Verrekening van pinbetalingen in het zicht van faillissement

Transcriptie

1 Verrekening van pinbetalingen in het zicht van faillissement Een onderzoek naar de vatbaarheid van pinbetalingen voor verpanding en of deze in het zicht van faillissement door een bank verrekend kunnen worden. Faculteit Recht, Economie Bestuur en Organisatie Masterscriptie Privaatrecht Diana Alicja Smit Begeleider: Mr. C.J.D. Warren Tweede lezer: Mr. C.H.M.A Smid Datum: 27 november 2015

2

3 Inhoudsopgave HOOFDSTUK 1: ONDERZOEKSOPZET AANLEIDING VOOR ONDERZOEK PROBLEEMSTELLING METHODEN VAN ONDERZOEK MAATSCHAPPELIJKE RELEVANTIE VAN HET ONDERZOEK LEESWIJZER 8 HOOFDSTUK 2: DE GIRALE BETALING EN FAILLISSEMENT INLEIDING Relevantie voor het onderzoek BETALINGSVERKEER IN HET ALGEMEEN GIRALE BETALING Verloop van een interbancaire girale betaling DNB, TARGET2, Equens en SEPA Verwerking van girale betalingen Girale betaling en faillissement Vis q.q./nmb JPR Advocaten/Gunning q.q CONCLUSIE 22 HOOFDSTUK 3: VERREKENING DOOR DE BANK INLEIDING ALGEMENE BEVOEGDHEID Verrekening in rekening-courant VERREKENING IN FAILLISSEMENT Standaardfilms-arrest Mulder q.q./clbn VERREKENING IN HET ZICHT VAN FAILLISSEMENT Van Gorp q.q./rabobank en ING/Gunning q.q ING/Feenstra q.q Conclusie rechtspraak RECHTSGEVOLGEN VAN VERREKENING CONCLUSIE 33 HOOFDSTUK 4: VESTIGING PANDRECHT DOOR MIDDEL VAN EEN VERZAMELPANDAKTE INLEIDING DEFINITIE ING/DIX Q.Q Bezwaren tegen de verzamelpandakte VAN LEUVEREN Q.Q./ING TIJDSTIP VAN REGISTRATIE Rangorde pandaktes Weekend en feestdagen CONCLUSIE 44

4 HOOFDSTUK 5: PINBETALINGEN EN VERREKENING IN HET ZICHT VAN FAILLISSEMENT INLEIDING BETAALMIDDEL VS. BETAALINSTRUMENT HOE WERKT EEN PINBETALING? Betalingsschema Retourpinnen VERREKENING VAN PINBETALINGEN Vordering Voltooiing van de pinbetaling U heeft betaald Schuldovername vs. garantie REAL-TIME BETALINGSVERKEER CONCLUSIE 53 CONCLUSIE 55 BIJLAGE 1 57 LITERATUURLIJST 59 Boeken 59 Artikelen 60 Jurisprudentie 61 Officiële publicaties 62 Algemene voorwaarden 62 Websites 62 IV

5 Hoofdstuk 1: Onderzoeksopzet 1.1 Aanleiding voor onderzoek Toen het bekende Nederlandse warenhuis V&D op het randje van faillissement balanceerde, ontstond voor de kredietverstrekkers het belang om zoveel mogelijk zekerheid te verkrijgen, ter dekking van het verstrekte krediet. Banken verkrijgen dit onder andere door een pandrecht te vestigen op alle vorderingen die V&D op derden heeft. Het is mogelijk om huidige vorderingen en relatief toekomstige vorderingen te verpanden. Om zo snel mogelijk de ontstane (relatief toekomstige) vorderingen te verpanden, verpandt de bank iedere dag alle vorderingen van alle klanten. Dit gebeurt door middel van een verzamelpandakte, waardoor alle vorderingen van alle klanten in één keer worden verpand. Deze verzamelpandakte wordt iedere dag geregistreerd bij de Belastingdienst. Vorderingen die de volgende dag zijn ontstaan, kunnen pas onder de volgende verzamelpandakte worden verpand. Deze wordt vaak de volgende werkdag geregistreerd. Als het een zaterdag betreft, dan wordt de volgende verzamelpandakte pas op maandag geregistreerd. 1 Op basis van het arrest Mulder q.q./clbn is een bank in het zicht van faillissement slechts bevoegd tot verrekening, voor zover zij een pandrecht op die vorderingen heeft. Vorderingen die niet aan de bank verpand zijn, mogen dan niet worden verrekend. 2 Het is daarom voor de bank zaak om zoveel mogelijk vorderingen onder het pandrecht te vatten. De verrekeningsbevoegdheid is voor de bank van belang, omdat de bank op die manier in het zicht van faillissement de openstaande schuld van de (bijna) failliet mag verrekenen met inkomende vorderingen welke aan de bank zijn verpand. Daarmee kan de bank de openstaande kredietschuld van de failliet verkleinen, zodat er een zo klein mogelijke restschuld overblijft. Het pandrecht is dus van belang voor de bank om vorderingen te kunnen verrekenen, bijvoorbeeld met een openstaande kredietschuld of een negatief banksaldo. Hierin zit het probleem dat ik in deze scriptie zal onderzoeken. Als de klant, in dit geval V&D, de volgende dag failliet gaat, dan zijn alle vorderingen die zijn ontstaan na de dag van registratie van de laatste verzamelpandakte, niet aan de bank verpand. Dit betekent dat de bank niet de mogelijkheid heeft om deze vorderingen te verrekenen. Bij V&D is de drukste periode van de week meestal het weekend, waarbij veel klanten bij V&D betalen via pin. Het is de vraag of deze betalingen verpandbare vorderingen opleveren en dus verrekend kunnen worden. Voor het leerstuk van verrekening van pinbetalingen, dat ik in deze scriptie zal behandelen, is het moment van voltooiing van de betaling van belang. Bij een contante betaling is de betaling voltooid op het moment dat het geld in de kassalade zit. Dit moment valt samen met het sluiten van de overeenkomst. Voor de girale betaling geldt op grond van artikel 6:114 lid 2 BW dat hij is voltooid op het moment dat het geld is bijgeschreven op de bankrekening van de wederpartij. 1 Hoe biedt u een akte aan voor registratie?, Belastingdienst 2 november 2015, Belastingdienst.nl (zoek op registratie onderhandse akte) (geraadpleegd op 24 november 2015). 2 HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471.

6 6 Het is onduidelijk of deze regel ook voor pinbetalingen geldt. Op het moment dat de klant bij de winkel pint, zijn pincode intoetst en vervolgen op OK drukt, geeft zijn bank voor de betaling zijn akkoord. De bank van de pashouder lijkt daarmee de betaling te garanderen. In de praktijk wordt wel gediscussieerd over de vraag of de bank door het afgeven van deze garantie ook de schuld overneemt. Indien sprake is van overname van de schuld, heeft de winkel niet langer een vordering als er al een vordering ontstaat op de klant, maar op de bank. Is slechts sprake van garantie, dan behoudt de winkel de vordering op de klant, totdat de betaling is voltooid. Hier rijst de vraag of een pinbetaling wel verschilt van een girale betaling. Deze vraag zal dan ook in mijn scriptie worden behandeld. De mogelijkheid om pinbetalingen te kunnen verpanden, is voor de bank van groot belang. Deze betaalwijze wordt immers steeds vaker gebruikt. 3 Voordat over de verpanding van deze vorderingen gesproken kan worden, dient eerst te worden ingegaan op de vraag of er überhaupt een vordering ontstaat op het moment van pinnen en zo ja, of deze vordering ook vatbaar is voor verpanding. De mogelijkheid bestaat dat tussen het moment van pinnen en de bijschrijving op de rekening slechts een minimaal tijdbestek zit, waardoor de vordering bijna even snel voldaan is als dat hij ontstaat. In dat geval kan de bank waarschijnlijk niet verpanden. Een andere vraag waar onduidelijkheid over bestaat, is of en zo ja, hoe onderscheid gemaakt moet worden tussen het geval dat de pashouder en de winkel een bankrekening hebben bij dezelfde bank, en het geval dat beide partijen een bankrekening bij verschillende banken hebben. De reden hiervoor is dat het moment van verevening in beide gevallen verschillend is. De verevening van betalingen tussen verschillende banken loopt via De Nederlandsche Bank (DNB). 4 Hierbij wordt gebruik gemaakt van een tussenpartij. In Nederland is dit Equens. Equens zorgt ervoor dat alle betalingen tussen banken onderling via hetzelfde kanaal lopen en is verantwoordelijk voor het verifiëren van de betalingen bij de pinautomaat. 5 Wanneer beide partijen klant zijn van dezelfde bank, dan is de periode tussen afschrijving van de rekening van de klant en de bijschrijving op de rekening van de winkel korter dan wanneer partijen een rekening hebben bij verschillende banken. De controle loopt in het eerste geval namelijk wel via Equens, maar de verevening niet. Daardoor is het mogelijk dat deze periode zo kort is dat feitelijk geen vordering ontstaat die vatbaar is voor verpanding. Hierin bestaat verschil met een girale betaling. Op grond van artikel 6:114 BW is een girale betaling pas voltooid op het moment van bijschrijving op de rekening van de ontvanger, terwijl een pinbetaling lijkt te zijn voltooid op het moment dat de klant van de pinautomaat de melding krijgt u heeft betaald. 3 Verder dalend gebruik contant geld, Betaalvereniging Nederland 5 november 2015, pin.nl (zoek op: dalend gebruik contant geld) (geraadpleegd op 22 november 2015). 4 DNB en het betalingsverkeer veilig en probleemloos betalen, De Nederlandsche Bank, dnb.nl (onder kopje betalingsverkeer, DNB en het betalingsverkeer) (geraadpleegd op 22 november 2015). 5 Automated clearing house, Equens, equens.com (onder kopje payments, automated clearinghouse (geraadpleegd op 22 november 2015).

7 7 1.2 Probleemstelling Deze scriptie beoogt de volgende onderzoeksvraag te beantwoorden: Kan een bank pinbetalingen verpanden en daarmee een verrekeningsbevoegdheid creëren in het zicht van faillissement? Om tot een beantwoording te komen, zal ik eerst de volgende deelvragen behandelen: Hoe werkt het betalingsverkeer, met name met betrekking tot girale betalingen? Wanneer heeft de bank de bevoegdheid tot verrekening in het zicht van faillissement? Hoe gaat verpanding door middel van een verzamelpandakte in zijn werk? Hoe werken pinbetalingen en hoe kan men ervoor zorgen dat deze pinbetalingen verrekenbaar zijn? 1.3 Methoden van onderzoek Bovenstaande vragen zal ik beantwoorden op basis van literatuur en jurisprudentie onderzoek. Daarbij zal ik gebruik maken van enkele casusvoorbeelden en schema s om de lastige materie te verduidelijken. 1.4 Maatschappelijke relevantie van het onderzoek Het onderzoek heeft tot doel inzicht te geven in de mogelijkheden die een bank heeft om in het zicht van faillissement pinbetalingen te kunnen verrekenen. Gezien het economische klimaat, waarin voornamelijk de detailhandel het zwaar heeft, is de mogelijkheid tot verrekening voor banken van groot belang. Er is weinig literatuur die specifiek betrekking heeft op pinbetalingen, terwijl deze wel degelijk van girale betalingen lijken te verschillen. Vooral het moment van voldoening van de geldschuld lijkt verschillend. Dit is voor een girale betaling het moment van bijschrijving op de rekening van de ontvanger. Voor een pinbetaling is dit moment nergens vastgelegd, maar lijkt te zijn gelegen op het moment van betaling, wanneer de pinautomaat aangeeft u heeft betaald. Door in deze scriptie pinbetalingen met girale betalingen te vergelijken, hoop ik hierover duidelijkheid te verschaffen. In de praktijk bestaat over de verrekening van pinbetalingen nog veel onduidelijkheid. Het kader van verrekening en verrekening in het zicht van faillissement is in de rechtspraak zo goed als uitgekristalliseerd, vooral naar aanleiding van het arrest Mulder q.q./clbn. 6 Ook de girale betaling wordt vaak besproken. Hier is recentelijk nog een uitspraak over gedaan door de Hoge Raad. 7 Waar in de literatuur nauwelijks aandacht aan wordt besteed, is de pinbetaling en hoe deze precies verloopt. Bij banken is dit problematisch in geval van faillissementen van grote bedrijven waar veel pinbetalingen plaatsvinden. 6 HR 17 februari 1995, NJ 1996, HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264.

8 8 1.5 Leeswijzer In hoofdstuk 2 komt het betalingsverkeer aan bod, en dan met name de girale betaling. Ik zal hierbij ingaan op de verwerking van girale betalingen en de partijen die hierbij een rol spelen. Het moment van voldoening van de vordering en ook de aard en de werking van cutoff-tijden komen hier aan bod. In hoofdstuk 3 zal ik ingaan op de verrekeningsbevoegdheid van de bank. Wanneer heeft de bank een verrekeningsbevoegdheid? Is er een mogelijkheid om deze bevoegdheid contractueel te regelen en wat gebeurt er met die bevoegdheid in het zicht van faillissement? Vervolgens zal ik in hoofdstuk 4 ingaan op de mogelijkheden van de bank om een pandrecht te vestigen op huidige en relatief toekomstige vorderingen door middel van de verzamelpandakte. Ook komt aan bod hoe het vestigen van die verzamelpandakte in de praktijk in zijn werk gaat. Ten slotte heeft Hoofdstuk 5 specifiek betrekking op pinbetalingen. Ontstaat er op het moment van pinnen een vordering, zo ja op wie, en is deze vordering vatbaar voor verpanding? Daarnaast zal ik ook ingaan op de verschillen en overeenkomsten tussen girale betalingen en pinbetalingen.

9 Hoofdstuk 2: De girale betaling en faillissement 2.1 Inleiding Het doel van dit onderzoek is het vaststellen van de status van pinbetalingen in een faillissement. Girale betalingen zijn het meest van belang voor de kwalificatie van pinbetalingen omdat zij veel gelijkenissen vertonen. Bij beide betalingen is in de uitvoering slechts sprake van een administratieve handeling waardoor geld van de ene bankrekening wordt overgeschreven naar een andere bankrekening. Daarom zal ik in dit hoofdstuk eerst een kader van het girale betalingsverkeer schetsen. Hoe is het betalingsverkeer georganiseerd en welke partijen komen daarbij kijken? Ik zal bij de bespreking van girale betalingen onder andere ingaan op het verloop van de betaling, de betrokken tussenpartijen en cut-off tijden. Vervolgens komt het geval aan bod waarbij een girale betaling is gegeven vóór faillissement en deze betaling pas na faillissement wordt bijgeschreven op de bankrekening van de begunstigde. Hiervoor is het van belang wanneer een girale betaling is voltooid. De Hoge Raad heeft in dit kader enkele uitspraken gedaan die ik zal behandelen. Allereerst het arrest Vis q.q./nmb en vervolgens de recente uitspraak JPR Advocaten/Gunning q.q. waarin de Hoge Raad volledig terug komt op de in Vis q.q./nmb aanvaarde regel Relevantie voor het onderzoek De vraag wanneer een curator overgeboekt geld nog terug kan vorderen van de bank van de schuldeiser, kan van belang zijn voor de beantwoording van de vraag wanneer pinbetalingen in het zicht van faillissement kunnen worden verrekend. Hierbij is ook de vraag wanneer de betaling aan de zijde van de opdrachtgever is voltooid waardoor de resterende handelingen aan de zijde van de schuldeiser liggen, van belang. Bij een contante betaling is de betaling voltooid op het moment dat het geld in de kassalade zit. Dit moment valt samen met het sluiten van de overeenkomst. Voor de girale betaling geldt op grond van artikel 6:114 lid 2 BW dat een girale betaling is voltooid op het moment dat het geld is bijgeschreven op de bankrekening van de schuldeiser. Het is nog de vraag of dit voor pinbetalingen ook geldt. Voor verrekening door de bank in het zicht van faillissement is op basis van Mulder q.q./clbn vereist dat de bank een pandrecht heeft gevestigd op de vorderingen. 10 Wil de bank pinbetalingen kunnen verrekenen dan zal daar eerst een pandrecht op moeten worden gevestigd. 11 Daarvoor is wel noodzakelijk dat er door het pinnen een vordering ontstaat. 12 Indien het moment van voltooiing van de betaling is gelegen voor het tijdstip waarop de bank een pandrecht heeft gevestigd, zal de bank niet langer kunnen verrekenen. 13 Daarnaast 8 HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. 9 HR 20 maart 2015, NJ 2015, HR 17 februari 1995, NJ 1996, Zie verder Zie verder Zie verder

10 10 brengt voltooiing van de vordering mee dat het pandrecht teniet gaat. 14 Allereerst zal ik de girale betaling naast andere betalingsmogelijkheden behandelen. 2.2 Betalingsverkeer in het algemeen Een betaling vindt over het algemeen plaats ter voldoening van een geldschuld. Dit kan op een aantal manieren: door middel van een chartale betaling, een girale betaling, of door overhandiging van een cheque, postcheque, overschrijvingsorder of een ander papier aangeboden bij wijze van betaling. 15 Een chartale betaling is de betaling door middel van munten en bankbiljetten. 16 Artikel 6:112 BW bepaalt dat het geld waarmee de verbintenis wordt voldaan, op het tijdstip van betaling in dat land gangbaar moet zijn. Kortom: er moet worden betaald in de valuta van het land waar de betaling geschiedt. Een girale betaling kan worden gekwalificeerd als een administratieve handeling die wordt verricht om een bedrag van een betaalrekening af te schrijven en op een andere betaalrekening bij te schrijven. 17 Het bedrag op de betaalrekening is giraal geld. Dit wordt beschouwd als een vordering van de rekeninghouder op de bank tot uitbetaling van munten en biljetten met een gezamenlijke nominale waarde gelijk aan deze vordering. 18 Deze betaalwijze is opgenomen in artikel 6:114 BW. Dat artikel bepaalt dat de schuldenaar de verbintenis tot betaling kan voldoen door het verschuldigde bedrag bij te schrijven op de rekening van de schuldeiser. Lid 2 van artikel 6:114 BW bepaalt het tijdstip waarop de betaling is voltooid. Dit is het moment waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. De betaling is daardoor pas voldaan op het moment dat het verschuldigde bedrag is bijgeschreven op de bankrekening van de schuldeiser. In artikel 6:46 BW zijn de overige betalingsvormen opgenomen, de betaling per cheque, postcheque, overschrijvingsorder of een ander bij wijze van betaling aangeboden papier. Cheques waren vroeger aan te merken als gegarandeerde betaalmiddelen, maar inmiddels wordt deze wijze van betaling niet meer gegarandeerd door de bank Cheques etc. zijn binnen Nederland sinds 2002 afgeschaft, maar worden in het buitenland nog wel gebruikt en kunnen dus nog wel in Nederland worden geïncasseerd. 21 De chartale en de girale betaling zijn in Nederland de meest voorkomende betaalmethoden. Bij betalingen aan de winkelkassa toonbankbetalingen is de laatste jaren een 14 Artikel 3:81 lid 2 sub a BW. 15 Rank 1996, p Van Esch 2011, p Van Esch 2011, p Bierens 2009, p Houtappel 1996, p Uw (bank)cheques aanbieden, ING Bank, ing.nl (zoek op bankcheques aanbieden) (geraadpleegd op 22 november 2015). 21 Bankcheques verzilveren, ING Bank, ing.nl (zoek op buitenlandse cheque innen) (geraadpleegd op 22 november 2015).

11 11 verschuiving te zien. In plaats van contant te betalen kiest men steeds vaker voor een betaling door middel van pinpas of creditcard. 22 Bovengenoemde wijzen van betaling worden beschreven als betaalmiddelen, een middel om betalingen te doen, waarmee betalingsverplichtingen kunnen worden nagekomen. 23 Betaalmiddelen moeten worden onderscheiden van betaalinstrumenten. Een betaalinstrument wordt door de Wft omschreven als een gepersonaliseerd instrument of een geheel van procedures, overeengekomen tussen de betaaldienstgebruiker en de betaaldienstaanbieder, waarvan de betaaldienstgebruiker gebruik maakt om de betaaldienstaanbieder in staat te stellen een betalingsopdracht te initiëren. 24 Op dit onderscheid zal ik in 5.2 verder in gaan. Omdat een pinbetaling gebaseerd is op een girale betaling zal ik alleen deze betalingsvorm verder behandelen. De chartale betaling en de betaling per cheque, postcheque of overschrijvingsorder zal ik in deze scriptie niet verder bespreken. 2.3 Girale betaling Voor de vraag of het mogelijk is om te verrekenen is van belang op welk moment de girale betaling wordt voltooid. De girale betaling behelst een betaling in giraal geld en omvat de administratieve handelingen die worden verricht om een bedrag van een rekening af te schrijven en op een andere rekening bij te schrijven. 25 Zoals hiervoor al gezegd wordt in artikel 6:114 BW bepaald dat een schuldenaar een verbintenis kan voldoen door bijschrijving van het verschuldigde bedrag op de bankrekening van de schuldeiser. Volgens dit artikel is de betaling voltooid op het moment dat het geld op de bankrekening van de schuldeiser is bijgeschreven. Om duidelijk zicht te krijgen op het moment van voltooiing van een girale betaling moet eerst het proces van de betaling duidelijk in beeld worden gebracht. De afwikkeling van een girale betaling vindt plaats in een aantal stappen. Voor interbancaire overboekingsopdrachten een overboeking waarbij de ontvangende partij bij een andere bank een bankrekening aanhoudt dan de wederpartij wordt gebruik gemaakt van een tussenpartij of afwikkelonderneming. 26 Dit is De Nederlandsche Bank (DNB), die gebruik maakt van het TARGET2-systeem. 27 TARGET2 is een Europees afwikkelsysteem voor betalingen in euro s. Centrale banken van lidstaten die de euro gebruiken zijn verplicht om 22 Contante betalingen geteld, De Nederlandsche Bank 17 oktober 2013, dnb.nl (zoek op factsheet contante betalingen geteld 2012) (geraadpleegd op 22 november 2015). 23 Houtappel 1996, p Artikel 1:1 Wft. en Europese richtlijn 2007/64/EG (betreffende betalingsdiensten in de interne markt). Artikel 4, nr Van Esch 2011, p Van Esch 2011, p TARGET-2, De Nederlandsche Bank, dnb.nl (onder kopje betalingsverkeer, girale betaling, target2) (geraadpleegd op 22 november 2015).

12 12 deel te nemen aan dit systeem. 28 Dit zal ik later nader behandelen. Eerst zal ik het volledige verloop van een girale betaling schematisch weergeven, daarna zal ik de tussenpartijen en verwerkingssystemen nader toelichten Verloop van een interbancaire girale betaling Stap 1: A moet een bedrag betalen aan B. Hiervoor geeft hij als rekeninghouder bij Bank 1 opdracht tot het overschrijven van een geldbedrag naar de bankrekening van B, die een rekening aanhoudt bij een andere bank, Bank 2. Stap 2: Bank 1 controleert het saldo op de rekening van A en debiteert de rekening met het over te schrijven bedrag. 29 Stap 3: Clearing door Equens en doorsturen van informatie naar DNB en ontvangende bank. 30 Figuur 1: Schematische weergave girale betaling Stap 4: Settlement door DNB op de rekening die de betrokken banken bij DNB aanhouden. Stap 5: Bank 2 ontvangt het bedrag ten behoeve van B. Stap 6: Het bedrag wordt bijgeschreven op de rekening van B en eventueel verrekend met een debetstand DNB, TARGET2, Equens en SEPA Bij de zojuist schematisch weergegeven verwerking van girale betalingen speelt een aantal tussenpartijen en verwerkingssystemen een rol. Ten eerste DNB: DNB heeft een toezichthoudende rol in zowel het chartale als het girale betalingsverkeer in Nederland. Zij dient er zorg voor te dragen dat betalingen veilig en betrouwbaar verlopen: interbancaire clearing. 32 Daarnaast worden bij DNB alle interbancaire 28 Van Esch 2011, p Van Esch 2011, p Wat dit precies inhoudt zal ik hierna uitleggen. 31 Als het saldo op de bankrekening negatief was, zal dit worden verminderd met het bijgeschreven bedrag. 32 DNB en het betalingsverkeer veilig en probleemloos betalen, De Nederlandsche Bank, dnb.nl (onder kopje betalingsverkeer, DNB en het betalingsverkeer) (geraadpleegd op 22 november 2015).

13 13 overboekingen verzameld. Deze worden aan het einde van een periode, een paar uur of een dag, met elkaar verrekend en overgeboekt; dit wordt ook wel settlement genoemd. 33 Ten tweede wordt voor girale betalingen sinds 2007 gebruik gemaakt van een gezamenlijk betaalsysteem voor betalingen tussen verschillende financiële instellingen, het TARGET2- systeem. TARGET staat voor Trans-European Automated Real-Time Gross Settlement Transfer. 34 Dit systeem wordt gebruikt door de centrale banken, waaronder DNB, voor alle betalingen in Euro s, die worden gedaan binnen Europa. Tot 1 augustus 2014 liep al het interbancair betalingsverkeer via Equens, de grootste verwerkingsmaatschappij van betalingen in Europa, ontstaan uit een fusie tussen het Nederlandse Interpay en het Duitse Transaktionsinstitut für Zahlungsverkehrsdienstleistungen AG. 35 Equens zorgde voor de clearing en gaf opdracht tot settlement bij DNB. 36 Clearing is het periodiek vaststellen welke bedragen de verschillende banken namens de rekeninghouders aan elkaar verschuldigd zijn. Dit wordt doorgegeven aan DNB, die er vervolgens voor zorgt dat de rekeningen die de banken bij DNB aanhouden worden gecrediteerd en gedebiteerd settlement. 37 Voor binnenlandse interbancaire betalingen fungeert Equens nog steeds als clearing-instelling. Sinds 1 augustus 2014 is Nederland overgestapt op SEPA, het Single Euro Payments System, waardoor binnen alle Eurolanden gebruik wordt gemaakt van één Europees systeem, in tegenstelling tot de verschillende nationale systemen die we tot voor kort hadden. 38 Een van de belangrijkste gevolgen van deze overstap is dat alle Nederlandse bankrekeningen nu zijn gekoppeld aan IBAN: International Bank Account Number. 39 Ander gevolg is dat interbancaire betalingen tussen een Nederlandse en een Europese bank worden behelst door SEPA Verwerking van girale betalingen De afwikkeling van een hele betalingscyclus kan een aantal uren of zelfs dagen duren. Dit is afhankelijk van het tijdstip op de dag waarop de opdracht tot overboeking wordt gegeven en of de betaling binnen dezelfde bank plaatsvindt of tussen verschillende banken. In sommige gevallen wordt de betaling nog dezelfde werkdag afgerond, maar het kan ook pas de volgende werkdag zijn. Deze verwerkingstijdstippen worden cut-off-tijden genoemd. DNB bepaalt als settlement-instelling de cut-off-tijd waarvóór banken de gegevens moeten 33 Bierens 2009, p TARGET-2, European Central Bank, ecb.europa.eu (onder kopje payments & markets Target2) (geraadpleegd op 22 november 2015). 35 Equens History, Equens, equens.com (onder kopje about us organisation history) (geraadpleegd op 22 november 2015). 36 Bierens 2009, p Brochure Oversight, De Nederlandsche Bank 8 oktober 2015, dnb.nl (zoek op clearing en settlement) geraadpleegd op 22 november 2015). 38 Waarom SEPA?, De Nederlandsche Bank, dnb.nl (onder kopje betalingsverkeer SEPA waarom SEPA) (geraadpleegd op 22 november 2015). 39 IBAN, Betaalvereniging Nederland, betaalvereniging.nl (onder kopje Europees betalen IBAN) (geraadpleegd op 22 november 2015). 40 Dit is een beknopte en versimpelde weergave van de betrokken instellingen en systemen.

14 14 doorsturen. Iedere bank hanteert daarvoor weer zijn eigen cut-off-tijden voor onder andere binnenlandse overboekingen. Zo kan een rekeninghouder bij ABN AMRO bijvoorbeeld tot uur een overboekingsopdracht geven die gegarandeerd nog dezelfde dag wordt verwerkt. Wordt de opdracht gegeven voor 15.00, dan kan deze dezelfde dag of de volgende dag worden verwerkt. Betalingen die na worden gedaan, worden pas de volgende werkdag verwerkt. 41 Bij de ING Bank worden overboekingsopdrachten gegarandeerd dezelfde dag verwerkt als deze zijn gegeven voor Alle opdrachten na worden pas de volgende werkdag verwerkt. 42 Bij de Rabobank is het cut-off-tijdstip en bij de SNS Bank Betalingen die op vrijdag na de cut-off-tijd van de betreffende bank worden gedaan of in het weekend en op feestdagen, worden pas op de eerst volgende werkdag verwerkt en bijgeschreven. 45 Overboekingsopdrachten binnen dezelfde bank worden allemaal vrijwel direct verwerkt. Deze worden intern verwerkt en via DNB en TARGET2. Doordat er tijd kan zitten tussen het moment waarop de overschrijvingsopdracht wordt gegeven en de bijschrijving op de rekening van de begunstigde, is het mogelijk dat tussentijds een van de partijen failliet gaat. Wat er dan gebeurt zal ik hieronder bespreken Girale betaling en faillissement Er is een tweetal arresten gewezen over de vraag of de curator geld kan terugvorderen van een bank waaraan door de failliet een opdracht tot overschrijving is gedaan voor het faillissement, maar waarbij de opdracht pas na faillietverklaring is afgewikkeld. Allereerst het arrest Vis q.q./nmb, waarin de Hoge Raad het moment waarop de giro-instelling die de overschrijvingsopdracht diende uit te voeren, alle benodigde handelingen had verricht, beslissend achtte. In het laatste arrest, Gunning q.q./jpr, komt de Hoge Raad hierop terug en wordt aansluiting gezocht met het in artikel 6:114 lid 2 BW bepaalde criterium. Op basis daarvan is creditering van de bankrekening van de schuldeiser het bepalende moment Vis q.q./nmb Tot voor kort was het arrest Vis q.q./nmb leidend voor beantwoording van de vraag of de curator geld kan terugvorderen van een bank die een overschrijvingsopdracht heeft uitgevoerd. 46 Het gaat dan om het geval waarbij de opdracht tot overschrijving is gegeven voor faillissement en de bijschrijving op de rekening van de begunstigde pas na faillissement heeft plaatsgevonden. De curator probeert door een beroep op artikel 23 Fw de 41 Voor SEPA-overboekingen gelden deze aanlevertijden, ABN AMRO, abnamro.nl (zoek op aanlevertijden SEPA overboeking) (geraadpleegd op 22 november 2015). 42 Cut-off times, ING Bank, ingpcm.com (onder kopje Payments & collections cut off times) (geraadpleegd op 22 november 2015). 43 Tarieven en limieten particulier betalingsverkeer 2015, Rabobank, rabobank.nl (zoek op overzicht tarieven en limieten rabowereldpas (geraadpleegd op 22 november 2015). 44 Geld overboeken: tijdsduur en kosten, SNS Bank, snsbank.nl (zoek op verwerkingsduur van overboekingen) (geraadpleegd op 22 november 2015). 45 Zie onder andere Geld overboeken: tijdsduur en kosten, SNS Bank, snsbank.nl (zoek op verwerkingsduur van overboekingen) (geraadpleegd op 22 november 2015). 46 HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1.

15 15 beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar op het moment van bijschrijving het overgeschreven bedrag terug te vorderen. 47 De Hoge Raad overweegt in rechtsoverweging 3.2. het volgende: Het gaat hier om een girale betaling door de schuldenaar, die pas na de aanvang van de dag van faillietverklaring is voltooid. Het beginsel van artikel 23 Fw, ( ), brengt mee dat de curator het aldus betaalde terug kan vorderen, indien de giro-instelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten. 48 Daarbij wordt door de Hoge Raad opgemerkt dat dit criterium alleen gold indien de schuldenaar en de schuldeiser bij verschillende banken een rekening aanhouden. Indien het gaat om een rekening bij dezelfde giro-instelling als die waaraan de schuldenaar als rekeninghouden de opdracht gaf zoals in casu het geval was dan zal ook de bijschrijving op de rekening van de schuldeiser voor aanvang van de dag van de faillietverklaring moeten zijn geschied. 49 De Hoge Raad concludeerde hiermee dat de girale betaling inderdaad pas na datum van faillissement is voltooid. Door de Hoge Raad is uitspraak gedaan over de vraag wanneer een girale betaling nog kan worden teruggevorderd door een curator. Deze uitspraak had tot gevolg dat het geval waarbij schuldeiser en schuldenaar een rekening bij dezelfde bank aanhouden anders wordt beoordeeld dan de situatie dat zij bij twee verschillende banken een rekening aanhouden. Het criterium voor voltooiing van een betaling in het geval dat bij twee verschillende banken een rekening wordt aangehouden was erg onduidelijk, namelijk het moment dat de bank die opdracht tot overschrijving had, alle daartoe strekkende handelingen heeft verricht. Maar wanneer heeft de giro-instelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, nog niet alle handelingen verricht die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten? 50 In de literatuur was een discussie ontstaan over de invulling van dit criterium. In zijn noot onder het arrest gaf Vranken al aan dat het onduidelijk is of alleen de debitering van de bankrekening vóór faillissement moet zijn verricht of ook de doorzending van de overboekingsopdracht naar de Bankgirocentrale. Van Esch had in zijn boek over giraal betalingsverkeer de volgende invulling gegeven aan het vereiste: indien het bedrag wordt afgeschreven van een bankrekening en wordt overgeschreven naar een rekening bij een andere bank dan geldt, volgens hem, het moment van afschrijving van het bedrag van de rekening van de opdrachtgevende schuldenaar, als 47 HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. R.o HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. R.o HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. R.o HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. R.o Zoals eerder gezegd wordt deze rol inmiddels vervuld door DNB 52 HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. Noot onder 2.

16 16 laatste handeling die de bank als opdrachtnemer gehouden was te verrichten. 53 Ook bleef Van Esch bij het onderscheid dat door de Hoge Raad wordt gemaakt tussen betalingen via een bank of via meerdere banken. 54 Faber was het in zijn proefschrift over verrekening niet eens met het oordeel van de Hoge Raad. Hij stelde allereerst dat het onderscheid tussen een betaling via een bank of via meerdere banken leidt tot willekeurige en moeilijk vaststelbare uitkomsten. 55 Hij achtte dit daarom onwenselijk. Daarnaast stelde Faber dat het moment waarop de girale betaling was voltooid, als beslissend moment moest gelden. Dit is het moment waarop de bankrekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. 56 Aan de hand van een aantal schema s zal ik het verschil tussen de standpunten van Faber en Van Esch verduidelijken. Schema girale betaling tussen verschillende banken op basis van de Vis q.q./nmb-leer A is een bedrag verschuldigd aan B en geeft daarvoor Bank 1 de opdracht tot overschrijving. Nog voordat het geld is bijgeschreven op de rekening van B bij Bank 2 gaat A failliet. De curator van A wil het geld terugvorderen. Of dit kan is afhankelijk van het moment waarop de bank van de opdrachtgever alle handelingen heeft verricht waartoe hij als opdrachtnemer gehouden was. Zoals gezegd hebben Van Esch en Faber hier een andere invulling aan gegeven. Dit kan als volgt schematisch worden weergegeven: Figuur 2: Invulling Van Esch Figuur 3: Invulling Faber 53 Van Esch 2011, p Van Esch 2011, p Faber 2005, p Faber 2005, p. 312.

17 17 Uitleg schema s Wordt de opdrachtgevende partij failliet verklaard op het moment dat er een groen vinkje staat, dan is het voor de curator mogelijk om het geld van de bank terug te vorderen. De opdrachtnemende bank heeft nog niet alle handelingen voltooid die nodig waren om de betaling als voltooid aan te merken. Wordt de opdrachtgevende partij failliet verklaard op het punt waar een rood kruis staat, dan geeft dat aan dat de betaling is voltooid door het verwerken van de laatst genoemde handeling en geeft aan dat de curator vanaf dat moment het geld niet meer kan terugvorderen. Aan de hand van deze schema s is duidelijk te zien dat de invullingen die aan het vereiste worden gegeven veel van elkaar verschillen. De invulling van Van Esch is duidelijk voordeliger voor de schuldeisers, terwijl de invulling van Faber juist voor de curator voordelig uitpakt. Dat het mogelijk was om de uitspraak van de Hoge Raad zo verschillend te interpreteren zorgde voor rechtsonzekerheid. Schema girale betaling via één bank op basis van de Vis q.q./nmb-leer Uit de uitspraak van de Hoge Raad volgt ook dat indien de schuldenaar en de schuldeiser een rekening bij dezelfde bank aanhouden, zoals in Vis q.q./nmb het geval was, de curator van de opdrachtgever het bedrag nog kan terugvorderen totdat het geld is bijgeschreven op de rekening van de schuldeiser. Bijschrijving op de rekening van de schuldeiser is dan het beslissende moment. Op basis van de invulling van Van Esch verandert het moment waarop de curator het geld nog kan terugvorderen ten opzichte van het geval waarin twee verschillende banken zijn betrokken. Niet langer is debitering door de bank van de schuldenaar het beslissende moment, maar creditering door de bank van de schuldeiser. Bij de interpretatie van Faber verandert er niets. Hij geeft zelf ook al duidelijk aan dat er geen onderscheid gemaakt moet worden tussen betalingen via een bank of via meerderen banken. 57 Figuur 4: girale betaling binnen een bank 57 Faber 2005, p. 313.

18 18 Hier komen beide invullingen samen en vormt het moment van creditering van de bankrekening van de schuldeiser het beslissende moment. Is de bankrekening gecrediteerd, dan kan de curator het geld niet meer terugvorderen. Is de bankrekening nog niet gecrediteerd, dan is de mogelijkheid tot terugvorderen voor de curator nog open JPR Advocaten/Gunning q.q. In de recente uitspraak van JPR Advocaten tegen curator Gunning komt de Hoge Raad terug op de regel uit het Vis q.q./nmb arrest door aan te sluiten bij het in artikel 6:114 lid 2 BW bepaalde: de girale betaling is voltooid op het moment dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. 58 Ook in deze zaak was sprake van een opdracht tot overschrijving die werd gedaan door Maatmetaal BV voor faillietverklaring, maar waarbij creditering van de rekening van JPR Advocaten plaatsvond na het faillissement van Maatmetaal BV. 59 De curator stelt dat hij op grond van de regel die uit het arrest Vis q.q./nmb voortvloeit het overgeboekte bedrag kan terugvorderen. Hij stelt dat voor datum van het faillissement nog niet alle handelingen waren verricht die nodig waren om de betaling te voltooien. 60 Het hof heeft de regel uit het arrest Vis q.q./nmb anders ingevuld en getracht het op die manier beter in het huidige betalingsverkeer te passen. Het hof gaat eerst in op het systeem van het betalingsverkeer, zoals dit ook in 2.3 is weergegeven. 61 Vervolgens stelt het hof vast dat op grond van artikel 6:114 lid 2 BW een girale betaling plaatsvindt op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Pas op moment van creditering kan worden gesproken van betaling. 62 De vraag of sprake is van een betaling moet echter worden onderscheiden van de vraag of de curator een door Maatmetaal BV vóór faillietverklaring gegeven betalingsopdracht kan terugdraaien. Uiteindelijk geeft het Hof een andere invulling aan de regel uit het arrest Vis q.q./nmb, ter beantwoording van de vraag welke handelingen voor faillietverklaring dienen te zijn voltooid zodat de curator geen terugbetaling meer kan vorderen. 63 Zolang nog betalingshandelingen dienen plaats te vinden in het domein van Maatmetaal BV en haar bank, dat wil dus zeggen tot het moment van verevening door DNB, vinden die handelingen plaats door Maatmetaal c.q. de bank waaraan de overboekingsopdracht werd gegeven. De curator kan derhalve terugbetaling vorderen indien de verevening door DNB nog niet heeft plaats gevonden bij aanvang van de dag van faillietverklaring HR 20 maart 2015, NJ 2015, HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. R.o HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. R.o Hof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2013, LJN CA1636. R.o Hof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2013, LJN CA1636. R.o Hof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2013, LJN CA1636. R.o Hof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2013, LJN CA1636. R.o en

19 19 Opvallend is dat het Hof hier een andere invulling heeft gegeven aan het criterium uit Vis q.q./nmb dan Van Esch en Faber Niet alleen debitering van de rekening van de opdrachtgever, maar ook de verevening door DNB vallen onder handelingen die de giroinstelling als opdrachtnemer dient te verrichten. Dit is mijns inziens eigenaardig, want handelingen die buiten het bereik van de opdachtnemende bank plaatsvinden worden wel als zodanig aan deze bank toegerekend. Opvallend is ook dat het hof wel vaststelt dat pas van een betaling kan worden gesproken op het moment van creditering, zoals in artikel 6:114 lid 2 BW is bepaald. Vervolgens oordeelt het hof echter, dat voor de vraag of terugdraaien van die betaling mogelijk is, een ander criterium dient te gelden dan het criterium waarmee de betaling is voltooid. Het hof wil dus wel een eenvoudiger criterium dan dat uit het arrest Vis q.q./nmb, maar komt vervolgens met een eveneens moeilijk vast te stellen criterium. De schema s die ik hiervoor bij Vis q.q./nmb heb laten zien, op basis van de invullingen van Faber en Van Esch, veranderen door deze verduidelijking van het Hof en komen er als volgt uit te zien: Figuur 5: Invulling Hof JPR/Gunning q.q. Nu vormt het moment van settlement door DNB het omslagpunt. Heeft de opdrachtnemende bank alle handelingen uitgevoerd en is de clearing en settlement door DNB verricht, dan kan de curator het geld niet meer terugvorderen. De Hoge Raad oordeelt anders en komt terug van de regel uit het arrest Vis q.q./nmb door te overwegen: Bij een girale overmaking geschiedt de betaling op het tijdstip dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd (art 6:114 lid 2 BW). Dat betekent dat eerst op dat tijdstip aan de verbintenis tot betaling van een geldsom is voldaan. In verband hiermee zijn alle 65 HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1. R.o Van Esch 2011, p Faber 2005, p. 313.

20 20 banken en intermediairs die bij de uitvoering van de opdracht zijn betrokken, waaronder ook de bank van de schuldeiser, aan te merken als instanties van wier diensten de schuldenaar direct of indirect gebruik maakt bij de betaling. 68 De Hoge Raad vervolgt: Het hiervoor overwogene strookt met het beginsel van artikel 23 Fw om aan te nemen dat de curator steeds het betaalde kan terugvorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeiser is gecrediteerd. Dit heeft bovendien als belangrijke voordelen ten opzichte van de regel van het arrest Vis q.q./nmb (i) dat niet meer behoeft te worden nagegaan wanneer de bank van de schuldenaar alle handelingen heeft verricht die nodig zijn ter effectuering van de betaling en (ii) dat het in dit verband geen verschil meer maakt of het gaat om een rekening van de schuldeiser bij dezelfde of bij een andere bank. 69 De Hoge Raad legt bij zijn uitspraak al duidelijk de nadruk op het versimpelen van de in het arrest Vis q.q./nmb neergelegde criterium. Ook het verschil in uitkomst tussen twee verschillende of eenzelfde bank wordt gelijk getrokken. Alle handelingen van tussenliggende instanties zoals DNB, Equens en de beide betrokken banken worden aangemerkt als handelingen van instanties waarvan de schuldenaar direct of indirect gebruikt maakt bij zijn betaling. 70 AG Spier betoogt dat het voor de praktijk noodzakelijk is om duidelijke regels te hebben met betrekking tot het in deze zaak centraal staande vraagstuk. 71 Hij geeft de voorkeur te kiezen voor een regel die aansluit bij het tijdstip van debitering ofwel het tijdstip van creditering van de betalingsopdracht. 72 Belang van een dergelijke benadering is dat technische vraagstukken niet ter beoordeling bij de rechter komen. Voordeel van aanknopen bij het tijdstip van creditering is dat kan worden aangesloten bij de wettelijke bepaling van artikel 6:114 lid 2 BW, maar een zwakte van deze opvatting is wel dat op het moment van afschrijving het vermogen van de betaler vermindert. 73 Een faillissement brengt op zichzelf niet mee dat de vermindering van het vermogen moet worden teruggedraaid. 74 Er dient een keuze gemaakt te worden voor het moment van creditering of debitering, voor beide opvattingen zijn argumenten aan te voeren. Spier opteerde echter voor aansluiting bij artikel 6:114 lid 2 BW, het moment van creditering. 75 Daar heeft de Hoge Raad zich bij aangesloten. De door de Hoge Raad geformuleerde regel heeft tot gevolg dat de curator zich, in alle gevallen waarin creditering van de bankrekening van de schuldeiser heeft plaatsgevonden 68 HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. R.o HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. R.o Van Esch, TvFR 2015/9. P HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. Overweging HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. Overweging HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. Overweging HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. Overweging HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. Overweging 7.17.

21 21 op of na de dag van faillietverklaring, kan wenden tot de schuldeiser om het bedrag terug te vorderen. 76 Voorts is opvallend dat de Hoge Raad in dit arrest zelf voorziet in een overgangsregeling. De aanvaarde regel geldt uitsluitend voor faillissementen die zijn uitgesproken na de datum van dit arrest. Voor faillissementen die voor de datum van deze uitspraak zijn uitgesproken, is de regel uit het arrest Vis q.q./nmb nog altijd bepalend, omdat de faillissementspraktijk daar op ingesteld zou zijn. 77 Wibier merkt in zijn annotatie van het arrest op dat deze overgangsregeling weliswaar theoretische bezwaren kent, maar dat dit voor de praktijk een welkome en praktische manier is om zich aan de veranderde rechtspraak aan te passen. 78 Hij merkt ook op dat de Hoge Raad door deze uitspraak de praktijk een dienst heeft bewezen, door het formuleren van een regel die eenvoudiger was dan uit de uitspraak Vis q.q./nmb. Schema girale betaling op basis van de huidige leer Aan de hand van de bovenstaande uitspraak is opnieuw een schema te maken. Hiervoor gebruik ik dezelfde casus als ter invulling van het arrest Vis q.q./nmb. A is een bedrag verschuldigd aan B en geeft daarvoor bank 1 de opdracht tot overschrijving. Nog voordat het geld is bijgeschreven op de rekening van B gaat A failliet. De curator van A wil het geld terugvorderen van Bank 2. Figuur 6: Invulling Hoge Raad JPR/Gunning q.q. Doordat A failliet is verklaard voordat de rekening van B is gecrediteerd, kan de curator het geld terugvorderen. Zou A failliet zijn verklaard na creditering van de rekening van B, dan zou de curator het geld niet kunnen terugvorderen. 76 Abendroth, TvI 2015/39, onder HR 20 maart 2015, NJ 2015, 264. R.o Wibier, AA 2015 AA , p

22 Conclusie In dit hoofdstuk heb ik getracht een zo duidelijk en overzichtelijk mogelijk kader te schetsen van het verloop van een girale betaling. Een girale betaling is de administratieve handeling waarbij giraal geld van de ene naar de andere bankrekening wordt overgeschreven. Bij een girale betaling kan zijn dat er enig tijdsverloop is tussen het moment van opdracht geven tot overschrijving het de bijschrijving op de bankrekening van de begunstigde. Hierdoor is het mogelijk dat in de tussen tijd een van de betrokken partijen, zoals de opdrachtgever, failliet gaat. In dat geval zal de curator altijd proberen om het geld terug te vorderen van de schuldeiser. Door de recente uitspraak van de Hoge Raad is het onduidelijke criterium uit het arrest Vis q.q./nmb, aan de hand waarvan bepaald moest worden of een opdrachtnemende bank alle handelingen had verricht voor faillietverklaring, achterhaald. De Hoge Raad heeft weer aanknoping gezocht met het in artikel 6:114 lid 2 BW neergelegde moment van betaling. De betaling is voltooid op het moment dat het geld is bijgeschreven op de rekening van de schuldeiser. Zolang de bankrekening van de schuldeiser niet is gecrediteerd voor de faillietverklaring, kan de curator het geld van de schuldeiser terugvorderen.

23 Hoofdstuk 3: Verrekening door de bank 3.1 Inleiding Verrekening houdt in dat twee of meer partijen hun vorderingen en schulden tegen elkaar wegstrepen. 79 Als een bank een geldlening verstrekt aan een klant en diezelfde klant een bankrekening aanhoudt bij deze bank, zijn zij over en weer schuldeiser en schuldenaar. In dergelijke gevallen is vaak sprake van een rekening-courant verhouding tussen de klant en de bank. Hierbij kan de bank van rechtswege verrekenen. 80 Als het slecht gaat met deze klant en een faillissement dreigt, is het te meer in het belang van de bank om te kunnen verrekenen. De kans dat de bank na faillissement zijn vordering uit hoofde van kredietverstrekking nog volledig uit de boedel voldaan krijgt is namelijk klein. De verrekeningsmogelijkheden in faillissement zijn ruimer dan buiten faillissement. In het zicht van faillissement geldt deze verruiming echter nog niet. 81 In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de vraag wanneer een bank zowel in het zicht van, als binnen faillissement een verrekeningsbevoegdheid heeft. Aan de hand van het hier gegeven kader zal ik in het volgende hoofdstuk nagaan of verrekening van pinbetalingen in het zicht van en binnen faillissement, wel of niet mogelijk is. Voordat ik hier aan toe kom zal ik een beknopte schets geven van het algemene verrekeningskader. 3.2 Algemene bevoegdheid De algemene bevoegdheid voor verrekening is neergelegd in artikel 6:127 lid 2 BW. Dit artikel luidt: Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Lid 3 van artikel 6:127 BW voegt hieraan toe: De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Op basis hiervan kunnen vijf cumulatieve vereisten worden onderscheiden waaraan moet worden voldaan voordat de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening verkrijgt: 82 Het eerste vereiste is wederkerigheid, partijen moeten over en weer schuldeiser en schuldenaar zijn. 83 Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake indien A een schuldeiser is van B en schuldenaar is van C. Van wederkerigheid is sprake als A zowel schuldeiser als schuldenaar is van B; Ten tweede moeten de vordering en de schuld gelijksoortig zijn, de vordering moet beantwoorden aan de schuld. Het gaat dan om gelijksoortigheid in kwaliteit en niet in kwantiteit. Het gaat erom dat de schuldenaar bevoegd is de schuld te betalen met hetgeen 79 Faber 2005, p Zie artikel 6:130 BW. 81 Faber 2005, p Faber 2005, p Faber 2005, p. 24.

24 24 hij van de wederpartij te vorderen heeft. 84 Van gelijksoortigheid is bijvoorbeeld geen sprake indien tegenover een geldvordering de vordering tot afgifte van bepaalde goederen staat; 85 Ten derde moet de schuldenaar die zich op de verrekening beroept, bevoegd zijn tot het betalen van zijn schuld. Het gaat hierbij om bevrijdende betaling van de schuld aan zijn schuldeiser. Het is uiteraard niet mogelijk om een schuld bevrijdend te betalen aan een derde; 86 Het vierde vereiste is dat de partij die wil verrekenen bevoegd moet zijn tot het afdwingen van betaling van de vordering, dit wordt ook wel de opeisbaarheid genoemd; 87 Tot slot mogen de vordering en de schuld niet in gescheiden vermogens vallen, dit volgt uit lid 3 van artikel 6:127 BW. Het gaat om het geval waarin sprake is van een vermogensscheiding aan de zijde van een van de partijen of om een vermogensscheiding binnen een rechtssubject waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden. 88 Hierbij kan men denken aan het arrest Pannekeet/De Wit Wijnen q.q. 89 Het ging daarin om een aansprakelijk gestelde bestuurder van een failliete B.V. die het tekort van de vennootschap moest voldoen. De bestuurder verweerde zich met de stelling dat hij door de aansprakelijkstelling een regresvordering had verkregen op de boedel en dat hij die kon verrekenen met zijn verplichting om het tekort te compenseren. Dit verweer ging echter niet op omdat het toekennen van een regresrecht, in geval de bestuurder verplicht is om het tekort in de boedel aan te vullen, het boedeltekort in stand zou houden. 90 Daarnaast vielen de vordering en de schuld in gescheiden vermogens: de schulden behoorden tot het vermogen van de BV en de vordering zou zijn ontstaan op de failliete boedel. 91 Bij een afgescheiden vermogen kan men ook denken aan het vermogen van een bijzondere gemeenschap zoals een vennootschap onder firma. 92 De bovenstaande vereisten dienen te worden getoetst vanuit de positie van degene die zich beroept op de verrekening. 93 Voor verrekening in rekening-courant is een aparte bepaling opgenomen Verrekening in rekening-courant Een bank heeft een rekening-courant verhouding met de personen of bedrijven die een bankrekening bij deze bank aanhouden. In een rekening-courant komt men overeen dat alleen het saldo van de op de rekening geboekte schulden en vorderingen verschuldigd is. 94 Voor verrekening in rekening-courant is daarom een aparte bepaling opgenomen, artikel 6:140 lid 1 BW bepaalt: Moet tussen twee partijen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen, dan 84 Faber 2005, p Hof Amsterdam 20 februari 1958, NJ 1958, Faber 2005, p Parl. Gesch. BW Inv. 3, 5 en 6, Aanpassing BW 1991, p Faber 2005, p HR 20 februari 2004, NJ 2004, HR 20 februari 2004, NJ 2004, 252. R.o HR 20 februari 2004, NJ 2004, 252. R.o Faber 2005, p Faber 2005, p Mijnssen 2010, p. 1.