Blokkerende werking beslag

Transcriptie

1 Beslag- en executierecht Deze kroniek heeft betrekking op 2009, in welk jaar de Hoge Raad vijf arresten op het gebied van beslag heeft gewezen (het zesde te bespreken arrest werd aan het einde van 2008 gewezen). Voorts komen een paar voor de praktijk interessante uitspraken van feitenrechters aan de orde en wordt stilgestaan bij het onderzoeksrapport Conservatoir beslag in Nederland, zekerheid en pressiemiddel van Meijsen en Jongbloed, dat onlangs onder auspiciën van de Raad voor de rechtspraak is verschenen. Ik vermeld hier voorts (zonder die verder te bespreken) enkele interessante publicaties over of verband houdende met het beslag- en executierecht die recent zijn verschenen, zoals het proefschrift van Tuil over verdelingsbeslagen, 1 de bundel opstellen Knelpunten bij beslag en executie, 2 de nieuwe druk van Materieel Beslagrecht, gezamenlijk bewerkt door Mijnssen en Van Mierlo. 3 Vermeldenswaard is ook het proefschrift van Damsteegt-Molier, 4 waarin het blokkeringseffect van art. 453a Rv als relativering uitvoerig aan de orde komt. Blokkerende werking beslag HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 (Ontvanger/De Jong) m.nt. A.I.M. van Mierlo; JBPr 2009, 36 m.nt. L.P. Broekveldt; JOR 2009, 120 m.nt. C. Rijckenberg Dit blokkeringseffect heeft in recente rechtspraak veel aandacht gekregen. Dit arrest ligt in het verlengde van het baanbrekende arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008 in de zaak Forward/Huber, besproken in de vorige Kroniek. 5 In dat arrest is uitgemaakt dat het beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene en aan een overdracht van de zaak aan een derde niet in de weg staat, maar dat dit onverlet laat dat de beslaglegger zich op de zaak kan verhalen (zij het dat zulks in dat geval niet meer kon omdat het beslag na de overdracht aan de derde door de voorzieningenrechter was opgeheven en de omstandigheid dat het opheffingsvonnis in hoger beroep was vernietigd, aan die overdracht niet meer kon afdoen). In de onderhavige renvooiprocedure gaat het om een variant, namelijk om de vraag of de blokkerende werking ook tot gevolg heeft dat de beslaglegger zich op de zaak kan verhalen als de schuldenaar en de derde-verkrijger inmiddels in staat van faillissement zijn verklaard. 1. Verdelingsbeslagen. Een studie naar deelgenoten- en maritaal beslag, Den Haag: Boom Juridische uitgevers-2009, door mij besproken in het MvVproefschriftennummer 2010, p Onder redactie van N.E. Faber e.a., Serie Onderneming & Recht, deel 49, Deventer: Kluwer F.H.J. Mijnssen en A.I.M. van Mierlo, Monografieën Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2009, besproken door A.W. Jongbloed in TPP 2009, nr. 3, p F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, besproken door J.A. van der Weide in het in noot 1 genoemde proefschriftnummer, p TCR 2009, nr. 1 en inmiddels ook met noot van Van Mierlo gepubliceerd als NJ 2009, 154. Wat was het geval? De Ontvanger had ten laste van DBI executoriaal bodembeslag gelegd op machines die zich op haar bedrijfsterrein bevonden. Die machines waren eigendom van Rodem, de moeder van DBI. Nadat aan DBI surseance van betaling was verleend, werden haar bedrijfsactiviteiten door Rodem voortgezet. Vervolgens heeft de Ontvanger ook ten laste van Rodem (gewoon) executoriaal beslag gelegd op nagenoeg dezelfde machines omdat de Ontvanger ook op Rodem een vordering had. Na die beslaglegging heeft Rodem de machines verkocht en c.p. geleverd aan Maico. DBI, Rodem en Maico zijn vervolgens failliet gegaan. De curator heeft de machines verkocht. De Ontvanger stelde zich op het standpunt dat uit art. 453a lid 1 Rv en art. 3:90 lid 2 BW voortvloeit dat de overdracht van de machines door Rodem aan Maico niet aan hem kon worden tegengeworpen. De machines zouden ten opzichte van de Ontvanger niet tot het vermogen van Maico zijn gaan behoren en het beslag zou dan niet door het faillissement van Maico ex art. 32 Fw zijn komen te vervallen, aldus de Ontvanger. In de literatuur wordt over het blokkeringseffect van art. 453a lid 1 Rv enerzijds verdedigd dat de beslagene relatief dat wil zeggen ten opzichte van alleen de beslaglegger beschikkingsonbevoegd is en in die visie hebben de machines het vermogen van Rodem niet verlaten. Anderzijds wordt verdedigd dat het beslag zaaksgevolg heeft. Dit wil zeggen toegepast op het onderhavige geval dat de machines weliswaar tot het vermogen van Maico zijn gaan behoren, maar het beslag daarop is blijven rusten, zodat de Ontvanger daarop buiten de (andere) schuldeisers van Maico om verhaal zou kunnen nemen (en zo was door de Ontvanger ook subsidiair betoogd). Zie over deze visies, literatuur en rechtspraak in dat kader, waaronder ook het arrest uit 2008, de conclusie van A-G Wesseling van Gent voor het arrest (en ook de hiervoor vermelde publicaties van Mijnssen en Van Mierlo (p ) en Damsteegt-Molier (p )). De A-G stelt dat met het arrest uit 2008 het pleit ten gunste van de opvatting over het zaaksgevolg is beslecht. In die opvatting hebben de machines het vermogen van Rodem verlaten, zodat het faillissement van Rodem en art. 33 Fw inderdaad geen rol spelen. De Hoge Raad herhaalt dat de regel van art. 453a lid 1 Rv dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen meebrengt dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt de zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de beslaglegger die bevoegdheid ook houdt indien de schuldenaar (Rodem) in staat van faillissement wordt verklaard. Het faillissement van de derde-verkrijger (Maico) heeft ex art. 33 lid 2 Fw echter tot gevolg dat de beslaglegger de zaak niet meer kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit art. 453a lid 1 Rv voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger heeft, ook al is de gefailleerde (zoals i.c. Maico) niet zijn schuldenaar, geen aanspraak op een afzonderlijke uitkering van de opbrengst, maar zal 89

2 overeenkomstig zijn rang (i.c. het aan de Ontvanger toekomende voorrecht ex art. 21 IW 1990) in die opbrengst moeten delen, aldus het arrest. Kritisch over het arrest is Van Mierlo in zijn NJ-noot. Hij meent dat vanwege het met het zaaksgevolg vergelijkbaar effect van een beslag een andere benadering voor de hand zou hebben gelegen. Als de derde-verkrijger (en ook diens schuldeisers) zich de in weerwil van de vervreemding in stand gebleven verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger moet(en) laten welgevallen, waarom zou dat dan anders moeten zijn als die derde in staat van faillissement is verklaard? Weliswaar gaat die bevoegdheid over op de curator, maar dan zou eerst de beslaglegger uit de opbrengst moeten worden voldaan. Broekveldt meent in zijn JBPr-noot (anders dan Rijckenberg in haar JOR-noot) dat uit het arrest volgt dat beslaglegger uit de opbrengst van de desbetreffende goederen moet worden voldaan. Hij wijst erop dat de hiervoor weergegeven kernoverweging van het arrest vrijwel woordelijk overeenkomt met hetgeen de Hoge Raad in een arrest van ruim zestig jaar geleden al had overwogen in een enigszins vergelijkbaar geval (NJ 1944/45, 576). Het ging daar om het bijzondere voorrecht van de verhuurder op roerende zaken die tot stoffering van het gehuurde dienden, ongeacht de vraag of die zaken aan de verhuurder of aan een derde toebehoorden. De woorden bevoorrecht op de opbrengst van de zaak dienen in de context van dat eerdere arrest aldus te worden begrepen dat de beslaglegger zich ondanks het faillissement van de derde-verkrijger op de betreffende goederen kan blijven verhalen, zij het dat dit verhaal via de curator en daarmede door het faillissement loopt. Bevoorrecht is dan niet in strikte zin op te vatten (ten opzichte van pand en hypotheek), maar in de zin van een feitelijke verhaalsgerechtigdheid bij voorrang met betrekking tot die specifieke goederen, aldus Broekveldt. Vormerkung en posterieur beslag HR 6 februari 2009, NJ 2009, 344 m.nt. A.I.M. van Mierlo; JBPr 2009, 16 m.nt. L.P. Broekveldt Een bijzondere vorm van blokkering is de Vormerkung, een figuur die op 1 september 2003 in het kooprecht is ingevoerd. Vormerkung is de inschrijving van de koop van een registergoed in de openbare registers (zie art. 7:3 BW). Deze inschrijving biedt de koper gedurende zes maanden bescherming tegen de aan de levering voorafgaande wanprestatie van de verkoper, die het registergoed aan een derde levert. De inschrijving beschermt de koper voorts tegen beslaglegging en faillissement van de verkoper. Art. 7:3 BW strekt ertoe te bewerkstelligen dat de koper het registergoed daadwerkelijk (onbelast) geleverd krijgt (in plaats van dat hij bij bijvoorbeeld beslag of levering aan een derde genoegen moet nemen met een schadevergoeding). In het geval dat leidde tot dit arrest was de aanleiding een claim tegen de notaris, die betrokken was bij de verkoop en levering van een recht van erfpacht. Na de inschrijving van de koopovereenkomst werd door de bank ten laste van de verkopers op dit recht van erfpacht conservatoir beslag gelegd. Dat recht werd daags na dat beslag ten overstaan van de notaris aan de koper geleverd, waarna de notaris uit de koopsom de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger heeft voldaan en het restant heeft uitgekeerd aan de verkopers. De bank heeft na de levering van het recht van erfpacht het beslag opgeheven, maar zich jegens de notaris op het standpunt gesteld dat deze onrechtmatig had gehandeld door in weerwil van het beslag het restant van de koopsom aan de verkopers uit te keren. De vordering van de bank werd in feitelijke instanties afgewezen. In cassatie betoogt de bank dat de inschrijving slechts relatieve werking heeft (in die zin dat haar posterieure beslag tegen een ieder werking heeft, behalve tegen de koper) en dat om die reden de bank na de levering aan de koper mee dient te delen in het restant van de koopsom. De Hoge Raad overweegt dat de met de regeling beoogde bijzondere bescherming van de koper meebrengt dat de beslaglegger na de tijdige levering zijn beslag tegen die koper niet kan vervolgen. Een verdergaande werking van de inschrijving is voor het bereiken van die bescherming niet vereist, maar dat heeft volgens de Hoge Raad niet tot gevolg dat het beslag, nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de verkoopopbrengst. Conversie van een beslag in een beslag op een ander goed kan alleen op grond van een uitdrukkelijke wetsbepaling, die hier ontbreekt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de schuldeisers van de verkoper derdenbeslag op de koopsom onder de koper of de notaris dienen te leggen, aldus het arrest. Van Mierlo stelt in zijn NJ-noot dat derdenbeslag onder de koper niet (goed) mogelijk is. Een beslag onder de notaris treft volgens hem alleen het restant van de koopsom. De beslaglegger die vóór de Vormerkung beslag heeft gelegd, is daarom beter af dan de posterieure beslaglegger, volgens Van Mierlo ten onrechte en hij stelt daarom een wetswijziging voor die erin voorziet dat diens beslag op het registergoed ex lege wordt geconverteerd in een beslag op de restantkoopsom. Broekveldt meent in zijn JBPr-noot dat volgens de wetgever en, zo leest hij het arrest, mogelijk ook volgens de Hoge Raad uit het oogpunt van verhaal en rangorde geen onderscheid mag worden gemaakt tussen voor of na de Vormerkung ten laste van de verkoper gelegde verhaalsbeslagen, mits het juiste posterieure beslag is gelegd. De opvatting in de Beslagsyllabus dat het niet raadzaam zou zijn om aan een schuldeiser van de koper verlof te verlenen om beslag op de koopsom onder de koper of onder de notaris te leggen, en de nog verdergaande opvatting van het Hof Arnhem dat zo n beslag in strijd zou zijn met de bescherming die de Vormerkung beoogt, zijn daarom volgens Broekveldt onjuist. Hij wijst er voorts op dat de Hoge Raad in het arrest niet spreekt over het restant van de opbrengst, maar over de opbrengst van het verkochte goed en meent dat schuldeisers die na de inschrijving van de koop beslag leggen op de koopsom, niet afgescheept mogen worden met alleen het eventuele overschot daarvan. 90

3 Verlofbeschikking en hogere voorziening? HR 25 september 2009, NJ 2009, 460, JPBr 209, 55 m.nt. M.A.J.G. Janssen De curatoren van Ceteco vragen verlof om het leggen van conservatoir beslag op aandelen die Hagemeyer houdt in een aantal vennootschappen. Dit tot zekerheid van verhaal van een vordering van 190 miljoen, zijnde het tekort in het faillissement van Ceteco, waarvoor curatoren (onder meer) Hagemeyer aansprakelijk houden. Hagemeyer heeft het beslag zwart gemaakt (dat wil zeggen dat zij de voorzieningenrechter op voorhand heeft verzocht op het verzoek te worden gehoord). Het verlof wordt niettemin verleend. Hagemeyer gaat in hoger beroep, zulks in weerwil van art. 700 lid 2 laatste volzin Rv. Daarin is bepaald dat een hogere voorziening tegen een gegeven verlof (anders dan tegen een weigering daarvan) niet is toegelaten. Hagemeyer verwijst naar HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197, waarin is geoordeeld dat in het geval de schuldenaar is gehoord, sprake is van een beschikking op tegenspraak, waartegen wel een hogere voorziening openstaat. Het hof verklaart Hagemeyer niet-ontvankelijk. Dit is volgens de Hoge Raad terecht omdat (1) de mogelijkheid om ex art. 705 Rv opheffing van het beslag te vorderen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt om tegen het beslag op te komen; (2) het uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijk zou zijn de geldigheid van een gegeven verlof, waarop moet kunnen worden voortgebouwd, afhankelijk te laten zijn van een hogere voorziening; en (3) art. 720 Rv, waarin zij het in ander verband uitdrukkelijk het geval is vermeld dat de schuldenaar is gehoord voordat verlof tot het leggen van beslag wordt verleend (het betreft het beslag op periodieke uitkeringen), zodat niet kan worden aangenomen dat dit geval in de context van art. 700 lid 2 Rv aan de aandacht van de wetgever is ontsnapt. Daarom moet volgens de Hoge Raad worden geoordeeld dat de wetgever geen uitzondering op het rechtsmiddelenverbod van art. 700 lid 2 Rv heeft willen maken voor het geval de schuldenaar is gehoord. Een en ander laat onverlet dat er aanleiding kan bestaan voor een doorbreking van dat rechtsmiddelenverbod op de grond dat art. 700 lid 2 Rv ten onrechte niet, ten onrechte wel of met verzuim van essentiële vormen is toegepast, maar dat was in dit geval niet aan de orde. Redegevend voor het andersluidende oordeel in het arrest van 15 februari 2002 was dat het daar ging om een verlof dat was gegeven door de Arubaanse rechter en in het toenmalige Arubaanse Rv geen rechtsmiddelenverbod was opgenomen. Ook A-G Wesseling-van Gent is van mening dat, anders dan in het Arubaanse geval, hoger beroep niet mogelijk is. Zij merkt op dat in de onderhavige zaak bij de beslissing van de voorzieningenrechter na het horen van Hagemeyer sprake is van eenzelfde beoordeling van de belangen van de beslaglegger en de beslagene als in een opheffingskortgeding. Hoger beroep van de verlofbeschikking is dan een doublure. Dat is ondoelmatig en dus ongewenst (zie par van haar conclusie). Verrekeningsverbod en eigenbeslag; misbruik van beslagrecht? HR 27 november 2009, RvdW 2009, 1409; JBPr 2010, 5 m.nt. M.R. van Zanten; JOR 2010, 36 m.nt. A.J. Tekstra Eigenbeslag is (conservatoir of executoriaal) beslag van een schuldeiser op vorderingen die zijn debiteur op hem heeft of krachtens een ten tijde van het beslag bestaande rechtsverhouding op hem zal verkrijgen. Het is een vorm van derdenbeslag, in die zin dat de hoedanigheid van schuldeiser en derdebeslagene in een en dezelfde persoon zijn verenigd. Uit de parlementaire geschiedenis 6 blijkt dat de schuldeiser die in afwachting is van zijn bevoegdheid tot verrekening er belang bij kan hebben alvast conservatoir beslag te leggen op hetgeen hij zelf aan zijn debiteur verschuldigd is. Het onderhavige arrest gewezen in een reeks van verwikkelingen tussen de Ontvanger en een belastingschuldige, Van Kampen laat zien dat eigenbeslag mogelijk is als er in het geheel geen mogelijkheid tot verrekening is en die er ook niet zal komen, ook als met dat eigenbeslag een ten gunste van die debiteur gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling wordt gefrustreerd. Dit laatste in tegenstelling tot de Beslagsyllabus, die vermeldt dat in dat geval geen verlof wordt verleend. Het ging bij die ten gunste van Van Kampen uitvoerbaar bij voorraad toegewezen vordering om de terugbetaling van hetgeen de Ontvanger eerder op grond van een nietig dwangbevel voor een aanslag IB/PH 1996 van Van Kampen had geïncasseerd. De Ontvanger had zich echter op het standpunt gesteld dat hij die terugbetaling kon verrekenen met die aanslag en had daarnaast met verlof van de voorzieningenrechter op die terugbetalingsvordering eigenbeslag gelegd. Art. 24 IW 1990 zoals dat ten tijde van deze verwikkelingen gold sloot verrekening ex art. 6:127 BW echter uit. In twee andere procedures tussen Van Kampen en de Ontvanger was uitgemaakt dat de Ontvanger op grond van art. 24 IW 1990 slechts schulden en vorderingen over en weer kon verrekenen indien deze zagen op rijksbelastingen of op andere belastingen en heffingen waarvan de invordering aan de Ontvanger is opgedragen, 7 maar dat verrekening door de Ontvanger op de voet van art. 6:127 BW wel mogelijk is indien sprake is van uitsluitend civielrechtelijke vorderingen en schulden. 8 In de onderhavige procedure tussen deze partijen (die dan leidt tot het derde arrest van de Hoge Raad) vorderde de Ontvanger een verklaring voor recht dat het leggen van het eigenbeslag hem vrijstond. Die verklaring werd in eerste aanleg toegewezen, maar het hof oordeelde het ongerijmd en onaanvaardbaar dat de Ontvanger het desbetreffende bedrag dat hij enkel in zijn macht had verkregen op grond van een nietig geoordeeld dwangbevel toch onder zich zou kunnen houden op grond van een eigen- 6. Wijziging Rv e.a.w. Inv. 3, 5 en 6, p HR 29 oktober 2004, NJ 2005, HR 14 juli 2006, NJ 2006,

4 beslag ter zake van een vordering waarvan was beslist dat deze zich niet voor verrekening leende. Volgens de Hoge Raad gaat dit oordeel voor zover het berust op de opvatting dat de Ontvanger niet bevoegd was tot het leggen van eigenbeslag omdat hij zijn vordering niet kon verrekenen met de terugbetalingsverplichting uit van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad wijst erop dat de mogelijkheid van eigenbeslag juist in de wet is voorzien voor gevallen waarin degene die beslag onder zichzelf wil leggen, geen mogelijkheid heeft tot verrekening, zoals in dit geval de Ontvanger op grond van het bepaalde in art. 24 (oud) IW Volgens de Hoge Raad sluit die bepaling naar haar aard en strekking de onderhavige beslaglegging niet uit, terwijl de Ontvanger daarbij ook nog een ander zelfstandig belang had omdat inmiddels onder hem ten laste van Van Kampen derdenbeslag was gelegd (door het LISV). Art. 24 IW 1990 is per 1 januari 2007 verruimd doordat het verrekening mogelijk maakt van met belastingen en heffingen verband houdende vorderingen en schulden (kritisch hierover is Tekstra in zijn JOR-noot). Het arrest blijft zijn betekenis behouden voor andere gevallen waarin verrekening (al dan niet contractueel) is uitgesloten. Het eigenbeslag is in de onderhavige omstandigheden niet zonder meer misbruik van recht en voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat daarvan wel sprake zou zijn, is dat onbegrijpelijk, aldus voorts het arrest. De vermelding in de Beslagsyllabus is daarmee niet in overeenstemming. Van Zanten stelt in zijn JBPrnoot dat, indien het vorderingsrecht in het beslagrekest summierlijk is aangetoond en verrekening niet mogelijk is, de verzoekende crediteur recht en belang heeft bij het beslag op alle vermogensbestanddelen van de debiteur, waaronder ook begrepen de vordering die laatstgenoemde op hem heeft en die wellicht door de rechter is toegewezen. Dat de vordering van de eigenbeslaglegger nog niet vaststaat, doet volgens Van Zanten daaraan niet af. Beslag op aandeel deelgenoot in gemeenschap HR 19 december 2008, NJ 2009, 26; JOR 2009, 93 m.nt. L. Timmerman Ook in deze zaak ging het om een beslag van de Ontvanger. Dit beslag strekte tot verhaal van aanslagen IB voor totaal zo n 1,4 miljoen ten laste van A en het beslag was gelegd op een aantal onroerende zaken. Twee zaken behoorden mede in eigendom toe aan B, de echtgenote van A. A stelde dat het beslag op die zaken geen doel had getroffen omdat Ontvanger slechts beslag had kunnen leggen op zijn aandeel in die zaken. Het hof was van oordeel dat het evident was dat de Ontvanger slechts het aandeel van A in beslag kon nemen en ook in beslag had genomen. Voorts viel volgens het hof niet in te zien waarom de betekening aan B, als bedoeld in art. 505 Rv, op straffe van nietigheid had behoren plaats te vinden nu haar aandeel niet in beslag was genomen en haar niet kon worden ontnomen. De Hoge Raad overweegt daarvoor verwijzend naar een eerder arrest 9 dat het hof heeft miskend dat het aandeel van een deelgenoot in een gemeenschap een vermogensrecht van andere aard is dan de eigendom van tot de gemeenschap behorende zaken. Uitgangspunt moet zijn dat bij het leggen van beslag wordt gespecificeerd op welk vermogensrecht het beslag wordt gelegd. Bij de executie zal het daarbij te verkopen goed immers moeten zijn gespecificeerd. Het proces-verbaal van beslaglegging dient mede ertoe vast te stellen welk goed van de schuldenaar zal worden verkocht. Niet kan worden aanvaard dat een beslag dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in een beslag op een wel aan die schuldenaar toebehorend recht op dat goed, aldus het arrest. De Hoge Raad acht wel juist het oordeel dat art. 505 Rv slechts betekening aan de geëxecuteerde voorschrijft en niet meebrengt dat, indien het beslag is gelegd op het aandeel van het geëxecuteerde in een onroerende zaak, het proces-verbaal ook aan de mede-eigenaar moet worden betekend. Verklaring(sprocedure) HR 13 februari 2009, NJ 2009, 106; JOR 2009, 121; JBPr 2009, 24 m.nt. H.L.G. WietenRb Zwolle/ Lelystad 25 februari 2009, JOR 2009, 121 Rb. Amsterdam, 20 mei 2009, JPBr 2010, 13 m.nt. Van Rijswijk Wat is de positie van de derde-beslaglegger die verklaart dat hij niets aan de beslagene verschuldigd is? De derde, Bos, was (via een stichting) financieel directeur van twee zustervennootschappen. Een van die vennootschappen, Montecorona, was met A. overeengekomen dat zij een bedrag van ƒ aan A. zou betalen ter afkoop van diens optierecht op bepaalde, aan Montecorona toebehorende onroerende zaken. Deze afkoopsom was door haar zustervennootschap, Kronenberg, overgeboekt op de privérekening van Bos, die het bedrag vervolgens had overgemaakt op een op zijn naam geopende rekening bij een Zwitserse bank. Bos had aldaar een bedrag opgenomen van en dat bedrag contant aan A. betaald en vervolgens een halfjaar later het restant opgenomen en aan A. betaald. De Ontvanger had voor de tweede opname ten laste van A. executoriaal derdenbeslag gelegd onder Bos. Bos verklaarde vervolgens dat hij op de dag van de beslaglegging niets aan A. verschuldigd was en ook nadien niets aan hem verschuldigd was geworden. De Ontvanger vorderde dat Bos zou worden veroordeeld tot betaling van hetgeen deze in weerwil van het beslag aan A. had betaald. Bos verweerde zich daartegen met de stelling dat hij niets aan A. verschuldigd was, maar slechts Montecorona een schuld aan A. had, dat hij de op de Zwitserse bankrekening aangehouden gelden hield voor Montecorona en in opdracht en voor rekening van laatstgenoemde haar schuld had betaald. Dat verweer werd door het hof verworpen, waarbij het bewijsaanbod 9. HR 30 maart 2001, NJ 2002,

5 van Bos werd gepasseerd omdat dit onvoldoende was gespecificeerd. Ten onrechte, aldus de Hoge Raad, die oordeelt dat de bewijslast van de stelling dat A. een vordering op Bos had op de Ontvanger rust en dat dit niet anders wordt door de omstandigheid dat het in casu ging om een verklaringsprocedure als bedoeld in art. 477a lid 2 Rv. Weliswaar geldt dat de derdebeslagene gehouden is zijn verklaring zo veel mogelijk te staven met gegevens en bescheiden, maar omdat het hof niet had vastgesteld dat Bos daarin was tekortgeschoten, had als uitgangspunt te gelden dat Bos zijn betwisting voldoende had gemotiveerd. Het bewijsaanbod van Bos is dan te kwalificeren als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs door getuigen, waaraan volgens vaste rechtspraak niet de eis mag worden gesteld dat het is gespecificeerd. Volgens de Rechtbank Zwolle/Lelystad is een niet-ondertekende en niet met redenen omklede en niet met bescheiden gestaafde brief, waarin wordt aangekondigd dat de verklaring nog door de derde-beslagene in te schakelen accountant zal worden opgemaakt, geen voldoende gemotiveerde verklaring. In het door de Amsterdamse rechtbank beoordeelde geval had de derde-beslagene in het geheel geen verklaring gedaan. Op grond van art. 477a lid 1 Rv kan de derde dan worden gedagvaard tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd in casu ruim 13,8 miljoen als ware de derde-beslagene daarvan zelf schuldenaar. Deze stok achter de deur kan betekenen dat de derde-beslagene indien veroordeeld aan de beslaglegger meer dient af te dragen dan hij aan de beslagene verschuldigd is. Nadat de derde-beslagene was gedagvaard, poogde hij alsnog een gerechtelijke verklaring te doen art. 477a lid 1 Rv bood hem die mogelijkheid ook door in de conclusie van antwoord te stellen dat het beslag geen doel had getroffen, zulks onder verwijzing naar een brief van de administrateur aan de accountant van de beslaglegger. De rechtbank is van oordeel dat de verklaring niet voldoet aan de vereisten van art. 476a lid 2 jo. art. 476b Rv omdat deze niet door de derde-beslagene was gedagtekend en ondertekend, onvoldoende met redenen was omkleed en niet was vergezeld van een afschrift van tot staving dienende bescheiden. Volgens de rechtbank is die verklaring gelijk te stellen met de situatie waarin in het geheel geen verklaring is afgelegd. De derde-beslagene wordt vervolgens op de voet van art. 477a lid 1 Rv veroordeeld tot betaling van 14,6 miljoen. Van Rijswijk merkt in zijn JBPr-noot op dat de derde die wordt aangesproken omdat hij verzuimd heeft te verklaren, dat niet alsnog bij conclusie dient te doen, doch in plaats daarvan bij die conclusie een door hem gedagtekende en ondertekende verklaring moet overleggen die voldoet aan het bepaalde in art. 476a Rv jo. art. 476b lid 2 Rv. Omvang bankbeslag; moment van creditering? Rb. Amsterdam 2 september 2009, JBPr 2009, 14 m.nt. A.W. JongbloedBeslag ten laste van bank Hof Amsterdam 10 februari 2009, JOR 2009, 74 Na een op 7 februari om uur ten laste Mediscan onder de Postbank gelegd conservatoir derdenbeslag verklaarde de Postbank dat dit beslag geen doel had getroffen. Op die 7e februari stond echter door middel van een spoedoverboeking via Interpay een aanzienlijk bedrag ter beschikking aan Mediscan. Volgens de Postbank betekende dit niet dat daarmee de gelden op de rekening van Mediscan stonden. Daarvoor zouden eerst nog bepaalde controlehandelingen door de Postbank nodig zijn (geweest) en aldus waren de gelden pas geboekt en gecrediteerd 12 minuten nadat het beslag was gelegd, zodat die gelden niet onder dat beslag vielen. Dit betoog wordt door de rechtbank verworpen. De rechtbank overweegt dat op het moment dat de door Interpay ten behoeve van de overboeking verzonden gegevens door de Postbank (om uur) waren ontvangen, de Postbank jegens Mediscan gehouden was haar rekening met het overgeboekte bedrag te crediteren, waarmee Mediscan behoudens eventuele verrekening met een negatief saldo voordat het beslag werd gelegd een vordering op de Postbank verkreeg ter grootte van het overgeboekte bedrag. Dat zoals hiervoor opgemerkt bij het horen van de beslagdebiteur dezelfde beoordeling plaatsvindt als in een opheffingskortgeding, blijkt ook uit het door het Amsterdamse hof gewezen arrest. Dit horen vond niet plaats omdat de beslagdebiteur, Z., het beslag zwart had gemaakt, maar omdat Z. een bankinstelling was en in art. 700 lid 4 Rv is bepaald dat in dat geval verlof slechts kan worden verleend indien de bank vooraf in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord. Het verlof werd geweigerd en de beslaglegger tekende daartegen hoger beroep aan, echter tevergeefs. Het hof overweegt namelijk dat ook indien blijkt van de deugdelijkheid van de vordering, een belangenafweging moet plaatsvinden. Het door de beslaglegger gestelde belang bij verhaal in het geval van insolventie van Z., is geen belang omdat het beslag daartegen geen zekerheid biedt. Nu Z. onder toezicht van De Nederlandsche Bank staat, is er voorts geen reëel risico dat Z. vermogensbestanddelen aan verhaal zou onttrekken. Daartegenover staat dat ernstig rekening moet worden gehouden met zeer verstrekkende gevolgen. Door beslaglegging zou het vertrouwen in Z. ongerechtvaardigd worden geschaad met mogelijk verstrekkende gevolgen, niet alleen voor Z. zelf, maar ook voor het financieel stelsel als geheel, aldus het hof. De tegenwerping van de verzoeker dat Z. dit zou kunnen voorkomen door zekerheid te stellen, wijst het hof van de hand omdat het verlof tot het leggen van conservatoir beslag niet bedoeld is als drukmiddel om een vorm van zekerheid te verkrijgen waarmee de paritas creditorum van art. 3:277 lid 1 BW wordt doorbroken. Het hof overweegt voorts dat het risico verbonden aan het verlenen van verlof zich ook kan manifesteren indien dit verlof niet gevolgd wordt door daadwerkelijke beslaglegging. 93

6 Filiaal; bevoegdheid voorzieningenrechter en betekening Vzr. Rb. Amsterdam 20 november 2008, NJF 2009, 5 Vrz. Rb. Alkmaar 1 april 2009, JBPr 2009, 47 m.nt. M.A.J.G. Janssen; JOR 2009, 301 Een exploot houdende derdenbeslag op een bankrekening van de beslagdebiteur kan volgens de Amsterdamse voorzieningenrechter op ieder kantoor van de desbetreffende bank worden betekend. Kantoor in de zin van art. 50 Rv is de locatie waar de handelingen die het exploot betreffen plegen te worden verricht. Nu in de praktijk een klant een betalingsopdracht op ieder kantoor kan laten bezorgen en deze vervolgens naar het centrale kantoor van de bank wordt gestuurd voor verwerking, kan dit ook met een beslagexploot. Men zou kunnen denken dat met een analoge redenering ook de voorzieningenrechter binnen wiens rechtsgebied het bankfiliaal is gelegen ex art. 700 lid 1 Rv bevoegd is om van het verzoek om verlof tot die beslaglegging kennis te nemen, ook al doet de beslagene zijn bankzaken bij een filiaal gelegen buiten dat rechtsgebied, maar dat is niet zo. Aldus de Alkmaarse voorzieningenrechter, die opmerkt dat als die redenering zou worden gevolgd bij deze conservatoire derdenbeslagen alle voorzieningenrechters in Nederland bevoegd zouden zijn om te beslissen op verzoekschriften daartoe. Art. 700 lid 1 Rv zou dan een loze bepaling worden. Mijns inziens gaat die redenering inderdaad niet op, omdat art. 700 lid 1 Rv aansluit bij de woonplaats als bedoeld in art. 1:14 BW het moet gaan om een aangelegenheid die het filiaal betreft en dat is beperkter dan kantoor in de zin van art. 50 Rv. Beslagvrije voet Vzr. Rb. Assen 19 februari 2009, NJF 2010, 136 Voor een beslag op periodieke uitkeringen geldt een beslagvrije voet, die moet waarborgen dat de schuldenaar van zijn inkomen voldoende overhoudt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te kunnen voorzien. In dit geval had de schuldeiser geen beslag gelegd op het inkomen van de schuldenaar maar op haar bankrekening, en dit beslag trof de op de dag van de beslaglegging bijgeschreven WWB-uitkering. De voorzieningenrechter overweegt dat de wet op zichzelf genomen zich niet verzet tegen deze wijze van beslaglegging, ook niet wanneer daardoor feitelijk inkomen wordt beslagen dat onder het bereik van de beslagvrije voet valt, die van toepassing zou zijn geweest wanneer het beslag onder de uitkerende instantie zou zijn gelegd. Nu geld als zodanig geen individualiseerbaar goed is, kan een banksaldo door een schuldeiser in het algemeen niet tot zijn bron worden herleid, aldus de voorzieningenrechter, die echter wel van oordeel is dat het beslag onrechtmatig is nu dit beslag is gelegd op de dag dat bedoelde uitkering was bijgeschreven, de beslagene vervolgens en voortvarend aan de deurwaarder gemotiveerde opgave heeft gedaan van haar inkomen en heeft gevraagd welke gegevens nodig waren om de beslagvrije voet te berekenen en had verzocht het beslag op te heffen, terwijl de schuldeiser vanaf dat moment wist dat door het beslag feitelijk bedoelde waarborg werd gefrustreerd, maar zij niettemin weigerde het beslag op te heffen. Onderzoeksverslag Conservatoir beslag in Nederland; zekerheid en pressiemiddel, M. Meijsen en A.W. Jongbloed Het onderzoek neemt de evenwichtigheid van het Nederlandse systeem van conservatoir beslag onder de loep. De onderzoekers menen dat de ontwikkelingen in de regeling in de loop der tijden hebben geleid tot een versterking van de positie van de beslaglegger, met als gevolg een verslechtering van de mogelijkheden voor de beslagene om zich succesvol tegen een beslag te kunnen verweren. De eerste waarborg, de verloftoets, is een ex parte beoordeling waarbij de belangen van de beslagene onderbelicht blijven. Het opheffingskortgeding dat wordt gezien als hét middel om tegen onterecht beslag op te treden, zou door advocaten maar beperkt worden ingezet omdat de kans op succes door hen laag wordt ingeschat. Het sluitstuk van de bescherming van de belangen van de beslagene de aansprakelijkheid van de beslaglegger voor schade door onrechtmatig beslag biedt volgens de onderzoekers evenmin voldoende tegenwicht omdat het een langdurige en moeizame exercitie is met risico op (gedeeltelijk) een afwijzing van de werkelijk geleden schade, voor zover deze al bewijsbaar becijferd kan worden (p. 98). De onderzoekers stellen maatregelen voor die in eerste instantie als waarborgversterking binnen de eerste pijler van de verlofverlening effectief en op korte termijn uitvoerbaar zouden zijn. Het gaat dan met name om betwiste vorderingen. De verlofrechter zou die diepgaander moeten (kunnen) toetsen. Zij pleiten in de eerste plaats voor het landelijk invoeren van het grijs maken van het beslag (dit betekent dat de beslagene op voorhand de verlofrechter schriftelijk en gemotiveerd van zijn bezwaren in kennis stelt). De beslaglegger zou meer informatie moeten verstrekken over de vordering, de voorgenomen beslaglegging en over de verdere omstandigheden van het geval (het Full Disclosure-beginsel ), analoog aan de substantiëringsplicht ex art. 111 lid 3 Rv. Dit zou de beslagene meer aanknopingspunten geven voor de onderbouwing van zijn eventuele opheffingsvordering in kort geding. De beslaglegger zou in zijn verzoek ook moeten aangeven of hij bereid is zekerheid te stellen. Tot slot zouden schuldeisers meer aan zelfregulering van hun incassorisico moeten doen, zoals het bedingen van zekerheid, het vooraf inwinnen van informatie over de kredietwaardigheid van hun beoogde contractspartij en het eerder stoppen met leveranties aan niet-betalende afnemers. Een uitvoerige beschouwing van het rapport valt buiten het beperkte kader van deze kroniek. Ik beperk mij daarom tot een paar (voorlopige) opmerkingen. Het rapport biedt mijns inziens geen grond voor de veronderstelling dat zoals Huydecoper het in 2006 heeft vragenderwijs heeft uitgedrukt wij maar raak 94

7 beslaan. 10 Niet is onderzocht in hoeveel zaken een vordering wordt voorafgegaan door beslaglegging. Ik denk dat dit nog wel eens achterwege blijft omdat eiser meent dat beslag onnodig is. Het geringe aantal toegewezen schadevergoedingen vanwege onterecht gelegde beslagen zou ook hierdoor kunnen worden verklaard dat in veel gevallen het beslag niet direct tot schade leidt of mogelijke schade door maatregelen kan worden beperkt (bijvoorbeeld door het doen stellen van een bankgarantie of het (in onderling overleg) vrijwillig beperken van het beslag). Mogelijk hangt het lage percentage opheffingskortgedingen (4%) inderdaad samen met de perceptie van veel advocaten dat daarvan toch geen heil te verwachten valt, maar dat het beslag in 30% van de aangebrachte zaken wordt opgeheven, kan ook als aanwijzing worden gezien dat het terecht is gelegd. Het onderzoek wijst echter uit dat in 64% van de gevallen waarin in kort geding tevergeefs is geprobeerd opheffing te bewerkstelligen, in de hoofdzaak sprake is van een ongegronde vordering. Het is verleidelijk te denken dat in die gevallen het beslag dus eerder had moeten worden opgeheven. De beoordeling in die hoofdzaak is nu eenmaal een andere dan in kort geding. Nu bovendien bij dat kort geding (zoals hiervoor al is opgemerkt) sprake is van eenzelfde beoordeling van de belangen van de beslaglegger en de beslagene als bij een verlofverlening waaraan het horen van de beslagene vooraf is gegaan, vraag ik mij af of een meer indringender toets na (enkel) grijs maken en op basis van een Full Disclosure behalve meer (naar voren te halen) werk voor de voorzieningenrechter en mogelijk vertraging bij het verkrijgen van verlof, wezenlijk iets toevoegt. De beslagene die meent dat ten onrechte beslag is gelegd, kan altijd bij de voorzieningenrechter terecht en op dat moment is er een Full Disclosure. Immers, het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat binnen acht dagen of wat langer, maar doorgaans toch op afzienbare termijn, de dagvaarding in de hoofdzaak moet zijn uitgebracht. Die moet voldoen aan art. 111 lid 3 Rv, zodat de beslagene (meer) aanknopingspunten heeft voor zijn opheffingsvordering. Ik realiseer mij en heb dat in de praktijk ook vaak ervaren (afhankelijk van het perspectief met tevredenheid of met tegenzin) dat het uphill fight is om de voorzieningenrechter tot opheffing te bewegen. Dat lijkt mij echter de onvermijdelijke consequentie van de keuze van de wetgever dat de schuldeiser die zich nu eenmaal mag (en uiteindelijk ook moet kunnen) verhalen op het vermogen van diens schuldenaar (art. 3:276 BW) conservatoir beslag moet kunnen leggen voor een vooralsnog onbewezen vordering en van het gegeven dat die vordering zich in kort geding in het algemeen niet ten gronde laat vaststellen. Daar staat tegenover dat de doorlooptijd van de bodemprocedure na de invoering van de comparitie na antwoord aanzienlijk korter is geworden. met een minder of meer summierlijk aangetoonde vordering lijkt mij gradueel en veel hangt af van de belangenafweging. Het streven naar tegenwicht zou mijns inziens kunnen leiden tot een te grote terughoudendheid die afbreuk doet aan het systeem. Ik meen daarom dat het opheffingskortgeding overigens evenzeer een vorm van efficiencybevorderende zelfregulering is te verkiezen boven een zwaar opgetuigde toets van het verzoekschrift. Daarmee wil ik niet zeggen dat de verzoeker altijd met een summiere onderbouwing zou kunnen volstaan; hij vergroot daarmee de kans op een opheffingsvordering en zal zich van de deugdelijkheid van de grondslagen van zijn vordering en van het te verwachten verweer hoe dan ook rekenschap moeten geven omdat hij binnen afzienbare termijn een dagvaarding zal moeten uitbrengen. De verlofrechter kan voorts van hem verlangen dat hij zekerheid stelt (een mogelijkheid waar naar mijn gevoel weinig gebruik van wordt gemaakt). Mr. D.M. de Knijff Volgens de onderzoekers staat niet het systeem zelf ter discussie, maar wel de evenwichtigheidsaspecten daarvan. Beslag voor een alsnog geheel onbewezen vordering zouden zij steeds als een zeldzame uitzondering willen beschouwen, maar het verschil 10. Zie diens opstel in de bundel Hartkampvariaties, p