Masterthesis Naam: Kay Horsch ID: i Jaar: 4/5 Studierichting: Nederlands Recht Begeleider: Mr. L.P.W. van Vliet Totaal aantal woorden: 21.

Transcriptie

1 Masterthesis Naam: Kay Horsch ID: i Jaar: 4/5 Studierichting: Nederlands Recht Begeleider: Mr. L.P.W. van Vliet Totaal aantal woorden: Probleemstelling: Hoe kan het rechtsgevolg van beslag na het arrest Ontvanger/De Jong het beste beschreven worden? Een analyse van het arrest Ontvanger/De Jong naar Nederlands en Duits recht.

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Deel I Nederland Het executie- en beslagrecht Executierecht Beslagrecht Het relevante Nederlandse executie- en beslagrecht in de casus De werking van het beslag De Hoge Raad en art. 453a lid 1 Rv Relatieve beschikkingsonbevoegdheid Een soort van zaaksgevolg Relatieve nietigheid Relativeringen Onderverdeling Absolute verhaalspositie? De verdeling van de opbrengst Sui generis Deelconclusie De opeenvolgende faillissementen en de positie van de fiscus De beslagene gaat failliet waarna ook de derdeverkrijger failleert De positie van de fiscus Uitwerking van de casus Deel II Duitsland Het executie- en beslagrecht Executierecht/ Zwangsvollstreckungsrecht Beslagrecht/ Pfändung Het relevante Duitse executie- en beslagrecht in de casus De werking van het beslag/de Pfändung Het relevante Duitse recht met betrekking tot eigendomsoverdracht en derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid De Verstrickung Het relatieve Veräußerungsverbot Het Pfändungspfandrecht De opeenvolgende faillissementen en de positie van de fiscus De faillissementen De positie van de fiscus Uitwerking van de casus Vergelijking en conclusie Literatuurlijst Deel I Deel II Jurisprudentie

3 Inleiding In Nederland vinden we de blokkerende werking van het beslag in art. 453a lid 1 Rv. 1 De blokkerende werking zorgt ervoor dat een na het beslag verrichte vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak niet ten nadele van de beslaglegger kan werken. 2 In 2009 lijkt 3 de Hoge Raad aan de betekenis van art. 453a lid 1 Rv een soort van zaaksgevolg toe te kennen in het spraakmakende arrest Ontvanger/De Jong. 4 In het arrest Ontvanger/De Jong had de Ontvanger conservatoir beslag gelegd op machines van Rodem. Ondanks het beslag vervreemdt Rodem de machines aan Maico. Vervolgens gaat Rodem failliet waarna ten slotte ook Maico failliet gaat. Zoals zal blijken verwerpt de Hoge Raad de door sommige auteurs verdedigde opvatting dat beslag leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid, maar lijkt de Hoge Raad aan beslag een soort van zaaksgevolg toe te kennen. Ook wordt in de literatuur relatieve nietigheid als gevolg van beslag verdedigd. Als reactie op deze uitspraak in Ontvanger/De Jong ontstaat in de literatuur een nieuwe benadering, namelijk de benadering dat beslag een rechtsfiguur sui generis is. 5 Ik zal in deze scriptie naar aanleiding van het arrest Ontvanger/De Jong deze vier benaderingen nader gaan bekijken om tot een antwoord te komen op de vraag welke van de vier benaderingen het beste past bij het karakter van beslag. Oftewel, hoe kan het rechtsgevolg van beslag na het arrest Ontvanger/De Jong het beste beschreven worden? Om een antwoord op deze vraag te geven zal ik eveneens bekijken hoe het probleem dat in het arrest Ontvanger/De Jong aan bod kwam naar Duits recht opgelost zou worden. Ik heb gekozen voor Duitsland omdat daar het probleem van Ontvanger/De Jong in beginsel geheel wettelijk kan worden opgelost. Er is omtrent het gevolg van beslag een duidelijke keuze gemaakt door de Duitse wetgever. De gebruikte onderzoeksmethode ligt al besloten in de probleemstelling, dat is namelijk de case-study. 6 Het door mij verrichte onderzoek zal dan ook verkennend en beschrijvend van aard zijn. 1 F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p A.J. Verdaas, De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail, NTBR 2009/45, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 5 Zie hiervoor A.J. Verdaas, De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail, NTBR 2009/45, p en R. Westrik, De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag, WPNR 2010/6827, p J.F.A. Braster, De kern van casestudy's, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2000, p

4 Mijn behandelplan is als volgt. Ik zal in het eerste deel van de scriptie het relevante Nederlandse recht behandelen. Daarbij zal ik kijken naar de verschillende aspecten die in het arrest aan bod kwamen, namelijk het leggen van beslag op de machines, de gevolgen van dat beslag, de overdracht door de beslagene van de machines nadat het beslag was gelegd, het aansluitende faillissement van de beslagene en het aansluitende faillissement van de derdeverkrijger. Vervolgens zal ook de rol van de Ontvanger aan bod komen. In het tweede deel zal ik het relevante Duitse recht bekijken en dezelfde stappen zetten om ten slotte tot een vergelijking en tevens conclusie te komen. Deel I Nederland 1. Het executie- en beslagrecht Het feitencomplex dat tot het arrest Ontvanger/De Jong heeft geleid begon met een conservatoir beslag gelegd door de gerechtsdeurwaarder in opdracht van de Ontvanger. Het beslag werd gelegd op roerende zaken, een aantal machines, en het beslag werd gelegd voor een geldvordering van ,59, waarvan nog ,55 openstond. 7 Beslag is een van de dwangmiddelen van het executierecht. 1.1 Executierecht Een definitie van het executierecht is de volgende: het executierecht is het objectieve recht dat regels geeft over het inzetten van dwangmiddelen en de regels die daarvoor gelden om een civielrechtelijke aanspraak te verwezenlijken. 8 Dit recht, dat onderdeel is van het burgerlijk procesrecht, zorgt ervoor dat een schuldenaar die niet wenst te betalen aan de schuldeiser door de schuldeiser kan worden gedwongen om alsnog aan hem te betalen. 9 De grondslag voor verhaalsexecutie is te vinden in art. 3:276 BW. 10 Men kan het executierecht vinden in Boek Twee van Burgerlijke Rechtsvordering, vanaf art. 430 tot en met art De eerste titel van Boek 2, art b Rv, geeft enkele algemene regels die voor elke vorm van exectie gelden. Het executierecht treedt pas in werking wanneer de schuldeiser over een executoriale titel beschikt of wanneer de schuldeiser het recht van parate executie heeft. Het begrip executie wil dan ook zeggen de tenuitvoerlegging van een titel HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p De grondslag voor reële executie is te vinden in art. 3:296 BW. 11 F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 1. 4

5 Welke stukken als executoriale titel worden aangemerkt is te vinden in art. 430 lid 1 Rv. Een executoriale titel is te herkennen aan het opschrift In Naam der Koningin aan het hoofd van de executoriale titel (art. 430 lid 2 Rv). De executoriale titel wordt ten uitvoer gelegd met behulp van de dwangmiddelen die in Boek twee worden opgesomd. Indien pandof hypotheekakten zijn opgemaakt in executoriale vorm zijn zij eveneens executoriale titels Beslagrecht Eén van de dwangmiddelen van het executierecht is het leggen van beslag. 13 De definitie van beslaglegging is de volgende: Beslaglegging is een handeling, waarbij een openaar ambtenaar (op het gebied van het civielrechtelijke beslagrecht: een deurwaarder 14 ) vermogensbestanddelen aan de vrije beschikkingsmacht van de eigenaar of anderen onttrekt. 15 Verder kan het beslag in twee typen worden onderscheiden: het executoriale beslag, dat te vinden is in art. 430 tot en met art. 584r van Rv, en het conservatoir beslag dat te vinden is in art. 700 tot en met art. 770c van Rv. We spreken van executoriaal beslag indien de schuldeiser al over een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv beschikt. 16 Daarvoor is vereist dat de schuldeiser in een procedure een veroordelend vonnis, of beter gezegd, een grosse van een veroordelend vonnis, heeft verkregen. Indien de schuldeiser nog niet over een executoriale titel beschikt, maar wel gegrond vreest dat de schuldenaar zijn verhaalsmogelijkheden zal verkleinen, dan kan de schuldeiser bewarende of conservatoire maatregelen treffen. 17 Door dit zogenoemde conservatoire beslag kan worden voorkomen dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser zullen worden beperkt. 18 De vervreemding verricht door de schuldenaar (de beslagene), kan gedurende de procedure waarin de beslaglegging op zijn juistheid wordt gecontroleerd en waarin wordt getracht een executoriale titel te verkrijgen niet jegens de beslaglegger worden ingeroepen. 19 Indien er conservatoir beslag is gelegd en de beslaglegger een executoriale titel verkrijgt, gaat het conservatoire beslag over in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv). 12 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p Het strafrechtelijke beslag blijft in deze scriptie buiten beschouwing. 15 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 3. 5

6 Een tweede onderscheiding binnen het beslagrecht is de onderscheiding naar het doel dat de beslaglegger voor ogen staat. 20 Er wordt dan gedoeld op het verschil tussen verhaalsexecutie en reële executie. Verhaalsexecutie ziet op het verhaal van een geldvordering terwijl reële executie ziet op het verrichten van een niet geldelijke prestatie, bijvoorbeeld de afgifte van een zaak. 21 De vormen van reële executie zijn te vinden in de artt. 3: BW. Vervolgens regelen de artt. 491 tot en met 500 van Rv de executie tot afgifte van een roerende zaak en de artt. 555 tot en met 558 van Rv de executie tot afgifte van een onroerende zaak. Hier komt een derde en tevens laatste onderscheiding van beslag aan bod: de onderscheiding naar de aard van het object van het beslag. 22 Van belang voor deze scriptie is het beslag op roerende zaken. Art. 439 tot en met art. 474 van Rv regelen het executoriaal beslag op roerende zaken en art. 711 tot en met art. 713 van Rv regelen het conservatoir beslag op roerende zaken. 1.3 Het relevante Nederlandse executie- en beslagrecht in de casus In het arrest Ontvanger/De Jong ging het om een verhaalsbeslag op roerende zaken. De algemene bepalingen van de artt b Rv zijn in ieder geval van toepassing. Aangezien het om verhaalsbeslag ging hoeft er niet gekeken te worden naar de bepalingen van reële executie. Het gaat om beslag op een roerende zaak en daarom zijn de artt. 439 e.v. van Rv van toepassing. Volgens art. 430 Rv is er een executoriale titel vereist. Deze dient eerst aan de schuldenaar betekend te worden (art. 430 lid 3 Rv). Volgens art. 435 lid 1 Rv dient de executoriale titel aan de deurwaarder te worden overhandigd zodat deze gemachtigd wordt om de hele executie te verrichten. De deurwaarder staat derhalve centraal. 23 Krachtens art. 439 lid 1 Rv krijgt de schuldenaar middels exploot van de deurwaarder nog twee dagen de tijd om aan de executoriale titel te voldoen. Na die termijn van twee dagen kan beslag worden gelegd krachtens art. 440 Rv. De deurwaarder dient in een proces-verbaal nauwkeurig te omschrijven welke goederen hij in beslag heeft genomen (art. 443 lid 1 Rv). Ook kan de deurwaarder gebruik maken van art. 446 Rv. De deurwaarder kan dan een gerechtelijk bewaarder aanwijzen indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is. Daarbij kan worden gedacht aan bederfelijke goederen F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 9. 6

7 Het ging in Ontvanger/De Jong om verhaalsbeslag en daarom is het de bedoeling dat de beslagen goederen te gelde worden gemaakt. De deurwaarder betekent de dag en het uur van de verkoop van de in beslag genomen zaken aan de schuldenaar (art. 449 Rv). De verkoop mag pas plaatsvinden na vier weken te rekenen vanaf de dag van de betekening van het verslag van het proces-verbaal bedoeld in art. 443 lid 1 Rv (art. 462 lid 1 Rv). Er kan dus gedurende vier weken nog niet tot executie worden overgegaan. 25 De verkoop kan onder andere in een dagblad bekend worden gemaakt (art. 466 Rv) en verkoop vindt in het openbaar plaats door de deurwaarder (art. 463 Rv). Is de schuldeiser voldaan, dan wordt gestopt met de verkoop (art. 470 Rv) en zal van de bruto opbrengst de executiekosten worden afgehaald. De resterende opbrengst wordt verdeeld krachtens art. 480 e.v. van Rv. Daarbij wordt een overschot aan de geëxecuteerde overgedragen aldus art. 480 lid 1 slotzin Rv. De schuldeiser mag immers niet rijker worden door de executie De werking van het beslag Het gevolg van beslag op roerende zaken onder de schuldenaar is de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv. 27 De blokkerende werking treedt bij beslag op roerende zaken in vanaf het moment dat het beslagexploot aan de schuldenaar is betekend (art. 440 Rv). 28 Blokkerende werking betekent dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak die in strijd met het beslag wordt verricht niet jegens de beslaglegger kan worden ingeroepen. 29 Bij executoriaal beslag gaat het om handelingen verricht nadat het executoriaal beslag is gelegd tot het moment van de openbare verkoop. Bij conservatoir beslag wordt deze periode verlengd met de periode vanaf het moment dat conservatoir beslag is gelegd. In strijd handelen met deze bepaling is een misdrijf (art. 198 Sr). Welk rechtsgevolg kent art. 453a lid 1 Rv toe aan beslag? 25 T.R.B. de Greve, De blokkerende werking van een beslag en de gevolgen van onttrekking aan beslag, TvI 2009/10, p P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI 2010/ Zie ook T.R.B. de Greve, De blokkerende werking van een beslag en de gevolgen van onttrekking aan beslag, TvI 2009/10, p

8 2.1 De Hoge Raad en art. 453a lid 1 Rv De blokkerende werking van beslag op roerende zaken volgt uit art. 453a lid 1 Rv dat luidt: Een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen. De bedoeling van het artikel is ervoor te zorgen dat een beslaglegger door kan gaan met de executie, zonder dat dit door een vervreemding of bezwaring van de schuldenaar kan worden voorkomen. 30 Passen we dit toe op een verhaalsbeslag, dan heeft art. 453a Rv ten doel de executie- en verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger veilig te stellen. 31 De verwarring omtrent art. 453a Rv ontstaat doordat we een figuur uit het burgerlijk procesrecht wensen in te passen in het burgerlijk recht. 32 Ook de Hoge Raad weet zich geen raad met dit artikel. Uit bestudering van de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad voor wat betreft het rechtsgevolg van beslag in 1944 kiest voor de opvatting van een soort van zaaksgevolg, in 1953 kiest voor een opvatting in de richting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid en in de jaren negentig weer meer richting het zaaksgevolg zit. 33 Beslag maakt echter deel uit van het burgerlijk procesrecht. Daarom is het niet voordehandliggend om aan beslag een soort van zaaksgevolg of prioriteit toe te kennen. Wel heeft beslag een soortgelijk gevolg. 34 De Hoge Raad legt naar huidig recht art. 453a lid 1 Rv in Ontvanger/De Jong aldus uit: Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De 30 C.J.J.C. van Nispen & A.I.M. van Mierlo/Gieske, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2008, art. 453a Rv nr Aldus A.I.M. van Mierlo in punt 5 in zijn noot bij HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 32 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I), WPNR 1998/6306, p D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p

9 beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldenaar dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt. 35 De Hoge Raad kiest hier voor de benadering die op het eerste gezicht lijkt op de benadering dat beslag een soort van zaaksgevolg heeft en wijst relatieve beschikkingsonbevoegheid af. 36 De Hoge Raad gaat niet in op andere opvattingen over art. 453a lid 1 Rv en de vraag kan gesteld worden waarom dat niet gebeurt. 37 Een volledig overzicht van alle verschillende opvattingen wordt in deze scriptie niet gegeven. 38 Hierna komen aan bod de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid, de opvatting van een soort van zaaksgevolg, de opvatting van relatieve nietigheid en de sui generisopvatting. 2.2 Relatieve beschikkingsonbevoegdheid De opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid leidt ertoe dat de beslagene alleen ten opzichte van de beslaglegger beschikkingsonbevoegd is. Tussen de derde en de beslagene ontbreekt ten opzichte van de beslaglegger de beschikkingsbevoegdheid en daarom wordt de derde ten opzichte van de beslaglegger geen eigenaar. 39 Het gevolg is dan ook dat de beslaglegger zich op goederen van de beslagene kan (blijven) verhalen ex art. 3:276 BW. De beslaglegging leidt niet tot een absoluut werkende beschikkingsonbevoegdheid. 40 De schuldenaar kan nog steeds vervreemden, maar art. 453a lid 1 Rv bepaalt dat de vervreemding niet jegens de beslaglegger kan worden ingeroepen. 41 Naar mijn mening betekent dit echter niet dat er dan wel sprake is van relatieve beschikkingsonbevoegdheid. In de parlementaire geschiedenis wordt de term relatieve beschikkingonbevoegdheid niet gebruikt, maar wordt gesproken over relatieve nietigheid. 42 In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat al deze artikelen [art. 453a, 474c, 475b en 505 lid 2 Rv] de relatieve 35 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o R. Westrik, De blokkerende werking van beslag, WPNR 2009/6798, p R. Westrik, De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag, WPNR 2010/6827, p Ik verwijs hierbij naar P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p 20; R. Westrik, De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag, WPNR 2010/6827, p. 52 en S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I), WPNR 1998/6306, p S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p R. Westrik, De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag, WPNR 2010/6827, p F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p

10 ongeldigheid [cursivering K.H.] van onder meer een vervreemding en een bezwaring na beslag ten opzichte van de beslaglegger betreffen. 43 In haar conclusie in het arrest Ontvanger/De Jong verwerpt A-G mr. Wesseling-van Gent de mogelijkheid van relatieve beschikkingsonbevoegdheid. 44 Dit is ook niet zo verwonderlijk aangezien de jurisprudentie van de Hoge Raad al sinds het arrest Landbouwersbank/Ringel 45 uit 1944 de opvatting verdedigt dat beslag niet leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid. Uit het arrest Landbouwersbank/Ringel volgt dat vervreemding door de beslagene van de beslagen zaak ertoe leidt dat de zaak zich niet meer in het vermogen van de beslagene bevindt. 46 De Hoge Raad aanvaardt in deze uitspraak dat er na overdracht een nieuwe eigenaar is, ook ten opzichte van de beslaglegger. 47 Waar in het arrest Landbouwersbank/ Ringel niet expliciet wordt verwezen naar relatieve beschikkingsonbevoegdheid gebeurt dit wel met zoveel woorden in het arrest Forward/Huber 48. Daar beslist de Hoge Raad dat een beslag niet leidt tot (relatieve) beschikkingsonbevoegdheid, hoewel de Hoge Raad ook ruimte laat voor andere opvattingen betreffende het rechtsgevolg van beslag. 49 In het arrest Ontvanger/De Jong verduidelijkt de Hoge Raad deze overweging en beslist dat het rechtsgevolg van beslag inhoudt dat een beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene en beslag dus ook niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan de derde. En vervolgens dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar [cursivering K.H.]. 50 Naar mijn mening blijkt uit het bovenstaande dat de opvatting dat beslag leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid onjuist is en in strijd is met de opvatting van de Hoge Raad. Ook wordt deze opvatting nergens in de wet of in de parlementaire geschiedenis 43 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.14; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 45 HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel). Zie voor een korte beschrijving van de casus M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.15; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 47 S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I), WPNR 1998/6306, p HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 49 HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o Zie ook D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o

11 gevolgd. 51 Beslag leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid, ook niet relatief. Dit betekent dat de derde gewoon eigenaar wordt, zij het dat de beslaglegger deze vervreemding mag negeren en zijn beslag onder de derde mag vervolgen. 52 Hoewel de beslagene niet beschikkingsonbevoegd wordt, wordt de beslagene wel beperkt in datgene waarover hij beschikken kàn. 53 Hierdoor zijn mijns inziens de rechten van de derdeverkrijger op de zaak beperkt door het beslag omdat onder meer een vervreemding in weerwil van het beslag niet (volledig) jegens de beslaglegger werkt. Deze zogenoemde opvatting van relatieve nietigheid zal centraal staan in paragraaf 2.4. In tegenstelling tot de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid ontstaat er bij de opvatting van relatieve nietigheid geen relatieve eigendom. De relatieve eigendom die ontstaat bij de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid veroorzaakt dat na overdracht de beslaglegger in een buitengewoon goede positie zou komen te verkeren. 54 De beslaglegger heeft niets te maken met de schuldeisers van de beslagene want zij kunnen na overdracht in weerwil van het beslag geen beslag meer leggen aangezien het goed ten opzichte van hen niet meer aan de beslagene toebehoort (art. 3:276 BW). Van de schuldeisers van de derdeverkrijger heeft de beslaglegger ook niets te vrezen aangezien het goed ten opzichte van de beslaglegger niet tot het vermogen van de derdeverkrijger behoort. De beslaglegger zou op deze manier een absolute verhaalspositie krijgen. 55 Uit het voorgaande zou dan volgen dat het beslag bestand wordt tegen faillissementen: het goed valt noch in de boedel van de beslagene noch in de boedel van de derdeverkrijger en daardoor hoeft de beslaglegger de opbrengst van het goed niet te delen met andere schuldeisers. 56 Een dergelijke vergaande bescherming van de beslaglegger lijkt mij niet wenselijk aangezien de bescherming van de beslaglegger niet verder mag gaan dan nodig is. Ten slotte ziet de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid enkel op vervreemding en bezwaring via art. (3:98 jo.) 3:84 lid 1 BW na beslag. De blokkerende 51 Vgl. D.J. van der Kwaak, Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p A.J. Verdaas, De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail, NTBR 2009/45, p S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p

12 werking van het beslag ziet echter ook op andere rechtshandelingen. Zo spreekt art. 453a lid 1 Rv niet alleen over vervreemding en bezwaring na beslag, maar ook over onderbewindstelling en verhuring. In de artikelen van de andere beslagen 57 worden nog verpachting 58, afstand, betaling en afgifte 59 en vervrachting 60 genoemd. Het rechtsgevolg van beslag karakteriseren met relatieve beschikkingonbevoegdheid lijkt mij daarom niet wenselijk. De hierboven genoemde zin ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar leidde in de literatuur dan ook tot een andere opvatting; de opvatting dat het rechtsgevolg van beslag lijkt op een soort van zaaksgevolg Een soort van zaaksgevolg In Ontvanger/De Jong stelt de Hoge Raad onder andere dat de beslagen zaak na overdracht deel uit maakt van het vermogen van de derdeverkrijger, ook ten opzichte van de beslaglegger. Het beslag lijkt daardoor op de zaak te rusten waardoor de beslaglegger gerechtigd is tot verhaal op een goed van een derde. 62 Dit is een uitzondering op art. 3:276 BW. De derdeverkrijger dient in deze benadering te dulden dat een beslaglegger de zaken verkoopt en zich op de opbrengst verhaalt indien de beslaglegger ten opzichte van de beslagene bevoegd is om tot uitwinning over te gaan. 63 Dat na overdracht in weerwil van het beslag de derde eigenaar wordt, brengt logischerwijs met zich mee dat de beslaglegger te maken kan krijgen met schuldeisers, en diens eventuele beslagen op het overgedragen goed, van de nieuwe eigenaar. 64 Het is vanuit de optiek dat de derde na overdracht in weerwil van het beslag eigenaar wordt dat beslag lijkt op een kenmerk van goederenrechtelijke rechten, namelijk op het kenmerk van zaaksgevolg. Wanneer aan beslag een soort van zaaksgevolg wordt toegekend, begint het beslag te lijken op een goederenrechtelijk beperkt recht. 65 Hierbij dient te worden opgemerkt dat bij het toekennen van zakelijke werking aan beslag het beslag weliswaar begint te lijken op een goederenrechtelijk beperkt recht maar dat er niet automatisch een zakelijk recht hoeft te 57 Art. 474e, 475h lid 1, 505 lid 2, 566 lid 2 en 567 en 584e Rv. 58 Art. 505 lid 2 Rv. 59 Art. 475h lid 1 Rv. 60 Art. 566 lid 2 en art. 567 Rv. 61 D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p N.W.M. van den Heuvel, Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.), WPNR 2009/6808, p A.J. Verdaas, De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail, NTBR 2009/45, p S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p Aldus A.I.M. van Mierlo in punt 8 in zijn noot bij HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). Zie ook Asser/Mijnssen & De Haan 3-I 2008/42. 12

13 ontstaan. 66 Beslag is geen goederenrechtelijk beperkt recht omdat er in de wet geen basis is voor het ontstaan van een dergelijk recht. Zou beslag wel een goederenrechtelijk beperkt recht zijn dan is dit in strijd met het gesloten systeem van het goederenrecht. 67 Het goederenrecht kent limitatief uit de wet het recht van eigendom en de beperkte rechten. 68 Beslag valt niet onder het recht van eigendom en ook niet onder de definitie van een beperkt recht. 69 In het tweede deel van deze scriptie zal uiteen worden gezet dat het probleem van de grondslag voor het ontstaan van een zakelijk recht door beslag zich ook in het Duitse recht heeft voorgedaan. Dit zal worden behandeld in paragraaf 6.4. De blokkerende werking heeft ook betrekking op een latere vervrachting, verpachting, verhuring of onderbewindstelling van de zaak. In tegenstelling tot de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid biedt de opvatting dat het rechtsgevolg van beslag lijkt op een soort van zaaksgevolg een verklaring voor het feit dat ook deze posterieure rechtshandelingen niet jegens de beslaglegger kunnen worden ingeroepen. Zaaksgevolg is immers niets anders dan absolute werking en werkt dus tegenover alle derden, waaronder ook toekomstige huurders. 70 Wordt de opvatting van een soort van zaaksgevolg gevolgd, dan pakt een vervreemding na beslag gevolgd door faillissement van de beslagene gunstig uit voor de beslaglegger. De beslaglegger heeft in dat geval geen concurrentie van andere schuldeisers van de beslagene aangezien de zaak niet tot het vermogen van de schuldenaar behoort (art. 3:276 BW). 71 De postie van de beslaglegger lijkt op die van een separatist. 72 De positie van de beslaglegger verslechtert, hetgeen in strijd is met art. 453a lid 1 Rv, indien ook de derde failleert. 73 Bij verhaalsbeslag heeft art. 453a Rv namelijk het doel om de executie- en verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger veilig te stellen. De curator in het faillissement van de derdeverkrijger kan ineens aan de beslaglegger tegenwerpen dat de zaak 66 Het toekennen van zakelijke werking aan het beslag ziet alleen op de derdenwerking van het beslag. Vergelijk F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p Zo ook M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p Anders M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p N.W.M. van den Heuvel, Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.), WPNR 2009/6808, p N.W.M. van den Heuvel, Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.), WPNR 2009/6808, p

14 in de boedel van de derde valt waardoor de beslaglegger de executie niet kan voortzetten. Het beslag vervalt als gevolg van art. 33 lid 2 Fw en gaat op in het faillissementsbeslag. Daardoor kan de curator iets wat de beslagene en derdeverkrijger niet konden: het inroepen van de vervreemding jegens de beslaglegger. 74 Was de derdeverkrijger niet failliet gegaan, maar ging het bijvoorbeeld om een in weerwil van het beslag gevestigd beperkt recht, dan kon de beperkt gerechtigde zich niet ten nadele van de beslaglegger op de zaak verhalen omdat hij daarvoor een vervreemding tegen de beslaglegger moest inroepen. 75 Dat kan nu net niet krachtens art. 453a lid 1 Rv. Dan zou de curator met verwijzing naar art. 33 lid 2 Fw het ook niet moeten kunnen. Krachtens art. 33 lid 2 Fw vervalt het beslag en de curator wordt bevoegd om de zaak te verkopen en de opbrengst daarvan te verdelen volgens de uitdelingslijst. 76 In de literatuur wordt het bovenstaande probleem aangeduid met een argumentatiegebrek in de redenering van de Hoge Raad. 77 Om te verklaren dat in het arrest Ontvanger/De Jong de zaak in de boedel van de derdeverkrijger valt is immers vereist dat de curator in het faillissement van de derde de vervreemding jegens de beslaglegger kan inroepen. Anders zou de zaak niet in de boedel vallen. 78 De curator neemt vervolgens de executie- en verhaalsbevoegdheid over van de beslaglegger. 79 Een heel ander punt is dat de opvatting dat beslag een soort van zaaksgevolg of absolute werking heeft tot verschillende resultaten leidt bij een vervreemding of bezwaring in weerwil van het beslag verricht. In het arrest Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q. 80 werd eerst beslag op een zaak gelegd en vervolgens werd deze bezwaard met een beperkt recht. Dit betekent dat in de situatie van het arrest Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q. de zaak zich nog in het vermogen van de beslagene bevond. 81 Dit is bij vervreemding na beslag met de opvatting van een soort van zaaksgevolg niet het geval. Door dit verschil blijft de beslagen zaak bij bezwaring na beslag in eigendom behoren aan de beslagene en valt de zaak bij een eventueel faillissement in de boedel van de beslagene en niet van de derdeverkrijger. 74 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p A.J. Verdaas, De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail, NTBR 2009/45, p S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.27; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 80 HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.). 81 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.14; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 14

15 Het feit dat bij bezwaring het goed niet in de boedel van de derdeverkrijger valt en bij vervreemding wel leidt tot een tweewegenleer. 82 Dit probleem lijkt te zijn opgelost door te stellen dat bij vervreemding na beslag beslag een soort van zaaksgevolg heeft en bij een bezwaring na beslag het beslag prioriteit heeft. 83 Immers, zowel zaaksgevolg als het prioriteitsbeginsel zouden voortvloeien uit de absolute werking van het beslag. Door het prioriteitsbeginsel komt de latere beperkt gerechtigde in rang ná de beslaglegger. 84 Prioriteit heeft beslag in die zin dat de bezwaring na beslag krachtens art. 453a lid 1 Rv niet tegenover de beslaglegger kan worden ingeroepen. Echter een tweede gelegd verhaalsbeslag kan wél tegenover de beslaglegger worden ingeroepen. 85 Het prioriteitsbeginsel geldt namelijk alleen ten opzichte van latere goederenrechtelijke gerechtigden. Ten opzichte van latere schuldeisers van de beslagene heeft het beslag geen prioriteit. Voor een latere pandhouder lijkt het zich dus te lonen om alsnog beslag te leggen op de zaak. 86 In paragraaf zal worden bekeken of de pand- of hypotheekhouder inderdaad beslag moet leggen om te kunnen concurreren met de eerste beslaglegger. Naast verhaalsbeslag kan er ook beslag tot levering of afgifte gelegd worden. Nu beslag geen voorrang heeft, kan een ingevolge een tweede beslag tot levering of afgifte gevorderde levering of afgifte niet zomaar tegen de eerste beslaglegger worden ingeroepen. Het recht op levering dient te worden omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding. 87 Voor dat recht op vervangende schadevergoeding hoeft niet wederom beslag te worden gelegd nu art. 736 lid 2 Rv het beslag tot afgifte alsdan aanmerkt als een conservatoir beslag, gelegd tot verhaal van de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens uitblijven van afgifte of levering. In paragraaf worden hieromtrent enkele rekenvoorbeelden gegeven waaruit blijkt dat de eerste beslaglegger in een dergelijk geval wordt benadeeld. Naar mijn mening is het dan ook gewenst om de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv wel te laten gelden voor beslag in het kader van reële executie. 82 R. Westrik, De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag, WPNR 2010/6827, p S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p S. van Swaaij & J. Oude Kempers, Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten, NJB 2009/763, p D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 170 en S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p D.J. van der Kwaak, Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p Het latere persoonlijk recht is dan sterker dan het latere zakelijk recht, vgl. S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p Men zou zich kunnen afvragen of dit een bewuste keuze is geweest van de wetgever. In de Parl. Gesch. heb ik hierover niets kunnen vinden. 87 S.E. Bartels & H.W. Heyman, Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen, NTBR 1998/7, p

16 Verder geldt de blokkerende werking van beslag ook voor andere rechtshandelingen dan bezwaring, zoals vervrachting, verpachting, verhuring of onderbewindstelling. Dat is niet te verklaren met het goederenrechtelijke beginsel van prioriteit. 88 Het zou wel te verklaren zijn met het toekennen van absolute werking aan het beslag. De absolute werking brengt in dat geval echter met zich mee dat het eerste beslag ten opzichte van latere beslagen prioriteit krijgt. De vraag is of dat wenselijk is. Vooruitlopend op het tweede deel van deze scriptie wordt hier opgemerkt dat het Duitse recht wel uitgaat van absolute werking van beslag waardoor aan het eerste beslag prioriteit wordt gegeven ten opzichte van het tweede beslag. Hierdoor komt de (eerste) beslaglegger in een uitermate sterke positie te verkeren. Hij zal zich door de absolute werking en het daaruit voortvloeiende prioriteitsbeginsel van het beslag ten opzichte van iedereen, waaronder ook andere persoonlijk gerechtigden, op het standpunt kunnen stellen dat hij zich als eerste op het goed mag verhalen. Door aan beslag een soort van zaaksgevolg of prioriteit toe te kennen begint beslag erg te lijken op een pand- of hypotheekrecht. Ook de absolute beperkte rechten van pand en hypotheek blijven op de zaak rusten na vervreemding en ook pand- en hypotheekhouders kunnen een later gevestigd beperkt recht negeren op grond van prioriteit. Een cruciaal verschil is echter dat beslag ten aanzien van andere crediteuren van de beslagene niet voorgaat. Beslag lijkt daarmee op een pand- of hypotheekrecht zonder voorrang. 89 Voor pand en hypotheek vloeit de voorrang voort uit de wet (art. 3:227 BW). Voor beslag is dit niet het geval en een beslaglegger gaat ook niet voor op andere beslagleggers vanwege de paritas creditorum. 90 Van feitelijke voorrang is daardoor ook geen sprake. 91 Een soort van zaaksgevolg of prioriteit zijn naar mijn mening vanwege het voorgaande geen gelukkige aanduidingen voor het rechtsgevolg van de blokkerende werking van beslag en deze aanduidingen lijken ook niet door de wetgever te zijn beoogd. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis gesproken over relatieve nietigheid. 92 Hierna zal de opvatting van relatieve nietigheid worden besproken. Mijns inziens past deze opvatting het beste bij het rechtsgevolg van beslag. 88 Afgezien van de mogelijkheid om het prioriteitsbeginsel ook buiten het goederenrecht toe te passen zoals art. 3:298 BW en art. 7:3 BW beschrijven. 89 S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p Anders N.W.M. van den Heuvel, Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.), WPNR 2009/6808, p Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p

17 2.4 Relatieve nietigheid Een andere opvatting omtrent het rechtsgevolg van beslag is dat beslag leidt tot relatieve nietigheid van rechtshandelingen verricht na het beslag. 93 Deze opvatting houdt in dat na beslag verrichte rechtshandelingen nietig zijn ten opzichte van de beslaglegger. Deze opvatting gaat ervan uit dat beslag een burgerlijk procesrechtelijke bevoegdheid is en niet is te vatten in de termen van het burgerlijke recht zoals zaaksgevolg en prioriteit. 94 Argumenten die pleiten voor deze opvatting zijn dat in de parlementaire geschiedenis alleen wordt gesproken over relatieve nietigheid en niet over beschikkingonbevoegdheid 95 en dat relatieve nietigheid rekening houdt met alle verrichte rechtshandelingen na beslag zodat ook verhuring en verpachting eronder vallen 96. Bij deze opvatting ga ik ervan uit dat beslag zelf geen rechtshandeling is zodat een tweede beslag wel tegen de eerste beslaglegger werkt. Aanknopingspunten hiervoor zijn te vinden in art. 3:17 BW. Art. 3:17 lid 1 sub a BW stelt dat rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen of in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang zijn kunnen worden ingeschreven in de openbare registers. 97 In art. 3:17 lid 1 sub b tot en met j BW worden de overige inschrijfbare feiten opgesomd. 98 Op basis van art. 3:17 lid 1 sub g BW kunnen executoriale en conservatoire beslagen op registergoederen worden ingeschreven. 99 Naar mijn mening is in de optiek van de wetgever beslag geen rechtshandeling in de zin van art. 3:17 lid 1 sub a BW, omdat beslag een eigen grondslag heeft gekregen in sub g. Wanneer beslag niet als rechtshandeling wordt beschouwd heeft dit tot gevolg dat een tweede verhaalsbeslag nog steeds tegen de eerste beslaglegger werkt omdat art. 453a lid 1 Rv dit niet blokkeert. Wat houdt de opvatting van relatieve nietigheid precies in? 93 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p Vgl. Kamerstukken II 1981/82, , nr. 5, p. 64: Dit artikel bevat een algemene regeling voor de inschrijving van burgerlijk rechtelijke rechtshandelingen die krachtens de wet kunnen worden ingeschreven en waarvoor geen bijzondere regels elders in dit hoofdstuk zijn opgenomen. 98 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p Zie ook Kamerstukken II 1981/82, , nr. 5, p. 68: De inschrijfbaarheid van executoriale en conservatoire beslagen op registergoederen vindt haar grondslag in artikel , eerste lid, onder g, nieuw BW. 17

18 2.4.1 Relativeringen Bij de opvatting dat beslag leidt tot relatieve nietigheid dient er op drie manieren te worden gerelativeerd. 100 De eerste relativering houdt in dat de nietigheid alleen ten gunste van de beslaglegger werkt en hierdoor mag alleen de beslaglegger rechtshandelingen na beslag negeren. Hij hoeft hier geen beroep op te doen; zodra de beslaglegger een rechtshandeling van de beslagene negeert is er sprake van nietigheid. 101 Dit betekent niet dat voorafgaande aan het negeren van de rechtshandeling door de beslaglegger de rechtshandeling wél geldig is. Dan zou het immers gaan om vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Door de van rechtswege ingetreden nietigheid van de na beslag verrichte rechtshandeling krijgt de beslaglegger de bevoegdheid om deze posterieure rechtshandeling te negeren. De beslaglegger doet dus geen beroep op het rechtsgevolg van beslag, want dat is al ingetreden van rechtswege, maar op het gevolg van dit rechtsgevolg: de beslaglegger heeft de bevoegdheid om de rechtens nietige rechtshandeling te negeren. 102 Als het gaat om vervreemding na beslag leidt de opvatting van relatieve nietigheid ertoe dat de beslaglegger de latere vervreemding mag negeren om zodoende zijn executie- en verhaalsbevoegdheid te kunnen blijven uitoefenen. De tweede relativering houdt in dat er pas sprake is van nietigheid indien de beslaglegger wordt benadeeld door de rechtshandeling. 103 Indien de beslaglegger niet wordt benadeeld is er immers geen sprake van een vermindering in verhaalsmogelijkheden. 104 En dit was tenslotte het doel van het beslag: de beslaglegger moet zijn verhaalsrechten kunnen blijven uitoefenen. 105 Hiermee komt ook de derde relativering aan bod; de handeling is nietig voor zover de beslaglegger door deze handeling wordt benadeeld 106. De nietigheid geldt alleen indien de beslaglegger wordt benadeeld in zijn mogelijkheid tot executie en verhaal. Het is dus niet nodig dat de derdeverkrijger geen eigenaar of beperkt 100 D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p D.J. van der Kwaak, Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p

19 gerechtigde wordt. Dat zou te ver gaan. 107 Het is echter wel vereist dat de beslaglegger zijn verhaalsrecht kan blijven uitoefenen, ook al is, in het geval van vervreemding na beslag, de derdeverkrijger eigenaar geworden. De wijze waarop de beslaglegger zijn verhaalsrecht kan blijven uitoefenen is in dit geval niet dat hij de latere vervreemding mag negeren in de zin dat de derdeverkrijger geen eigenaar is geworden, maar dat hij om zijn verhaalsrecht te kunnen blijven uitoefenen de zaak van de derdeverkrijger executoriaal mag verkopen en zich uit de opbrengst daarvan mag voldoen. De beslaglegger mag de overdracht negeren want hij wordt benadeeld in zijn recht van executie. 108 De zaak bevindt zich immers niet meer in het vermogen van de schuldenaar zoals is vereist krachtens art. 3:276 BW. Wordt de zaak door de beslagene bezwaard met een beperkt recht zoals pand, dan zou de verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger in gevaar kunnen komen doordat een pandhouder voorrang heeft op de beslaglegger. De beslaglegger komt dan in rang na de pandhouder waardoor er voor de beslaglegger vaak geen mogelijkheid meer is om zich op het goed te verhalen. 109 De andere in art. 453a lid 1 Rv (en in de vergelijkbare bepalingen voor de andere soorten van beslag) genoemde handelingen benadelen de beslaglegger eveneens in zijn mogelijkheden tot executie en verhaal Onderverdeling De theorie van relatieve nietigheid kan op een aantal manieren worden onderverdeeld. Zo kan de relatieve nietigheid worden onderverdeeld in de opvatting dat enerzijds de beslagene ten opzichte van de beslaglegger eigenaar is (gebleven) of dat anderzijds de derde ten opzichte van iedereen eigenaar is geworden. 111 Wordt de opvatting gevolgd dat de beslagene ten opzichte van de beslaglegger eigenaar is gebleven, dan wordt art. 3:276 BW niet doorbroken. 112 De beslaglegger verhaalt zich dan nog steeds op een goed van zijn schuldenaar, de beslagene. Uit het arrest Ontvanger/De Jong blijkt echter dat de beslagen zaak 107 Zie ook D.J. van der Kwaak, Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p D.J. van der Kwaak, Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag, TCR 2009/4, p D.J. van der Kwaak, Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p D.J. van der Kwaak, Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p

20 na vervreemding tot het vermogen van de derdeverkrijger is gaan behoren. 113 Er is geen sprake van een relatief geldige overdracht of iets dergelijks. 114 De derdeverkrijger wordt ten opzichte van iedereen eigenaar, ook ten opzichte van de beslaglegger. Op dit punt lijkt deze variant van de opvatting van relatieve nietigheid op de opvatting van een soort van zaaksgevolg. Uit het arrest volgt ook dat indien de derdeverkrijger failleert, de executie- en verhaalsbevoegdheid niet meer door de beslaglegger, maar door de curator moet worden uitgeoefend. Indien de derdeverkrijger eigenaar van de zaak wordt middels een overdracht na beslag dan volgt uit de Faillissementwet dat bij een faillissement van de derdeverkrijger de zaak in diens boedel valt. De theorie van relatieve nietigheid kan, evenals de opvatting van een soort van zaaksgevolg, in beginsel wel verklaren waarom bij faillissement van de derdeverkrijger het beslag vervalt (art. 33 lid 2 Fw), maar deze theorie kan, net als de opvatting van een soort van zaaksgevolg, niet verklaren waarom de curator in het faillissement van de derdeverkrijger mag executeren en dus de vervreemding tegen de beslaglegger kan inroepen. In paragraaf 3.2 zal hierop nader worden ingegaan. Relatieve nietigheid kan ook worden onderverdeeld in relatieve nietigheid van de titel voor overdracht of voor de overdracht in zijn geheel na beslag. 115 Geldt de nietigheid alleen voor de titel dan kan een levering volgens een koopovereenkomst die vóór het beslag is gesloten nog steeds tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Dit lijkt mij niet wenselijk in het licht van art. 453a lid 1 Rv. In de literatuur wordt het onderscheid gemaakt tussen de obligatoire overeenkomst voor de overdracht, de titel, en de goederenrechtelijke overeenkomst als onderdeel van de levering. De levering bestaat daarnaast uit de leveringsformaliteiten van art. 3:89 tot en met art. 3:98 BW. 116 De goederenrechtelijke overeenkomst is onmisbaar omdat zonder dit element de overdracht geen rechtshandeling is. Het is mijns inziens dus beter om de vervreemding of bezwaring zelf relatief nietig te beschouwen in plaats van de titel. De opvatting van relatieve nietigheid heeft als voordeel dat aan beslag geen absolute werking wordt toegekend. Aannemende dat beslag geen rechtshandeling is kan een tweede verhaalsbeslag wel tegen de eerste beslaglegger werken en is er geen sprake van prioriteit. De opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid zou er toe leiden dat er een absolute 113 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o Anders S.E. Bartels & H.W. Heyman, Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot), WPNR 1998/6307, p A.J. Verdaas, De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail, NTBR 2009/45, p W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p