelt de voordeelsverrekening een rol. In dit verband is relevant het zogenaamde Eneca arrest van de Hoge Raad (HR 10 december 1976, NJ 1977, 617): "dat vooropgesteld dient te worden dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met wie of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij van de schuldenaar niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn...". Het hof Arnhem meent in de zaak van Dooren q.q./abn AMRO dat voorzover na 5 november 1993 schuldeisers zijn voldaan die anders bij gebreke van de aan de orde zijnde zekerhedentoezegging en verschaffing ten nadele van de huidige andere (dan de bank) faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten, het bedrag ter grootte van die laatstbedoelde uitkering bij de bepaling van de benadeling van die schuldeisers in mindering komt op de uit het verhaalsvermogen van Hendriks Beheer verdwenen zekerheden. Indien dat bedrag gelijk is aan of groter is dan deze waarde, is er naar het oordeel van het hof van benadeling geen sprake. Het is mijns inziens terecht dat de Hoge Raad deze redenering afstraft. Met Abendroth (a.w., paragraaf 6) meen ik, dat het Hof aan de hand van de door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 oktober 2001 geformuleerde maatstaf (JOR 2001/269) aanstonds had kunnen èn moeten vaststellen dat van benadeling in de verhaalsmogelijkheden sprake was. De Hoge Raad heeft in dit arrest bovendien overwogen dat de rechter niet ambtshalve een onderzoek behoeft in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van de (later vernietigde) rechtshandeling en

7 het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn (het moment waarop de rechter op het beroep op de actio pauliana beslist). Evident is dat de bank door de aanvullende zekerheidstelling voorrang heeft verkregen boven de resterende (concurrente) schuldeisers op de opbrengst van in de aanvullende zekerheid verbonden zaken, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. Dit heeft ten gevolge dat de resterende concurrente schuldeisers in de plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken kregen met de bank als preferent medeschuldeiser. Deze verschuiving in verhaalspositie brengt uiteraard nadeel voor de resterende concurrente schuldeisers met zich mede en het maakt dan niet uit voor welk bedrag er schuldeisers door de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan. Dat zou slechts anders kunnen zijn, zoals de Hoge Raad terecht overweegt, in het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering. Abendroth (a.w., paragraaf 5) wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad inzake Bosselaar qq/montana Interniber (HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526) waaruit volgt dat van benadeling in de zin van de actio pauliana ook sprake kan zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dat geval deed zich in dat arrest voor, aangezien zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de geleverde zaken beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Kortom, het gaat erom of de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden en daarvan was in casu sprake, nu als het gevolg van de aanvullende hypotheek de onroerende zaken van Hendriks Beheer niet langer vatbaar waren voor verhaal door de gezamenlijke (concurrente) faillissementsschuldeisers (Abendroth, a.w., paragraaf 5). De onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren was daarmee verstoord. Gelet op de onderhavige verschuiving in de verhaalspositie ten behoeve van de bank zag de Hoge Raad terecht niets in de redenering van het Hof dat de curator diende aan te geven wat de gevolgen zouden zijn geweest voor de verhaalsmogelijkheden van de (overige) faillissementsschuldeisers, indien bij gebreke aan zekerheidstelling de kredietlimiet niet zou zijn verhoogd, waartegen het dan wilde afwegen de gevolgen van de kredietverhoging, waaronder begrepen de besteding van de beschikbaar gekomen extra middelen en het effect daarvan op de verhaalsmogelijkheden van de (overige) faillissementsschuldeisers. Om de woorden van Abendroth te gebruiken (a.w., paragraaf 6), betrad het Hof hiermee het donkergrijze gebied van gissen en speculatie en sloeg het daarmee een heilloze weg in. Gelet op de door de Hoge Raad in zijn arrest van 19 oktober 2001 geformuleerde maatstaf (HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269) had het Hof kunnen en moeten volstaan met het oordeel dat de faillissementsschuldeisers waren benadeeld door de aanvullende zekerheidstelling ten behoeve van de bank. 11. Wanneer voordeelsverrekening? Betekent het vorenstaande dat betalingen van de later gefailleerde aan schuldeisers ten laste van het aanvullend krediet nimmer het door de actief onttrekking aanvankelijk veroorzaakte nadeel voor de gezamenlijke schuldeiser kunnen compenseren? Met Frieling (TvI 2004/4, pag ) meen ik dat in elk geval in theorie het antwoord op deze vraag ontkennend moet luiden. Juist lijkt mij de opmerking van Frieling dat dit anders is, indien alle schuldeisers geabstraheerd van boedelkosten en preferenties naar rato uit het verschafte krediet worden voldaan. Is het totaal van de betalingen groter dan de waarde van het onttrokken actief dan zijn de schuldeisers er per saldo op niet op achteruit gegaan.

8 Daarnaast noemt Frieling (a.w., pagina 177) onder meer het geval dat de bank na de verwerving van de zekerheden preferente schuldeisers voldoet, welke schuldeisers bij gebreke van de zekerheidverschaffing exclusief uit de opbrengst van de gezekerde goederen zouden zijn voldaan. Indien de betalingen door de bank de waarde van de zekerheden evenaren of overtreffen, is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers per saldo geen sprake (Frieling, a.w., pagina 177). Verder noemt Frieling de situatie dat betalingen plaatsvinden aan schuldeisers met eigen zekerheden, welke zekerheden door de betaling door de bank aan de boedel toevallen. Met Frieling (a.w., pag. 178) zou ik willen aannemen dat in deze gevallen de betalingen door de bank een mitigerende invloed hebben op de door de verhaalsonttrekking veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij dient te worden aangetekend dat het hier om theoretische uitzonderingen gaat nu schuldeisers niet naar rato plegen te worden voldaan en activa die als gevolg van de betaling door de bank vrijvallen (bijvoorbeeld voorbehouden eigendommen) of worden gerealiseerd (onderhanden werk van derden) in de praktijk veelal ook bij voorbaat aan dezelfde bank zijn verpand zodat van bevoordeling van de boedel in zoverre geen sprake is. Dit betekent in de praktijk dat (volledige) voordeelsverrekening zich dan ook zeer zelden zal voordoen (Frieling, a.w., pag. 178). Het leerstuk van de voordeelsverrekening is voor de vraag of een beroep op de actio pauliana slaagt derhalve niet volstrekt irrelevant geworden. De Hoge Raad heeft slechts in de aan hem voorgelegde casus beslist dat het Hof Arnhem een verkeerde weg had ingeslagen door de curator te verwijten dat hij niet aannemelijk had gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van Hendriks Beheer over minder faillissementscrediteuren behoefde te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van Hendriks Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring waren voldaan. Met de hiervoor sub 8 hypothetische vergelijking was in casu de benadeling gegeven. De Hoge Raad heeft echter niet in het algemeen afstand genomen van het in het Eneca arrest geïntroduceerde leerstuk inzake de voordeelsverrekening. 12. Stelplicht en bewijslast inzake voordeelsverrekening In andere situaties zou het derhalve van belang kunnen zijn om aan te voeren dat het leerstuk van de voordeelsverrekening een rol speelt. De stelplicht (en bewijslast) terzake van de voordeelsverrekening ligt mijns inziens anders dan het Hof Arnhem meende niet bij de curator, maar bij degene die door de curator van paulianeus handelen wordt beticht (Frieling, a.w., paragraaf 2.4, pag , Wessels, a.w., nummer 3085, zie in deze ook Faber, paragraaf 6, onder HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269 die opmerkt dat de curator slechts behoeft te stellen (en te bewijzen) de omvang van de benadeling die voortvloeit uit een vergelijking van de twee door de Hoge Raad situaties (zie hiervoor sub 8), zijnde de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling en de situatie waarin zij feitelijk verkeren indien die handeling onaangetast blijft). Vorenstaande verdeling van de stelplicht en bewijslast is op zichzelf helder, maar in de praktijk zal veelal moeilijk zijn vast te stellen of het beroep op voordeelsverrekening opgaat. Een probleem waarmee men geconfronteerd wordt, is de vraag hoe precies moet worden vastgesteld of en, zo ja, in welke mate gunstige gevolgen verbonden zijn aan de (op zichzelf) paulianeuze handeling tussen de schuldenaar (latere failliet) en zijn wederpartij (vergelijk Frieling, a.w., paragraaf 2.3, pagina ).

9 Het hiervoor besproken Eneca arrest van de Hoge Raad (HR 10 december 1976, NJ 1977/617) lijkt de grens ruim te trekken, wanneer het om de termijn gaat die in ogenschouw dient te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of voordeelsverrekening aan de orde dient te komen en, zo ja, in welke omvang. Mellema Kranenburg (De actio pauliana, Studiepockets privaatrecht, nummer 45, 1996, pagina 24) merkt met betrekking tot voormeld arrest op, dat er gevallen denkbaar zijn die op korte termijn tot vermindering van de verhaalsmogelijkheden van de crediteuren leiden maar op langere termijn hen toch tot voordeel strekken omdat daardoor bijvoorbeeld de onderneming kan worden veiliggesteld of omdat de productie daardoor verhoogd wordt. Haar inziens heeft de Hoge Raad in voormeld arrest geconcludeerd dat in een dergelijk geval bij de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling zowel de vermogensvermeerdering op korte termijn als ook de gunstige gevolgen op de langere termijn meegewogen moeten worden. Mijns inziens is het leerstuk van de voordeelsverrekening in de praktijk veelal moeilijk toepasbaar. Het donkergrijze gebied van gissen en speculatie wordt snel betreden. Gelet op de door de Hoge Raad voorgestane hypothetische vergelijking (zie hiervoor sub 8) en de ratio van de actio pauliana (vgl. hiervoor sub 9) mag derhalve niet spoedig tot voordeelsverrekening worden geconcludeerd en dienen hoge eisen te worden gesteld aan de stelplicht en bewijslevering van resp. door degene die door de curator wordt aangesproken.