Benadeling van schuldeisers: een overzicht

Transcriptie

1 Benadeling van schuldeisers: een overzicht B. Wessels, voor Maandblad van Vermogensrecht, april Inleiding 1. In de advies- en rechtspraktijk vormt de faillissementspauliana één van de meest gecompliceerde leerstukken. 1 De ontwerper van de Faillissementswet worstelde ruim 110 jaar geleden reeds met de materie: De regeling van de zoogenaamde actio Pauliana en hetgeen daarmede samenhangt, van het recht der schuldeischers handelingen huns schuldenaars van hunne rechtskracht te berooven, is van alle vraagstukken, waartoe het materieel faillietenrecht aanleiding geeft, het moeilijkste. 2 Vooral het vereiste van benadeling en dat van de wetenschap van benadeling leveren relatief veel hoofdbrekens op. In dit artikel ga ik in op één van de vereisten voor een succesvolle toepassing van de actio pauliana, te weten het vereiste van benadeling. 3 Zowel art. 3:45 BW voor de gewone pauliana als art. 42 Fw voor de faillissementspauliana stellen dit vereiste. Art. 3:45 lid 1 BW luidt: Indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. 2. Art. 42 lid 1 Fw luidt: De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.. Het is niet nodig geacht om aan de woorden benadeling van de schuldeisers in art. 42 lid 1 Fw toe te voegen in hun verhaalsmogelijkheden (zoals opgenomen in art. 3:45 BW),.. nu een andere vorm van benadeling in faillissement niet goed denkbaar is. 4 Benadeling gaat dus, in de ogen van de wetgever, over benadeling in de verhaalsmogelijkheden die crediteuren jegens een debiteur. Ik merk nog op dat regeling van de faillissementspauliana van overeenkomstige toepassing is bij de schuldsanering natuurlijk personen, zie art. 313 Fw. In deze bijdrage beperkt ik mij noodzakelijkerwijs tot de kernpunten van benadeling. 2. Verschillen tussen de gewone pauliana en de faillissementspauliana 1 Zie het empirische onderzoek van Van Dijck, TvI 2006, p. 112 e.v. 2 Zie MvT bij Van Der Feltz I (1896), p Over wetenschap uitvoeriger Wessels Insolventierecht III (2007), par. 3053, waarbij ik het bestaan van het vereiste van wetenschap van benadeling bij de schuldenaar bekritiseer. Zie voorts Nijburg, MvV maart 2007, p. 56 e.v. naar aanleiding van HR 2 februari 2007, JOL 2007, Aldus de MvT bij Kortmann/Faber, Wetsgeschiedenis (1995), p Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 1

2 3. Art. 42 e.v. Fw derogeert aan dan wel wijkt af van art. 3:45 e.v. BW. Ik noem niet limitatief de volgende verschillen, die terzelfder tijd enkele belangrijke karakteristieken van de faillissementspauliana aangeven: a. uitsluitend de curator kan de faillissementspauliana instellen (art. 49 Fw), en hij doet zulks q.q. ten behoeve van de boedel; 5 b. de regel van art. 3:48 BW, waarbij een andere persoon mede onder het begrip schuldenaar wordt begrepen, geldt naar haar aard niet in faillissement. De faillissementspauliana richt zich tegen een handeling van één (rechts)persoon, de gefailleerde schuldenaar; c. de vernietiging door de curator komt tot stand door een buitengerechtelijke verklaring ten aanzien waarvan art. 3:50 lid 2 BW (vernietiging alleen mogelijk indien alle partijen erin berusten) niet werkt (art. 42 lid 1, tweede zin); d. in beginsel kan de faillissementscurator ook de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld (dus een verplichte rechthandeling) vernietigen, zie art. 47; e. art. 43 lid 6 Fw, dat art. 2:138 lid 10 BW van toepassing verklaart indien de schuldenaar een rechtspersoon is (en de mogelijkheid biedt onderzoek naar de mogelijkheid van benadeling te doen gefinancierd via de Garantieregeling curatoren), geldt niet bij de gewone pauliana; f. de rechtsgevolgen van de vernietiging op grond van de faillissementspauliana, in het bijzonder ten aanzien van rechten van derden kennen een op de algemene regeling van vernietiging van rechtshandelingen gelijkende, maar niettemin eigen regeling (art. 51 Fw); g. hoewel een schuldeiser bij toepassing van de faillissementspauliana geen eigen vernietigingsrecht heeft (de curator treedt immers exclusief op, zie onder a), is het mogelijk dat hij de toelating van een vordering tot de verificatie bestrijdt met argumenten die hij aan art. 42 e.v. Fw ontleent, zie art. 49 lid 2 Fw; h. art. 3:45 lid 1 BW geeft de bevoegdheid tot het inroepen van de vernietigingsgrond aan iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. Deze woorden komen niet voor in art. 42 lid 1 Fw. Bij toepassing van art. 42 Fw kan het naar haar aard slechts gaan om benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42, zoals de Hoge Raad in 2001 ook aangeeft. 6 Dit kunnen partijen zijn die ná de benadelende rechtshandeling schuldeiser worden, maar zij moeten wel schuldeiser zijn op de datum van de faillietverklaring. 3. Grondslag van de pauliana. 4. Voor het zoeken naar de betekenis van de vereisten voor de toepassing van de pauliana is het van belang de vraag op te werpen wat het dragende beginsel is waarop de pauliana steunt. Ik concentreer me nu op de faillissementspaulinana. Van Hees 7 begrijpt de faillissementspauliana een uitwerking van het beginsel dat de 5 Expliciet aldus HR 23 maart 2001, JOR 2001/116, en HR 16 september 2005, JOR 2006/52, nt. Kortmann. 6 HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269, nt. Faber; NJ 2001, Van Hees, Enkele pauliana-perikelen, in: Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Serie Onderneming en Recht, deel 7, 1997, p. 567 e.v., en Van Hees, Benadeling in verhaalsmogelijkheden: pauliana of onrechtmatige daad?, in: JORplus 2002, p. 66 e.v. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 2

3 verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar en tussen de schuldeisers wordt bepaald door de beginselen van de redelijkheid en de billijkheid. De auteur werpt zelfs de vraag op of de pauliana nog wel bestaansrecht heeft naast de figuur van de toepassing van de redelijkheid en billijkheid en de andere mogelijkheden die een schuldeiser ter beschikking staan, zoals een actie uit onrechtmatige daad (art. 6:212 BW) en het inroepen van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Zie ik het wel, dan lijkt Van Hees zich te laten leiden door de motivering die in de Toelichting is gegeven ten aanzien van de vernietiging van door de schuldenaar verplicht aangegane rechtshandelingen. Bij de toepassing van art. 47 in gevallen van een voor de schuldenaar verplichte voldoening wordt immers in de Toelichting opgemerkt dat de schuldeiser.. mag gezegd worden in strijd te handelen met de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen, wanneer hij onder die omstandigheden (die bedoeld in art. 47; Wess.) nog betaling van zijn schuldenaar vraagt en aanneemt, en zich op die wijze aan den concursus onttrekt. 8 Ook Advocaat-Generaal Huydecoper 9 zoekt de basis van de pauliana in een bepaalde mate van zorg(vuldigheid) jegens schuldeisers. Zijns inzien beoogt de faillissementspauliana het.. tegengaan dat men zich op onbetamelijke wijze ten opzichte van (andere) crediteuren bevoordeelt, of anderszins zulke crediteuren op onbetamelijke wijze benadeelt. Daarvan is sprake bij het aangaan van rechtshandelingen waarvan men weet dat die (andere) crediteuren zullen benadelen, maar alleen wanneer dát inderdaad het doel is dat de betrokkenen op het oog hebben (te weten: benadeling, meestal natuurlijk: tot eigen voordeel, van crediteuren). 5. Mijns inziens zoeken Van Hees en Huydecoper de grondslag van de faillissementspauliana in (de sanctionering van) een gedragsnorm (redelijkheid en billijkheid; onbetamelijkheid) en gaan zij voorbij aan de specifiek binnen faillissement tot uitdrukking komende beginselen. Doorslaggevend zou ik vinden de idee achter de paulianaregeling van herstel van wat oorspronkelijk voor verhaal door de schuldeisers aanwezig was. De enkele benadeling voortvloeiend uit een onverplichte rechtshandeling sec (bij toepassing van art. 42 Fw), blijkend uit de enkele verstoring van de onderlinge rangorde in verhaalsrechten van hen die later faillissementscrediteuren blijken te zijn, biedt dan voldoende basis. Reeds deze verstoring komt mij als voldoende maatschappelijke rechtvaardiging voor de met de pauliana te realiseren vermogensreconstructie voor. Ten aanzien van het herstel van het verhaalsvermogen dienen om deze reden ook in de pre-faillissementfase de beginselen te gelden die in volle omvang mét de faillietverklaring tot haar recht komen, zoals het fixatiebeginsel, het beginsel van gelijkheid van schuldeisers en het beginsel van de exclusieve bevoegdheid van de curator. Redelijkheid en billijkheid als norm speelt, zou ik menen, alleen een rol bij de aanpak van verplichte rechtshandelingen als bedoeld in art. 47 Fw Zie MvT bij Van Der Feltz I (1896), p Advocaat-Generaal Huydecoper, conclusie (nr. 16) vóór HR 2 februari 2007, LJN: AZ1611 (Van Emden q.q./coöperatieve Rabobank Zeist). 10 In overeenstemmende zin Verstijlen, NTBR 1994, p. 171 e.v.; Van Koppen, Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering (diss. Tilburg), 1998, p. 152 e.v. Zie voorts Verstijlen, F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (diss. Tilburg), 1998, p. 47, die (naar aanleiding van het Franse reconstitution ) over reconstructie van de boedel spreekt. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 3

4 4. Tijdstip waarop benadeling moet bestaan 6. Voor de toepassing van de faillissementspauliana moet ten aanzien van de vóór de faillietverklaring door de schuldenaar verrichte onverplichte rechtshandeling tevens komen vast te staan.. dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Ten aanzien van de gewone pauliana heeft de Hoge Raad reeds in 1949 overwogen dat het in (thans) art. 3:45 BW gelegen vereiste van benadeling niet uitsluit dat de handeling op haar plaatsgrijpen als onmiddellijk gevolg nadeel moet meebrengen, maar noodzakelijk is dit niet, want.ook voldoende is, dat op het ogenblik dat een schuldeiser zijn rechten uit de paulianaregeling doet gelden, dit nadeel als gevolg van de handeling aanwezig is, aldus dat op dat tijdstip de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeiser geringer is dan zij zou zijn geweest indien de handeling achterwege was gebleven. 11 De Hoge Raad heeft deze opvatting in de literatuur ook bekend geworden als de leer van de middellijke benadeling bevestigd in een arrest van 1995: Benadeling moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de schuldeiser zijn rechten doet gelden (HR 23 december 1949, NJ 1950, 262). Indien. in rechte wordt gestreden over de vraag of de schuldeiser terecht beroep doet op art BW (oud), is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist. 12 Ten aanzien van het laatstbedoelde tijdstip kan voor de toepassing van de pauliana worden vastgesteld dat de benadeling van de schuldeiser derhalve nog kan ontstaan tot het moment dat de rechter, eventueel zelfs in hoger beroep, over de kwestie oordeelt. 13 Uit de geciteerde overwegingen volgt dat de leer van de middellijke benadeling zowel betrekking heeft op het tijdstip van benadeling als op de aanwezigheid (of de omvang) van benadeling. Op dat laatste element kom ik hierna terug. 7. Ook in het insolventierecht volgt de Hoge Raad de leer van de middellijke benadeling. Hij overweegt in 2001:.. dat de benadeling van de schuldeisers als bedoeld in art. 42 F. aanwezig moet zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Indien.. in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op art. 42 F., is het met betrekking tot de door dat artikel vereiste benadeling nodig, doch ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent het beroep op die bepaling wordt beslist (vgl. HR 22 september 1995, nr , NJ 1996, 706). 14 In het beoordeelde geval was dat het moment van de beoordeling van de vordering in hoger beroep. 15 Ik zou hierbij willen aannemen dat indien de curator de rechtshandeling door middel van een buitengerechtelijke verklaring vernietigt en, geconfronteerd met een onwillige wederpartij, vervolgens in rechte de vernietiging inroept, niet de eerste uiting van de curator het tijdstip is waarop hij zijn rechten doet gelden. De tekst van art. 42 Fw heeft het niet over 11 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262, nt. PhANH. 12 HR 22 september 1995, NJ 1996, 706, nt. HJS. 13 Zo ook bijvoorbeeld annotator Snijders en A-G Langemeijer, conclusie vóór HR 17 november 2000, JOR 2001/17; NJ 2001, HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269, nt. Faber; NJ 2001, Voor toepassingen: Rb. Utrecht 1 september 1999, JOR 1999/235, en Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 4

5 inroepen, maar over vernietiging, hetgeen mijns inziens het moment is waarop de vernietiging onbetwist vaststaat Benadeling van welke schuldeisers? 8. In de wetsgeschiedenis van de Faillissementswet komt tot uitdrukking dat de faillissementspauliana ertoe dient om de concursus creditorum te handhaven respectievelijk te doen herstellen. 17 Het handelt in art. 42 lid 1 Fw, anders dan in art. 3:45 BW ( een of meer schuldeisers ), om benadeling van de schuldeisers. De Toelichting: Zoolang de schuldenaar bevoegd is over zijn vermogen te beschikken, de concursus creditorum nog niet is aangevangen, zal steeds de rechtsgrond voor eene tegen die handelingen te richten Pauliana ontbreken. Zoolang toch blijft de schuldenaar niet alleen bevoegd maar is hij ook verplicht elken schuldeischer, die zich aanmeldt, uit zijn vermogen te voldoen. Eerst de concursus creditorum, met andere woorden het faillissement, met het daaraan voor den schuldenaar verbonden verlies van beheer en beschikking over zijn vermogen, roept het verbod van individuele voldoening in het leven. Uit het geciteerde volgt mijns inziens dat het gaat om (faillissements)schuldeisers ten tijde van het uitspreken van het faillissement, niet om de post-faillissementsschuldeisers en de boedelschuldeisers. Ik kom hier zo op terug Faber wijst dit standpunt echter af en merkt op dat de opbrengst van de pauliana ook aan boedelschuldeisers kan toekomen. Dit staat zijns inziens niet aan de weg aan het instellen van een pauliana, evenmin als het feit dat een negatieve boedel het instellen van de pauliana verhindert. 19 Faber ziet er mijns inziens evenwel aan voorbij dat het instellen van de pauliana zich richt op het herstel van de verhaalsmogelijkheden zoals deze ten tijde van de faillietverklaring bestaan. De vraag aan wie het uiteindelijke resultaat toekomt is een andere. 6. Benadeling jegens welke schuldeisers? 10. Ten aanzien van de vraag jegens wie de benadeling plaatsvindt dient naar mijn mening bij de toepassing van de gewone pauliana en de faillissementspauliana te worden onderscheiden. De leer van de middellijke benadeling weerklinkt in de bewoordingen van art. 3:45 lid 1 BW, door de bevoegdheid tot het inroepen van de vernietigingsgrond te geven aan iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan. Zoals ik hiervoor aangaf, komen deze woorden niet voor in art. 42 lid 1 Fw, omdat het naar de aard van het faillissement slechts kan gaan om benadeling van schuldeisers in de zin van art. 42 Fw. 20 De middellijke benadeling dient aanwezig te zijn op het moment dat de curator de 16 In deze zin kennelijk Hof s-hertogenbosch 20 december 2005, LJN: AV2131. Anders Van Moorsel, WPNR 6508 (2002). 17 MvT bij Van Der Feltz I (1896), p Instemmend Rb. Dordrecht 11 februari 2004, JOR 2004/314, nt. Prinsen en A-G Timmerman, conclusie vóór HR 31 oktober 2003, LJN: AK Faber, Verrekening, diss. Nijmegen, 2005, nr In deze zin HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269, nt. Faber; NJ 2001, 654. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 5

6 vernietiging inroept dan wel op het moment waarop in rechte op de vordering van de curator wordt beslist. In zoverre is er geen verschil tussen de toepassing van de gewone pauliana en de faillissementspauliana. De benadeling kan bij de faillissementspauliana echter alleen betreffen die schuldeisers die (wellicht reeds een lange periode vóór de inroeping van de vernietiging) ten tijde van de faillietverklaring schuldeiser van de debiteur waren. Het woord schuldeiser bij de gewone pauliana is daarentegen ruimer en omvat naar het spraakgebruik der wet allen, die krachtens eene persoonlijke verbintenis het recht hebben om van eenen schuldenaar zekere praestatie te vorderen en voor wie de aansprakelijkheid van alle roerende en onroerende goederen des schuldenaars van belang kan zijn, zie de Hoge Raad in een arrest uit Zoals ik hiervoor aangaf, meen ik dat uit het stelsel van de Faillissementswet en de wettelijke taak van de curator voortvloeit dat bij toepassing van de faillissementspauliana de benadeling van schuldeisers alleen betrekking kan hebben op faillissementsschuldeisers. Art. 42 Fw herbergt derhalve impliciet een relativiteitsvereiste in zich: zij kan niet betrekking hebben op benadeling van anderen dan de faillissementscrediteuren (bijvoorbeeld boedelschuldeisers of schuldeisers die ná datum faillissement op de debiteur een vordering claimen). Art. 42 Fw heeft alleen betrekking op faillissementscrediteuren, met de toevoeging dat het tevens voldoende dat slechts één schuldeiser benadeeld is door de bestreden handeling. 22 De vraag rijst voorts of de faillissementspauliana mede schuldeisers beschermt die ten aanzien van de debiteur diens schuldeiser zijn geworden vóór de datum van de faillietverklaring, echter pas ná de datum van het door de debiteur verrichten van de onverplichte benadelende rechtshandeling. Het antwoord in de rechtspraak is bevestigend. Zie hierna. 7. Wat omvat benadeling? 11. De leer van de middellijke benadeling impliceert een keuze niet alleen ten aanzien van het tijdstip van benadeling, maar ook ten aanzien van de aanwezigheid van benadeling. In het eerder aangehaalde arrest van oktober 1999 overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de aanwezigheid van benadeling: De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. 23 Vereist is dus niet dat de handeling, waarvan de nietigheid wordt ingeroepen, op het moment van haar plaatsgrijpen als direct gevolg nadeel oplevert. Benadeling behoeft eerst pas aanwezig te zijn op het tijdstip dat de pauliana wordt ingesteld De faillissementspauliana kan derhalve bescherming geven aan de ten tijde van de faillietverklaring bestaande schuldeisers, ook degenen die dat eerst werden ná 21 HR 8 juli 1918, NJ 1918, p. 793 e.v.; W Zie bijvoorbeeld aldus Rb. Utrecht 19 september 2000, JOR 2001/236; Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218. Anders Rb. s-gravenhage 30 januari 2002, JOR 2002/ HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269, nt. Faber; NJ 2001, Vergelijk naast de hiervoor aangehaalde arresten uit 1949 en uit 2001 voor de toepassing van de faillissementspauliana onder meer Hof Arnhem 19 december 1995, JOR 1996/80, nt. Josephus Jitta; NJ 1996, 307; TvI 1996, p. 109, nt. Winter; Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85, nt. Abendroth; Rb. Haarlem 4 oktober 2006, JOR 2007/55, nt. Spinath. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 6

7 het plaatsgrijpen van de benadelende handeling (maar vóór de faillissementsdatum), omdat het vereiste van benadeling niet insluit, dat de handeling op het ogenblik van haar plaatsgrijpen als onmiddellijk gevolg nadeel moet meebrengen, maar dat voldoende is middellijke benadeling, in die zin dat op het ogenblik dat de curator de nietigheid inroept dan wel indien daarover in rechte wordt gestreden, dit nadeel als gevolg van de handeling aanwezig is. Deze benadeling is te verstaan als benadeling van de boedel en wordt vastgesteld door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. 25 Positief dient uit te vallen de vergelijking tussen (a) de situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd indien de gewraakte rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden en (b) de situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft In de literatuur is gedebatteerd over de vraag of benadeling alleen betrekking heeft op de (vermindering van) activa of mede betrekking kan hebben op (een verhoging van) de passiva. De wetsgeschiedenis biedt voldoende aanknopingspunten om de laatste zienswijze te volgen Benadeling moet reëel zijn. 14. Na de vaststelling op welk tijdstip welke schuldeiser(s) in zijn/hun verhaalsmogelijkheden kunnen zijn benadeeld en welke methode wordt gevolgd om benadeling te meten (hypothetische vergelijking) komt de vraag aan de orde wat in concreto onder benadeling moet worden verstaan. Op het tijdstip dat de curator de pauliana inroept dan wel dat in rechte over zijn vordering wordt geoordeeld dient het nadeel als gevolg (art. 42 lid 1 Fw) van de door de schuldenaar verrichte onverplichte rechtshandeling aanwezig te zijn. Het is daarbij. niet voldoende, dat de handeling tot benadeeling der schuldeisers kon strekken, de benadeeling moet werkelijk hebben plaatsgehad, aldus de Toelichting. 28 De enkele mogelijkheid van benadeling van schuldeisers is niet voldoende: dreigende benadeling is onvoldoende, de benadeling moet manifest zijn, aldus Polak. 29 Het gaat om daadwerkelijke benadeling, aldus de Hoge Raad in 2003 ten aanzien van de toepassing van art. 3:45 BW. 30 In het hiervoor aangehaalde arrest uit 1949 omschrijft de Hoge Raad benadeling met de zinsnede dat op een bepaald tijdstip..de bevredigingsmogelijkheid door verhaal voor de schuldeiser geringer is dan zij zou zijn geweest indien de handeling achterwege was gebleven. 31 In de 25 Over bedoelde hypothetische situatie: Van Eeghen, Het schemergebied vóór faillissement. Een onderzoek naar de wenselijke verdeling van verhaalsrisico s van de onderneming vóór faillissement, diss. Tilburg, 2006, p. 182 e.v. 26 Bij de enkele uitoefening van een haar toekomend zekerheidsrecht door een bank is, ook al zou deze uitoefening ten nadele strekken van de verhaalsmogelijkheden van andere crediteuren, waaronder de fiscus, niet van benadeling sprake, aldus Rb. Middelburg 6 januari 2005, JOR 2005/ Uitvoeriger: Wessels Insolventierecht III (2007), par e.v. 28 MvT bij Van Der Feltz I (1896), p Zie ook A-G Langemeijer, conclusie vóór HR 17 november 2000, JOR 2001/17; NJ 2001, Zie Polak, WPNR 5444 (1978). 30 HR 26 augustus 2003, LJN: AI0369 (Intercomm/UPC); JOR 2003/211, nt. JJvH. 31 HR 23 december 1949, NJ 1950, 262, nt. PhANH, Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 7

8 literatuur wordt benadeling meestal in overeenstemming met de geciteerde zinsnede omschreven, of soms korter weergegeven met: minder ontvangen dan zonder die handeling het geval zou zijn De metterdaad bestaande benadeling moet ook een causa hebben. Art. 42 lid 1 Fw geeft aan dat vernietigd kan worden de vóór de faillietverklaring verrichte onverplichte rechtshandeling waarvan de schuldenaar bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen.. Er wordt dus een vorm van causaliteit wordt verlangd tussen de verrichte rechtshandeling en de verhaalsaantasting van de boedel, terwijl ten aanzien van het resultaat daarvan ( benadeling ) voorts wordt verlangd dat de schuldenaar er wetenschap van had of behoorde te hebben dat dit (het feit van benadeling) het gevolg zou zijn van zijn handeling. 9. Benadeling: elke vermindering van de faillissementsboedel 16. Benadeling in de zin van art. 42 Fw kan op verschillende wijzen gestalte krijgen. Aangezien het de strekking van de faillissementspauliana is de concursus creditorum te handhaven respectievelijk deze te doen herstellen kan onder benadeling worden verstaan iedere benadeling van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers. Deze benadeling, te begrijpen als iedere benadeling van de boedel, kan de vorm aannemen van (i) elke vermindering van de faillissementsboedel, en van (ii) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren. Ik plaats een enkele kanttekening bij (i). De vermindering van het voor verhaal beschikbare faillissementsvermogen kan op diverse wijzen gestalte krijgen, zoals (1) de enkele vermindering van het actief, (2) de toename van het passief, (3) een grotere toename van de passiva dan de activa, en (4) de afname van zowel het actief als het passief. 33 Volgens de rijke casuïstiek van de rechtspraak valt bij vermindering van de boedel te denken aan: a. een onttrekking van middelen aan de boedel; b. de betaling van een niet-opeisbare of niet-afdwingbare schuld; c. de voldoening van een schuld met een andere prestatie dan de oorspronkelijk verschuldigde (inbetalinggeving); d. de verkoop en overdracht van een goed, gevolgd door verrekening van de daarvoor verschuldigde koopprijs. 10. Voorbeelden 17. Hieronder volgen enkele aan de rechtspraak ontleende gevallen waarin sprake is van benadeling in de vorm van elke vermindering van de faillissementsboedel : 32 Vergelijk bijvoorbeeld Huizink, Insolventie (2002), p. 82:..wanneer het actief van de boedel kleiner is dan het zou zijn geweest indien de gewraakte handeling niet was verricht. In vergelijkbare zin HR 3 oktober 1980, NJ 1980, 643, nt. GJS. Nogal staccato is Van Hees, De wetenschap van de pauliana, in: 10 jaar JOR. Alsnog geannoteerd, Den Haag: SDU (2006), p. 143: de schuldeisers zijn wel of niet slechter af. 33 Deze indeling maakt Ophof, De Actio Pauliana: Terug van weggeweest of ook: wegwezen?, rede, Rotterdam 1992, p. 20 e.v., waarover Ankum, NTBR 1993, p. 239 e.v. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 8

9 Ad a. Benadeling is aanwezig indien degene met wie de schuldenaar handelt gelden of vermogensbestanddelen onttrekt aan datgene wat voor de collectiviteit beschikbaar is, zelfs als hij het was die mede met behulp van eigen financiële middelen de (onderneming van de) schuldenaar een tijd lang draaiende heeft gehouden en vanuit bij de schuldenaar binnenkomende liquiditeiten bepaalde, door de schuldenaar aangewezen, andere schuldeisers heeft voldaan, zie Hof s- Gravenhage 18 februari ; Ad b. Benadeling kan bestaan in de voldoening van een niet-opeisbare 35 of nietafdwingbare schuld, als ook in de voldoening aan een vordering onder voorwaarde of tijdsbepaling voor zover de schuldenaar niet tot betaling in rechte kon worden aangesproken. In ieder van deze gevallen kruipt de schuldeiser vóór de andere(n). Ander voorbeeld: indien bij een transactie tussen schuldenaar en schuldeiser de tegenprestatie van de laatste gelegen is in de bevrijding van de schuldenaar van een niet-opeisbare schuld kan hierin benadeling gelegen zijn; 36 Ad c. Benadeling kan gelegen zijn in de figuur van inbetalinggeving. Te denken valt aan de overdracht van zaken of vorderingen, die aan de schuldenaar toebehoren, ter voldoening aan een al of niet opeisbare geldschuld, die vroeger is aangegaan. In een dergelijk geval is sprake van inbetalinggeving, zijnde het voldoen van een schuld met een andere prestatie dan de verschuldigde. De rechtspraak neemt veelal benadeling aan. 37 Vergelijk HR 18 december 1992, NJ 1993, 169, die de overdracht door de schuldenaar (in casu overdracht van een perceel bouwterrein) als onverplicht aanmerkt, hieraan toevoegend:.daaraan kan niet afdoen dat de overdracht ertoe strekte de openstaande vordering bij wege van inbetalinggeving te voldoen ; Ad d. Benadeling in de vorm van verrekening door de schuldeiser van een vordering op de debiteur kan zich voordoen bij de overdracht van goederen door de schuldenaar, meestal op grond van koop en verkoop, aan een verkrijger (koper), die daarvoor een reële prijs verschuldigd wordt, maar deze niet voldoet door betaling, maar haar verrekent met een reeds bestaande vordering op de schuldenaar/verkoper. De schuldeisers zijn benadeeld wanneer in een dergelijk geval de koopprijs wordt verrekend met een vordering op de schuldenaar-verkoper Benadeling: elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren. 18. De andere benadelingsvariant heeft betrekking op elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementsschuldeisers. Zij houdt verband met de aard van het faillissement als gerechtelijke vereffening van de boedel en de ordelijke afwikkeling van ieders aanspraken. In de Toelichting is erop gewezen dat. de vooravond van het faillissement gewoonlijk het tijdstip (is)., waarop door den minder nauwgezetten schuldenaar tal van maatregelen worden getroffen, hetzij 34 Te kennen uit HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422, nt. PvS. 35 Voorbeeld: Rb. s-hertogenbosch (sector kantor) 5 oktober 2006, JOR 2007/74, nt. Faber, die terecht de uitspraak bekritiseert. 36 Zie Hof s-gravenhage 23 mei 1989, NJ 1990, Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 23 december 1958, NJ 1959, 434; Hof s-hertogenbosch 4 november 1996, NJ 1977, 444; Rb. s-hertogenbosch 17 juli 1998, JOR 1998/ Vergelijk A-G Langemeijer, conclusie vóór HR 17 november 2000, JOR 2001/17; NJ 2001, 272. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 9

10 ter begunstiging van den een of anderen schuldeischer, hetzij ter verduistering van enkele vermogensdeelen, hetzij met eenig ander doel, die alle dit effect gemeen hebben dat daardoor het onderpand der schuldeischers willens en wetens aan den concursus wordt onttrokken. Het onderpand strekt tot gemeenschappelijk verhaal van de faillissementsschuldeisers. De faillissementspauliana herstelt dit onderpand en doet dan ook tevens de verstoring van de rangregeling teniet Een illustratie biedt het veelbesproken arrest HR 8 juli 2005 (Van Dooren q.q. / ABN Amro Bank II) 40. De bank heeft in 1991 aan een groep ondernemingen, waartoe onder meer L.G. Hendriks Beheer Cuijk B.V. (Beheer) behoorde, een krediet in rekening-courant verleend van f ,-. In verband met liquiditeitsproblemen van de groep heeft de bank het krediet verhoogd tot f ,-. Als zekerheid voor deze extra kredietfaciliteit zijn bij overeenkomst van 5 november 1993 aan de bank aanvullende zekerheden toegezegd, waaronder door Beheer te verstrekken hypotheken op een drietal aan haar toebehorende onroerende zaken. De verplichting tot aanvulling van zekerheden ligt in art. 20 Algemene Bankvoorwaarden. 41 Ter uitvoering van die toezegging is op 3 december 1993 verleden en op 6 december 1993 in de openbare registers ingeschreven een hypotheekakte waarbij zekerheden zijn verleend voor het totaal van het krediet van f ,-. Nadat op 8 december 1993 voorlopige surseance van betaling van Beheer (en de overige tot de groep behorende vennootschappen) was gevraagd en verkregen, is op 13 december 1993 het faillissement van Beheer uitgesproken. De curator komt is cassatie tegen het eindarrest van het Arnhemse hof van 16 december Het hof is tot het oordeel gekomen dat niet is komen vast te staan dat de onverplichte toezegging tot zekerheidstelling heeft geleid tot benadeling van andere faillissementsschuldeisers van Beheer met als gevolg dat de door de curator aangevoerde derde grondslag (art. 43 lid 1 aanhef en onder 2 en art. 42 F.) zijn vorderingen niet kan dragen. De Hoge Raad vat de kern van redenering van het Hof samen: de curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat het nadeel dat de faillissementsschuldeisers (behalve de bank) lijden doordat de aan de bank verleende hypotheek vermogen van Beheer ter waarde van ,51 (in casu de waarde van de aanvullende zekerheid) aan hun verhaal onttrok, groter is dan het voordeel dat zij genieten doordat het resterende voor verhaal vatbare vermogen van Beheer over minder faillissementscrediteuren behoeft te worden verdeeld, nu andere schuldeisers van Beheer dankzij de verhoging van het kredietplafond al voor de faillietverklaring zijn voldaan. De HR houdt deze redenering, met als resultaat dat niet van benadeling van die faillissementsschuldeisers is gebleken, voor ondeugdelijk en casseert. De Hoge Raad:.. Een schuldenaar die ten laste van een hem verleend bankkrediet een van zijn schuldeisers voldoet, bewerkstelligt een verhoging van zijn schuld aan de bank ten bedrage van de aan die schuldeiser betaalde geldsom. Indien de bank het kredietplafond verhoogt tegen aanvullende zekerheidstelling en de schuldenaar vervolgens de vrijgekomen kredietruimte 39 Zie de MvT bij Van Der Feltz I (1896), p HR 8 juli 2005, JOR 2005/230, nt. Van Hees; NJ 2005, 457, nt. PvS; Van Koppen, MvV 2005, p. 171 e.v. 41 Tekst: De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt. 42 Hof Arnhem 16 december 2003, JOR 2004/85, nt. Abendroth. Zie Frieling, TvI 2004, p. 175 e.v. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 10

11 gebruikt voor de voldoening van een deel van zijn schuldeisers, brengt dat dan ook in diens totale schuldenlast geen wijziging. De bank heeft evenwel op de opbrengst van de in aanvullende zekerheid verbonden zaken voorrang verkregen boven de resterende schuldeisers, terwijl de voldane schuldeisers slechts concurrent waren. De resterende schuldeisers krijgen door een en ander derhalve in plaats van met concurrente medeschuldeisers te maken met de bank als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie zal, behoudens het geval dat de bank de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering, nadeel voor de resterende schuldeisers meebrengen, ongeacht voor welk bedrag er schuldeisers dankzij de verhoging van het kredietplafond zijn voldaan. Onjuist oordeelt dus de Hoge Raad het oordeel van het hof dat benadeling niet is komen vast te staan omdat onduidelijk is gebleven voor welk bedrag na 5 november 1993 schuldeisers ten laste van het rekening-courantkrediet zijn voldaan die anders bij gebreke van de aanvullende zekerheidsverschaffing ten nadele van de huidige faillissementsschuldeisers een uitkering uit de boedel konden verwachten. 12. Voorbeelden 20. Hieronder volgen enkele andere aan de rechtspraak ontleende gevallen waarin sprake is van benadeling in de vorm van verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren: a. het onverplicht verschaffen van zekerheden; b. het onverplicht aangaan van nadelige contractsclausules. Ad a. De vestiging van beperkte zekerheidsrechten (pand, hypotheek) voor een al of niet opeisbare schuld, welke vroeger is aangegaan en waarbij toen geen zekerheidstelling was bedongen kan tot benadeling leiden. 43 De vestiging van een zekerheidsrecht in het geval dat de bestaande schuld tegelijk met het verschaffen van de zekerheid in een andere verbintenis wordt omgezet kan eveneens benadelend zijn. 44 Ad b. Ook de onverplicht aangegane benadelende contractsclausule kan in deze groep worden ondergebracht. Hoewel het een hoofdregel van faillissement is dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent dit niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, aldus recentelijk HR 3 november 2006, LJN: AX8838 (Nebula). 45 Ook indien ongelijkheid van schuldeisers niet aan de orde is, wordt verdedigd dat contractuele bedingen die zijn aangegaan op een moment dat een faillissement allerminst zeker is, maar die er (mede) toe strekken de schuldeisers te benadelen voor het geval dat het faillissement wordt uitgesproken, aantastbaar zouden moeten zijn. Te denken valt aan een boetebeding of een break- 43 Zie bijvoorbeeld Rb. s-gravenhage 23 juni 1992, KG 1992, Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 22 oktober 1998, JOR 1998/ Zie Boekraad, Het recht van wanprestatie van de curator, MvV maart 2007, p. 64 e.v. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 11

12 off fee beding. Diverse gronden voor aantasting worden in de literatuur aangevoerd, waaronder ook een beroep op de pauliana Benadeling: aan boedel ontgaat een voordeel. 21. De Hoge Raad neemt benadeling in verhaalsmogelijkheden van schuldeisers ook aan indien door een transactie met een schuldeiser het faillissementsvermogen per saldo niet is verminderd, maar wel vaststaat dat zonder de gewraakte transactie de opbrengst ervan beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Het illustratieve voorbeeld is HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Montana). Montana Caravan BV is een 100%-dochter van Interniber BV. Montana bouwt caravans die alleen door Interniber worden afgenomen. De Rabobank verleent Montana een kredietfaciliteit, waarvoor Interniber borg staat. Tussen september 1985 en november 1985 worden zestien stacaravans aan Interniber geleverd, die de koopprijs daarvoor voldoet op de kredietrekening van Montana bij de bank. Vaststaat dat de koopsom (ruim gulden) een redelijke prijs (een at arm s lenght of marktprijs) vormt. De debetstand op de rekening van Montana bij de bank loopt hierdoor terug van ruim f naar f In november 1985 failleert Montana. In cassatie klaagt de curator over het oordeel van het hof dat luidde dat er niet sprake van benadeling kan zijn indien de koopprijs van de caravans als redelijk valt aan te merken. De klacht is volgens de Hoge Raad gegrond: Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Daarvan kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Dit geval doet zich hier voor. Het moge zo zijn dat als gevolg van de levering van de caravans aan Interniber de schuld van Montana aan de Rabobank is afgenomen met een bedrag dat niet lager is dan de vermoedelijke executie-opbrengst van de caravans, zodat het vermogen van Montana per saldo niet is verminderd, dit neemt echter niet weg dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de caravans beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. 22. Onder een gelijkluidende overweging 47, neemt Rb. s-hertogenbosch 15 november 2006, LJN: AZ2683, aan dat van een dergelijk benadeling sprake is indien een bepaald voor (eenvoudig) verhaal vatbaar vermogensbestanddeel geheel of gedeeltelijk aan de verhaalsmogelijkheden voor één of meer schuldeisers wordt onttrokken, terwijl niet gelijktijdig een vergelijkbaar vermogensbestanddeel voor verhaal voor die schuldeisers beschikbaar komt. In casu had de thans failliet (SP Aerospace) een hoeveelheid branchevreemde incourante veemvoorraden (waaruit 46 Vergelijk Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen (2003), p. 165 e.v., die een onoverdraagbaarheidsclausule in een contractuele vordering met een beroep op de faillissementspauliana wil bestrijden. Vergelijk Verstijlen De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, als ook voor dergelijke over het graf- rechthandelingen De Weijs, WPNR 6686 (2006), en Van Eeghen diss (2006), p. 237, die kennelijk een ruimere toepassing van de pauliana voorstaat (in een dergelijk geval is zijns inziens wetenschap van benadeling bij uitzondering niet vereist). 47 Van benadeling van de schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden kan ook sprake zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 12

13 SP mogelijk ooit in de toekomst baten zou hebben kunnen genereren) gekocht. Volgens de rechtbank zijn de schuldeisers van SP door de transactie van de aankoop van de veemvoorraad benadeeld, aangezien de vordering van SP op verkoper RDM Holding door hypotheek was verzekerd c.q. de van RDM Holding ontvangen aflossing op die vordering (deels) vervangen werd door een voorraad die door SP niet of nauwelijks op korte termijn om te zetten was in liquiditeiten en derhalve ook niet of nauwelijks voor verhaal door de schuldeisers vatbaar was. In de rechtspraak wordt deze benadering algemeen gevolgd, veelal gebruikmakend van een (vergelijkbaar geformuleerde) zinsnede als. dat zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van de. beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers Geen benadeling: aan boedel ontgaat voordeel, maar er is geen nadeel 23. De vraag of een van de schuldenaar afkomstige weigering tot vermogensvermeerdering benadeling met zich kan brengen wordt in de literatuur verschillend beantwoord. Ook hier schuilen in de wetsgeschiedenis wisselende aanknopingspunten. 49 Met betrekking tot de toepassing van art. 47 vat HR 22 maart in meer algemene termen de strekking van de bepalingen, welke een uitwerking geven aan de figuur van de pauliana als grond voor vernietiging van rechtshandelingen, aldus samen, dat..de schuldeisers worden beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als.. aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat. Indien de onverplichte rechtshandeling wel de vermindering van verhaalsmogelijkheden tot gevolg heeft, maar tevens gunstige gevolgen met zich brengt, zoals bijvoorbeeld bij de continuering van de onderneming van de schuldenaar, dan dienen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling in de zin van art. 42 deze gunstige gevolgen daarbij te worden betrokken, zie bijvoorbeeld HR 10 december 1976, NJ 1977, 617:..dat voorop gesteld dient te worden dat wanneer het verrichten van een handeling door de schuldenaar een noodzakelijke voorwaarde is voor een gedraging van degene met of te wiens behoeve de handeling werd verricht, de voor andere schuldeisers gunstige gevolgen van die gedraging van de wederpartij niet buiten beschouwing mogen worden gelaten bij de beantwoording van de vraag of zij door de handeling van de schuldenaar benadeeld zijn Hypothetische vergelijking 48 Zie bijvoorbeeld Hof s-gravenhage 24 april 2001, JOR 2001/192; Rb. Utrecht 19 september 2001, JOR 2001/236; Rb. s-gravenhage 17 oktober 2001, JOR 2002/144, nt. Van Hees; Rb. Leeuwarden 1 februari 2007, LJN: AZ7612. Vergelijk Van Dijck, De faillissementspauliana: revisie van een relict, diss. Tilburg, 2006, p Zie Wessels Insolventierecht III (2007), par e.v. 50 HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214, nt. PvS; AA 1992, p. 290 e.v., nt. Kortmann. 51 In deze zin ook Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85, nt. Abendroth; Hof s-hertogenbosch 14 maart 2006, LJN: AW4177. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 13

14 24. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de paulianavordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. Hoe dient in concreto deze vergelijking gestalte te krijgen? In HR 19 oktober beslist de Hoge Raad tevens dat de rechter niet ambtshalve een onderzoek behoeft in te stellen naar de vermogensverschuivingen in de periode tussen het tijdstip van het verrichten van de (later vernietigde, onverplicht aangegane) rechtshandeling en het tijdstip waarop de benadeling aanwezig moet zijn. De Hoge Raad vond niet onjuist, noch onbegrijpelijk, het oordeel van het hof dat de benadeling van de schuldeisers gelegen is. in de voor de gezamenlijke schuldeisers van de boedel nadelige op het tijdstip van de uitspraak nog bestaande hypotheekstellingen. Rb. Utrecht 26 april past de hypothetische situatie toe met betrekking tot een financieringsarrangement. De rechtbank oordeelt dat de omstandigheid dat vóór het aangaan van het financieringsarrangement alleen een verplichting tot het vestigen van pandrechten bestond, maar nog geen pandrechten gevestigd waren, er niet toe leidt dat de schuldeisers benadeeld zijn doordat als onderdeel van het arrangement wel metterdaad pandrechten gevestigd zijn. De banken hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op een bepaald moment sowieso zouden hebben verlangd dat zekerheden werden gevestigd, in welke situatie, aldus de rechtbank, de bank, indien het financieringsarrangement niet was aangegaan, zou verlangen dat de zekerheden werden gevestigd. 54 De uitkomst van de hypothetische vergelijking is uiteindelijk bepalend voor de vraag of er benadeling is en welke de omvang daarvan is. Het is aan de curator om beide te stellen. Degene jegens wie de faillissementspauliana wordt ingeroepen kan daartegen trachten te bewijzen dat er geen benadeling van de boedel is c.q. dat zij minder omvangrijk is dan uit de vergelijking voortvloeit. 16. Geen benadeling 26. Met het oog op de toepassing in de praktijk volgen hieronder nog enkele uit de rechtspraak en de literatuur af te leiden regels die indiceren dat van benadeling niet sprake is. 55 Van benadeling is niet sprake: (i) Indien alle schuldeisers geabstraheerd van boedelkosten en preferenties volledig kunnen worden voldaan, aangezien de aan hen te verrichten betalingen groter zijn dan de waarde van het onttrokken actief; (ii) Indien aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel ontgaat, zie par. 14 hiervoor; (iii) Indien de bank na verwerving van de zekerheden preferente schuldeisers voldoet die bij gebreke van die zekerheidstelling exclusief uit de gezekerde 52 HR 19 oktober 2001, JOR 2001/269, nt. Faber; NJ 2001, Rb. Utrecht 26 april 2006, JOR 2006/ Vergelijk voor concrete toepassingen van het benadelingsvereiste Rb. Leeuwarden 12 mei 2004, JOR 2004/183; Rb. Leeuwarden 8 september 2004, LJN: AR1614. Vergelijk ook Van den Ingh, Benadeling als gevolg van intra-groeparrangementen, TvO 2006, p. 131 e.v. 55 Zie ook Frieling, TvI 2004, p. 178 e.v.; Janssen, Journaal IF&Z 2005, p. 201 e.v. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 14

15 goederen zouden zijn voldaan (de betalingen door de bank evenaren of overtreffen de waarde van de zekerheden); 56 (iv) Indien met het krediet een machine is aangeschaft die de productie aanzienlijk verhoogt; de economische opbrengst geldt als voordeel bij de vaststelling van mogelijke benadeling; 57 (v) Indien in een (activa-)overeenkomst een clausule wordt opgenomen die verplicht tot nabetaling wanneer blijkt dat de koopprijs te laag is. 58 Een koper kan zich bij een at arm s length -transactie tegen een vernietiging wapenen door te verlangen dat de debiteur een afzonderlijke bankrekening opent waarbij geen verrekening ten voordele van schuldeisers mogelijk is dan wel door de koopsom in consignatie te geven. 59 Slot Benadeling van schuldeisers is slechts één van de vereisten voor het instellen van een vordering op grond van de (faillissements)pauliana. Het in een concreet geval vaststellen van benadeling (tijdstip en omvang) is niet zonder problemen, die mede door de toepassing van de hypothetische vergelijking door vragen omtrent waardering (van activa, diensten of goodwill, soms in een going concern context) worden gevoed. 60 Het hiervoor beschreven spoorboekje dient alleen om grip te krijgen op het weerbarstige begrip benadeling en de vraag wanneer zij aanwezig is: indien alle met de onverplichte rechtshandeling samenhangende voor- en nadelen uiteindelijk tot daadwerkelijke benadeling van (sommige) crediteuren hebben geleid of zullen leiden Vergelijk Bartels/Van Nielen, NTBR 2006, p Zie Van Koppen, TvI 2005, p. 199, refererend aan HR 10 december 1976, NJ 1977, 617 (zie par. 14 hiervoor). 58 Zie Rb. Utrecht 10 mei 2006, TvI-N 2006, p. 40 e.v. (vervolg op tussenvonnis van Rb. Utrecht 24 augustus 2005, JOR 2006/134). 59 Vergelijk Mellenbergh en Sievers, Ondernemingsrecht 2004, p. 341 e.v. 60 Vergelijk Van Dijck, diss. (2006), p. 46. Voor uitwerkingen, zie Van Eeghen, diss. (2006), p. 163 e.v. 61 Aldus A-G Huydecoper, conclusie vóór HR 2 februari 2007, LJN: AZ1611, die de beoordeling of er sprake is van benadeling als holistisch of per saldo aanmerkt. Aan het gebruik van deze tekst zijn voorwaarden verbonden. Raadpleeg: 15