Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen 1

Transcriptie

1 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen 1 G.A.J. BOEKRAAD l. Inleiding en vraagstelling In geval van faillissement van een debiteur kunnen pand- en hypotheekhouders zich op de hun in zekerheid gegeven goederen verhalen 'alsof er geen faillissement was', zo volgt uit het eerste lid van art. 57 Fw. Het derde lid van dat artikel bepaalt onder meer dat de curator gehouden is bij de verdeling van de door een pand- of hypotheekhouder gerealiseerde executie-opbrengst mede de belangen te behartigen van de bevoorrechte faillissementscrediteuren die in rang boven de pand- of hypotheekhouder gaan. Dit betekent dat de curator een bedrag zal opeisen gelijk aan de vordering van de faillissementserediteur die in rang boven de vordering van de pand- of hypotheekhouder gaat. Uit art. 182 lid I laatste volzin Fw volgt dat over het aldus aan de curator afgestane deel van de executie-opbrengst een evenredig deel van de algemene faillissementskosten moet worden omgeslagen. 2 Tot zover is de wet duidelijk. Maar dan rijst de vraag hoe de nettobate, die resteert nadat de omslag van de algemene faillissementskosten heeft plaatsgevonden, moet worden verdeeld. Moet deze op de uitdelingslijst worden gereserveerd ten behoeve van de faillissementserediteur wiens vordering in rang boven de pand- of hypotheekhouder ging? Of moet deze nettobate conform de wettelijke regels van rangorde worden verdeeld onder alle faillissementscrediteuren? In het laatste geval kan zich de situatie voordoen dat een andere faillissementscrediteur, wiens vordering niet tegen de pand- of hypotheekhouder kon worden ingeroepen, maar die weer wel hoger bevoorrecht is dan de vordering van de faillissementserediteur die in rang boven de pand- of hypotheekhouder ging, er met 'de buit' vandoor gaat. Een voorbeeld ter verduidelijking: I. 2. Mr. G.A.J. Boekraad is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. De beeldspraak is van R.D. Vriesendorp, zie verder in de tekst en noot 4. Zie daarover mijn Afwikkeling van de Fail/issementsboede/, diss. Nijmegen, Deventer 1997, par

2 G.A.J. Boekraad Voorbeeld I Op een zaak van een debiteur rust een stil pandrecht van de bank. Nadien verkrijgt een 'kleine aannemer' in de zin van art. 3:285 BW een vordering op de debiteur wegens bearbeiding van de stil verpande zaak. Vervolgens gaat de debiteur failliet. In zijn faillissement wordt onder meer een vordering geverifieerd van het Lisv ter zake van verschuldigde premies werknemersverzekeringen, waarvoor het hoge voorrecht van art. 16 Coördinatiewet Sociale Verzekeringen geldt. 3 De pandhouder eist de verpande zaak op en gaat over tot (se)parate executie daarvan. De vordering van de kleine aannemer is volgens art. 3:285 lid 2 BW hoger bevoorrecht dan de vordering van de pandhouder. Derhalve komt de curator bij de verdeling van de executie-opbrengst op voor een bedrag ten belope van de vordering van de kleine aannemer. Over het aldus door de curator geïnde vindt een omslag van de algemene faillissementskosten plaats. Vervolgens rijst de vraag aan wie de nettobate moet worden uitgekeerd: aan de kleine aannemer - voor wiens vordering de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw kon opkomen - of het Lisv, aan wie het stille pandrecht van de bank kon worden tegengeworpen maar wiens vordering in het faillissement van hogere rangorde is dan de vordering van de kleine aannemer? Dit is slechts één voorbeeld van een casus waarin crediteur A boven separatist B gaat, separatist B boven crediteur C gaat en crediteur C weer boven crediteur A gaat. Men kan in het voorbeeld de kleine aannemer. vervangen door bijvoorbeeld een crediteur met het bijzondere voorrecht van art. 3:284 BW (verbonden aan de vordering wegens gemaakte kosten tot behoud) of een douane-expediteur met het algemene voorrecht van art. 32a Douanewet (verbonden aan de vordering wegens betaalde invoerrechten ten behoeve van een opdrachtgever). De vordering van het Lisv kan men ruilen of aanvullen met een preferente vordering van de fiscus ex art. 21 Iw Ten aanzien van de fiscus kan men dan nog onderscheid maken tussen bodemzaken en niet-bodemzaken. Aldus zijn legio casusposities te bedenken waarin zich hetzelfde, schijnbaar onoplosbare rangordeprobleem voordoet. Het is Vriesendorp geweest die met betrekking tot een variant op dit probleem de vergelijking heeft gemaakt met de beroemde tekening van M.C. Escher, waarin een groep monniken schijnbaar alsmaar omhoog (of omlaag) loopt Dit voorrecht van het Lisv is van gelijke rang als het fiscale voorrecht van art. 21 Iw R.D. Vriesendorp, Curator, let op uw zaken!, in: Het actuele recht, Tilburg 1993, p Ik neem deze fraaie beeldspraak graag over. 60

3 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen In de eerste Insolad-lustrumbundel besprak Van Mierlo een casus die was toegespitst op de regeling omtrent zaaksvervanging en waarin zich een vergelijkbaar probleem manifesteert van een faillissementserediteur die in rang boven een pandhouder gaat, maar weer in rang is achtergesteld ten opzichte van een andere faillissementscrediteur, die op zijn beurt weer in rang is achtergesteld bij de pandhouder. 5 Van Mierlo geeft geen oplossing voor zijn 'gekke' casus. Hij beschouwt het rangordeprobleem in die casus als een hiaat in de wettelijke regeling omtrent zaaksvervanging (een 'substitutieprobleempje') en beveelt daarom een welsaanpassing aan. Het door hem gesignaleerde probleem is echter niet specifiek verbonden aan de regeling omtrent zaaksvervanging, maar speelt blijkens het voorgaande ook in het kader van de regeling van art. 57 lid 3 Fw. En zelfs nog in een veel breder verband. Onder het oude recht speelde een soortgelijk probleem wanneer een fiduciair eigendomsrecht niet kon worden tegengeworpen aan een bevoorrechte faillissementscrediteur. Onder het huidige recht kan het probleem nog spelen in de situatie waarin een levering constituto possessorio ex art. 3:90 lid 2 BW niet kan worden tegengeworpen aan een bevoorrechte faillissementserediteur en voorts in het geval waarin een debiteur voorafgaand aan zijn faillietverklaring over een goed heeft beschikt in weerwil van een eerder op dat goed gelegd beslag. In het navolgende zal ik deze varianten van het Escherachtige rangordeprobleem bespreken. Vervolgens zal ik ingaan op de vraag hoe dit probleem in zijn verschillende varianten zou moeten worden opgelost. 2. Botsin~ tussen voorrecht en een fiduciair eigendomsrecht (oud recht) Onder het oude recht kon een fiduciaire eigendomsoverdracht door middel van een levering constituto possessorio niet worden ingeroepen tegen sommige bevoorrechte crediteuren van de vervreemder. Het ging daarbij om het toenmalige verkopersprivilege van art sub 3 BW ( oud) 6 en het algemene voorrecht van de douane-expediteur 7 voorzover dit voorrecht rustte op de door hem ingeklaarde zaken. 8 In geval van faillissement van de debiteur/vervreemder 5. A.l.M. van Mierlo, Puzzels voor een curator, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p HR 6 maart 1970, NJ 1970, 433 m.nt. Ph.A.N.H. (Van Wessem q.q.ffraffic). 7. Destijds geregeld in art. 58 Algemene Wet inzake de Douane en de Accijnzen, thans in art. 32a Douanewet Dit voorrecht is van gelijke rang als het fiscale voorrecht van art. 21 Iw en dus ook als het voorrecht van het Lisv ex art. 16 CSV (zie noot 3)- met dien verstande dat het fiscale voorrecht en het genoemde voorrecht van het Lisv vóór gaan. 8. HR 7 maart 1975, NJ 1976,91 m.nt. W.M.K. (VanGend & Loos). 61

4 G.A.J. Boekraad speelde in eerste instantie de vraag of de bevoorrechte crediteur aan wie het fiduciaire eigendomsrecht van een derde niet kon worden tegengeworpen, ondanks het bepaalde in art. 33 Fw verhaalsbeslag kon leggen op de desbetreffende zaak. Dit laatste op grond van de redenering dat deze zaak ten aanzien van de gefailleerde en al diens andere crediteuren moest worden geacht te zijn verdwenen uit het vermogen van de gefailleerde. In het arrest Dutch Air/De Bary 9 oordeelde de Hoge Raad dat deze redenering niet opging. In die zaak had Adventure Sports zaken door middel van een levering e.p. in fiducaire eigendom overgedragen aan De Bary. Daaronder bevonden zich ook zaken die douane-expediteur Dutch Air ten behoeve van Adventure Sports had ingeklaard. Op deze zaken kon Dutch Air het toenmalige voorrecht van art. 58 Algemene Wet inzake de Douane en de Accijnzen doen gelden voor haar vordering op Adventure Sports ter zake van de door Dutch Air ten behoeve van Adventure Sports betaalde invoerrechten. Ingevolge de Van Gend & Loos-beschikking 10 diende de zekerheidsoverdracht aan De Bary ten opzichte van Dutch Air buiten beschouwing te worden gelaten. Nadat Adventure Sports failliet was gegaan, onstond tussen De Bary en Dutch Air een geschil over de vraag hoe Dutch Ai~_. haar vordering geldend kon maken. Kon Dutch Air zich buiten het faillissement van Adventure Sports om tot De Bary wenden, of moest zij opkomen in het faillissement van Adventure Sports? De Hoge Raad besliste in laatstbedoelde zin: Dutch Air moest haar vordering ter verificatie aanmelden in het faillissement van Adventure Sports, waarna de curator bij De Bary een bedrag ten belope van de vordering van Dutch Air diende op te eisen. Daarmee was duidelijk dat Dutch Air in het faillissement moest wachten op het verbindend worden van de (slot)uitdelingslijst. En voorts dat zij moest gedogen dat op het door De Bary aan de curator afgedragen bedrag ten belope van haar vordering, via de omslag van art. 182 Fw een evenredig deel van de algemene faillissementskosten in mindering zou worden gebracht. De Hoge Raad kwam in dit arrest niet toe aan de vraag of de resterende nettobate op de uitdelingslijst diende te worden gereserveerd voor Dutch Air, of dat deze nettobate conform ieders rang onder alle in het faillissement verzamelde crediteuren diende te worden verdeeld. Denkbaar was geweest, dat in dat faillissement van Adventure Sports crediteuren zouden zijn opgekomen met een hoger voorrecht dan Dutch Air. Men denke wederom aan de fiscus met het voorrecht van art. 21 Iw 1990 en het Lisv met het voorrecht van art. 16 CSV. 9. HR 5 november 1993, NJ 1994, 258 m.nt. W.M.K. l 0. Zie noot 8. 62

5 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen Hadden die er dan aanspraak op kunnen maken om, na de omslag van art. 182 Fw, als eerste uit het door De Bary aan de curator afgedragen bedrag te worden voldaan? Deze vraag bleef dus onbeantwoord Botsing tussen voorrecht en een eigendomsrecht verkregen door middel van levering e.p. Door de verbanning van de fiduciaire eigendomsoverdracht uit het huidige BW, heeft de jurisprudentie omtrent de relativering van de zekerheidseigendom geen direct belang meer. Voor het fiduciaire eigendomsrecht is het stille pandrecht in de plaats gekomen. De botsing die zich onder het oude recht kon voordoen tussen een fiduciair eigendomsrecht en een voorrecht, laat zich thans dus vertalen naar een botsing tussen een stil pandrecht en een bevoorrechte vordering van hogere rang. Zo komen we onder huidig recht uit bij de regeling van art. 57 lid 3 Fw. De vraag die in het Dutch Air/De Bary-arrest onbeantwoord bleef, speelt in dat verband nog steeds. Maar niet alleen in dat verband. Ook onder het huidige recht geldt in sommige gevallen nog steeds dat een eigendomsoverdracht niet kan worden ingeroepen jegens bepaalde crediteuren van de vervreemder. Zo werkt ingevolge art. 3:90 lid 2 BW een levering constituto possessorio tegenover een derde met een ouder recht op de zaak eerst vanaf het tijdstip dat de zaak in handen van de verkrijger is gekomen, tenzij de ouder gerechtigde met de vervreemding he~ft ingestemd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat onder een 'ouder re.cht op de zaak' niet alleen een goederenrechtelijk recht moet worden verstaan, maar ook een voorrecht op de taak Onder verwijzing naar het Van Wessem q.q./trafficarrest12 en de VanGend & Loos-beschikking 13, werd van regeringszijde opgemerkt: IJ. Deze vraag was in 1975, naar aanleiding van de Van Gend & Loos-beschikking, in de literatuur al wel eens zijdelings gesteld en beantwoord, te weten door J.J.A. de Groot en B.K. Olivier, Wat meer zekerheid over de eigendomsoverdracht tot zekerheid constituto possessorio, NJB 1975, p Zij zagen in de VanGend & Loos-beschikking al aanwijzingen dat de douane-expediteur aan wie een fiduciair eigendomsrecht niet kon worden tegengeworpen, zijn vordering slechts via het faillissement geldend kon maken. Ten aanzien van de plek die de douane-expediteur dan zou innemen op de uitdelingslijst merkten zij op dat de door de wetgever gewilde rangorde niet gefrustreerd kon worden en voorts dat 'niet valt in te zien waarom ineens zou moeten worden afgeweken van de normale regels betreffende de afwikkeling van het faillissement.' 12. Zie noot Zie noot 8. 63

6 G.A.J. Boekraad 'Het ligt in het verlengde van deze arresten om onder een "ouder recht op de zaak" in de zin van art lid 2 [art. 3:90 lid 2 BW] ook een voorrecht op de zaak te begrijpen, zoals ook in overeenstemming is met de terminologie van titel 3.10 '. 14 De vraag is dan nog welke voorrechten onder art. 3:90 lid 2 BW moeten worden begrepen. Uit de woorden 'recht op de zaak' zou men kunnen afleiden dat het slechts om de bijzondere voorrechten gaat. Strikt genomen rusten algemene voorrechten op iedere zaak, derhalve ook op de e.p. geleverde zaak, maar het ligt niet voor de hand dat een eigendomsoverdracht door middel van levering e.p. jegens alle bevoorrechte crediteuren van de vervreemder zou moeten worden gerelativeerd; de leveringsvorm e.p. zou dan weinig betekenis meer hebben. Bovendien gold onder het oude recht de relativering van de fiduciaire eigendomsoverdracht door middel van levering e.p. ook niet ten aanzien van alle bevoorrechte crediteuren, maar slechts ten aanzien van die bevoorrechte crediteur zonder wiens prestatie de desbetreffende zaak niet onder het fiduciaire verband zou zijn gekomen. Aldus verstaan is het aannemelijk dat de relativering van de levering e.p. onder het huidige recht geldt voor de bijzondere voorrechten van de art. 3: en 3:285 BW en, in de lijn van de VanGend & Loos-beschikking, voor het algemene voorrecht van de douane-expediteur ex art. 32a Douanewet voor zover dit rust op de door de douane-expediteur ingeklaarde zaken. 14. N.v.V. 2 lnv., Par/. Gesch. Boek 3 (Inv. 3,5 en 6), p Deze redenering van de regering is overigens niet helemaal logisch. De relativering van art. 3:90 lid 2 BW is geheel opgehangen aan de leveringsvorm constituto possessorio. In de uitspraken waarnaar de regering verwijst heeft de Hoge Raad dat niet aangenomen. Integendeel: in het Van Wessem q.q./ Traflïc-arrest nam de Hoge Raad juist expliciet afstand van de overweging in zijn eerdere Sio-arrest (HR 22 mei 1953, NJ 1954, 189 m.nt. J.D.), dat een levering constituto possessorio slechts kon worden erkend 'indien en voorzover de belangen van derden daarbij niet rechtstreeks betrokken zijn'. Wellicht beïnvloed door de kritiek die deze overweging in de literatuur had uitgelokt overwoog de Hoge Raad in Van Wessem q.q.ffraffic dat een dergelijke regel 'in haar algemeenheid moet worden verworpen'. De reden waarom de Hoge Raad oordeelde dat de eigendomsoverdracht die aan de orde was in het Wessem q.q.ffratfic-arrest ten gunste van het privilege van de verkoper moest worden gerelativeerd, was gelegen in het feit dat zich een combinatie voordeed van een overdracht ten titel van zekerheid die tot stand kwam door middel van een levering constituto possessorio. In latere uitspraken, waaronder de VanGend & Loos-beschikking, heeft de Hoge Raad steeds volgehouden dat slechts bij deze combinatie aanleiding was voor relativering van een eigendomsoverdracht. 15. Vgl. art. 3:284 lid 2, laatste volzin, BW. 64

7 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen In deze gevallen kan zich, evenals in de situatie als bedoeld in art. 57 lid 3 Fw, het rangordeprobleem met Escherachtige trekken voordoen. Ik zal dit toelichten met een tweede voorbeeld: Voorbeeld 2 In opdracht van X klaart een douane-expediteur zaken in, waarbij hij tevens de invoerrechten voor X voldoet. Aan de aldus ontstane vordering van de douane-expediteur op X is het voorrecht van art. 32a Douanewet verbonden. X draagt de desbetreffende zaken door middel van een levering e.p. over aan Y. Vervolgens wordt X failliet verklaard. In hetfaillissement dienen de fiscus en het Lisv vorderingen in als bedoeld in art. 21 Iw 1990 respectievelijk 16 CSV. Het eigendomsrecht van Y is volwaardig ten opzichte van de fiscus en het Lisv, maar kan ingevolge art. 3:90 lid 2 BW niet aan X worden tegengeworpen. Ook niet, wanneer de desbetreffende zaken gedurende het faillissement alsnog in de macht van Y komen. Dat zou in strijd zijn met het fixatiebeginsel 16 De eerste vraag is nu weer op welke wijze de douane-expediteur zijn rechten geldend kan maken. Het ligt in de lijn van het hiervoor besproken Dutch Air/De Bary-arrest om aan te nemen dat de douane-expediteur niet buiten het faillissement van X om beslag op de zaken kan leggen, maar dat hij zijn vordering ter verificatie bij de curator moet aanmelden, waarna de curator van de verkrijger e.p. een bedrag gelijk aan de vordering van de douane-expediteur zal opeisen ter inlossing van de vordering van de douane-expediteur. 17 Het aldus in de boedel gekomen bedrag is beschikbaar voor de omslag van de algemene faillissementskosten, 18 waarna weer de vraag rijst hoe de resterende netto-opbrengst moet worden verdeeld. Moet deze rechtstreeks aan de douane-expediteur worden uitgekeerd? Of moeten hier de wettelijke regels van rangorde worden toegepast, in welk geval de fiscus en het Lisv vóór de douane-expediteur gaan? Vgl. HR 18 december 1987, NJ 1988,340 m.nt. G (OARIABN). 17. Indien de verkrijger e.p. niet tot inlossing bereid is, ligt het voor de hand dat de curator beslag op de zaken legt. Dan speelt overigens nog wel de vraag of hij jegens de verkrijger e.p. een executoriale titel moet verkrijgen of dat hij kan executeren zodra de vordering van de douane-expediteur in het faillissement is geverifieerd en de douane-expediteur aldus een executoriale titel jegens zijn debiteur heeft verkregen (vgl. art. 196 Fw). 18. Dit volgt niet expliciet uit art. 182 Fw, maar het ligt in de lijn van het Dutch Air/De Baryarrest om die bepaling hier toe te passen. 19. Zie noot 7. 65

8 4. Blokkerende werking van beslag G.A.J. Boekraad Een laatste variant van het rangordeprobleem dat ik hier wil bespreken, doet zich voor in het kader van de blokkerende werking van een beslag. Nadat een crediteur beslag heeft gelegd op een goed van zijn debiteur, kan een vervreemding of een bezwaring van dat goed niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. 20 Gaat de beslagdebiteur vervolgens failliet, dan rijst de vraag of het gelegde beslag alsnog op grond van art. 33 Fw komt te vervallen en zo ja, wat vervolgens de positie van de beslaglegger in het faillissement is. In HR 21 juli 1944, NJ , 576 (Landbouwersbank!Ringel) was de situatie aan de orde dat een onroerende zaak in eigendom werd overgedragen nadat daarop reeds conservatoir verhaalsbeslag was gelegd door een crediteur van de vervreemder. Vervolgens ging de vervreemder/beslagdebiteur failliet. De Hoge Raad oordeelde dat het beslag niet ingevolge art. 33 Fw was komen te vervallen, omdat de beslagen zaak - in ieder geval ten opzichte van de failliete debiteur en diens andere crediteuren- niet meer in het vermogen van de failliete debiteur viel. De beslaglegger kon zich derhalve buiten het faillissement van zijn debiteur om op de onroerende zaak verhalen. 21 In HR 13 mei 1988, NJ 1988,748 m.nt. G (B~nque de Suez/Bijkerk q.q.) ging het om een onroerende zaak waarop een hypotheekrecht werd gevestigd nadat daarop reeds beslag was gelegd door een crediteur van de hypotheekgever. Vervolgens ging de hypotheekgever/beslagdebiteur failliet. Nu komt de Hoge Raad wel tot het oordeel dat het beslag op grond van art. 33 Fw is komen te vervallen. Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet dat de blokkerende werking van het beslag teniet gaat ten gunste van de hypotheekgever. De Hoge Raad overweegt: 20. Vgl. voor verschillende soorten goederen de art. 453a, 474e, 475h, 505 lid 2, 566 lid 2, 567 en 584e Rv. 21. Het spiegelbeeldige geval deed zich voor in Rb. Almelo I maart 2000 en I november 2000, JOR 200 I I 14 m.nt. E. Loesberg. In die zaak waren roerende zaken vervreemd in weerwil van eerder door de Ontvanger gelegde beslagen. Vervolgens ging niet de beslagdebiteur/vervreemder failliet, maar de verkrijger. De rechtbank oordeelde dat de vervreemding weliswaar niet aan de Ontvanger kon worden tegengeworpen, maar dat de beslagdebiteur/vervreemder niet beschikkingsonbevoegd was, ook niet ten dele. De zaken vielen volgens de rechtbank dan ook in de failliete boedel van de verkrijger, zodat de beslagen van de Ontvanger ex art. 33 lid 2 Fw waren vervallen en voor de Ontvanger slechts een 'bijzonder verhaalsrecht' resteerde, dat hij slechts geldend kon maken door zijn vordering ter verificatie in te dienen in het faillissement van de verkrijger. 66

9 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen 'Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen, en dat het tijdens het faillissement de curator is die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke schuldeisers, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan. Het strookt met dit stelsel en met de strekking van art. 505 lid 4 Rv2 2 aan te nemen dat na de faillietverklaring van de beslagdebiteur/hypotheekgever de curator zich ten behoeve van de boedel tegenover de hypotheekhouder kan beroepen op voormeld verbod en dat dit beroep tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder de in art lid 2 BW (oud, GAJB) bedoelde bevoegdheid niet kan uitoefenen, dat de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voor zover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft, en dat voor de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij die van de beslaglegger zodat de hypotheekhouder met betrekking tot dat bedrag niet batig wordt gerangschikt.' Snijders meent dat met dit arrest het hiervoor besproken Landbouwersbank/ Ringel-arrest is achterhaald. 23 Die conclusie is naar mijn mening te voorbarig. In het Landbouwersbank/Ringel-arrest ging het om de vervreemding van een zaak in weerwil van een reeds gelegd beslag, in het arrest Banque de Suez/ Bijkerk q.q. om een bezwaring van een reeds beslagen zaak met een beperkt recht. Dat is toch een essentieel verschil. In het eerste geval is duidelijk dat de vervreemde zaak in ieder geval ten aanzien van de debiteur zelf en diens overige crediteuren uit het vermogen van de debiteur is verdwenen. In het tweede geval blij ft de bezwaarde zaak ten opzichte van een ieder een vermogensbestanddeel van de debiteur, zodat art. 33 Fw daarop wel van toepassing móet zijn. 24 Het Landbouwersbank/Ringel-arrest staat mijns inziens echter wel op gespannen voet met het hiervoor besproken Dutch Air/De Bary-arrest, waarin het evenzeer ging om een zaak die door de debiteur was vervreemd, welke vervreemding jegens een ieder kon worden tegengeworpen, behalve jegens één 22. Thans: art. 505 lid 2 Rv. 23. H.J. Snijders, Op de grens van het burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht, afscheidsoratie Erasmus Universiteit te Rotterdam, Arnhem/Deventer/Zwolle 1992, p. 12. Ook F.M.J. Verstijlen vraagt zich in zijn hierna in noot 27 aangehaalde werk (p. 481, noot 9) af, of de beslissing van de Hoge Raad inzake Landbouwersbank/Ringel na Banque de Suez/Bijkerk q.q. en Dutch Air/De Bary nog wel als geldend recht kan worden beschouwd. 24. In die zin ook DJ. van der Kwaak, Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.: de Hoge Raad heeft zich niet vergist en is evenmin omgegaan, in: CJHB (Brunner-bundel), Deventer 1994, p. 240 e.v. 67

10 G.A.J. Bockraad crediteur, maar de Hoge Raad desalniettemin oordeelde dat beslaglegging op de zaak door deze ene crediteur buiten het faillissement van zijn debiteur om, niet mogelijk was. Terug naar het arrest Banque de Suez/Bijkerk q.q. en naar het rangordeprobleem dat ook hier weer speelt. Immers, aan wie komt het bedrag ten goede dat de hypotheekhouder aan de curator moest laten vanwege het eerdere beslag? Wordt die bate, minus het omslagpercentage voor de algemene tàillissementskosten,25 op de uitdelingslijst gereserveerd voor de beslaglegger, of moet deze netto-bate onder de gezamenlijke faillissementscrediteuren worden verdeeld volgens de wettelijke regels van rangorde? 5. Op zoek naar de oplossing Voor de beantwoording van de laatstgestelde vraag lijkt het van belang na te gaan wat de Hoge Raad precies bedoelt met de laatste zin van zijn hiervoor geciteerde overweging, waarin hij aangeeft dat de vordering van de hypotheekhouder bij de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag is achtergesteld bij die van de beslaglegger. Van der Grinten noemt deze beslissing in zijn noot onder het arrest een vergissing. 26 Hij erkent dat de crediteur die beslag op een zaak heeft gelegd voordat daarop een hypotheekrecht wordt gevestigd, in een concursus buiten faillissement de facto een bevoorrechte vordering heeft gekregen. Dat volgt uit HR 25 oktober 1985, NJ 1987, 18 m.nt. WHH (Ontvanger/ Amro ), waarin de Hoge Raad besliste dat een hypotheek gevestigd na een eerste en vóór een opvolgend beslag, kan worden ingeroepenjegens de opvolgende beslaglegger. Aldus fungeert het hypotheekrecht buiten faillissement als een soort buffer tussen de eerste beslaglegger en latere beslagleggers, met als gevolg dat het eerste beslag feitelijk voorrang heeft gecreëerd. Maar, zo redeneert Van der Grinten, als het eerste beslag door het faillissement is komen te vervallen, vervalt de feitelijk bevoorrechte positie van de eerste beslaglegger en heeft hij niet meer dan een concurrente vordering die in het faillissement op gelijke voet deelt met alle andere crediteuren. Voor een achterstelling van de vordering van de hypotheekhouder bij die van de beslaglegger is geen reden: voor zover de opbrengst van de onroerende zaak lager is dan de vordering van de beslaglegger, kan de hypotheekhouder geen preferentie doen gelden, maar is 25. Ook hier geldt weer dat uit art. I H2 Fw niet direct blijkt dat over deze bate een omslag moet plaatsvinden. maar dat zulks wel het logische gevolg lijkt van het feit dat de desbetreffende bate in de boedel vloeit en via de uitdelingslijst moet worden uitgekeerd. 26. Van der Grinten heeft daarin navolging gekregen van onder meer H. Oudclaar. 'Gelegde beslagen vervallen. Of niet?' WPNR 5H87 ( I9H8), p en J.J.A. de Groot. 'Beslag. hypotheek en faillissement', WPNR 5897 (19X8), p

11 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen er evenmin reden zijn vordering achter te stellen bij die van de andere concurrente crediteuren, aldus Van der Grinten. Verstijlen 27 heeft zich niet door Van der Grinten laten overtuigen en acht de beslissing van de Hoge Raad inzake de achterstelling van de hypotheekhouder ten opzichte van de beslaglegger geenszins een vergissing. Hij is van oordeel dat de beslaglegger als enige faillissementserediteur batig kan worden gerangschikt op het deel van de opbrengst van de verhypothekeerde zaak dat de curator dankzij zijn beslag kon incasseren, althans wat daarvan resteert na de omslag van de algemene faillissementskosten. Zijn redenering is dat de desbetreffende zaak, nadat daarop een hypotheekrecht was gevestigd, als onbezwaard verhaalsobject voor alle andere crediteuren van de hypotheekgever verloren is gegaan. Daarom concurreert de eerste beslaglegger in zijn opvatting niet alleen niet met de hypotheekhouder maar met geen enkele andere crediteur in het faillissement van zijn debiteur. Verstijlen trekt deze redenering door ten aanzien van het rangordeprobleem dat ontstaat bij toepassing van art. 57 lid 3 Fw, welk probleem ik hiervoor aan de hand van voorbeeld 1 illustreerde. Begrijp ik hem juist, dan speelt in dat voorbeeld naar zijn oordeel geen rangordeprobleem. Een rangordeprobleem doet zich pas voor wanneer verschillende crediteuren zich tegelijkertijd kunnen verhalen op hetzelfde vermogensbestanddeel van hun debiteur. Wanneer een zaak is verpand is deze volgens Verstijlen als onbezwaard vermogensbestanddeel verloren gegaan voor alle crediteuren wier vorderingen niet jegens de pandhouder kunnen worden ingeroepen. Aldus leidt zijn opvatting tot de conclusie dat het Lisv in mijn voorbeeld 1 geen verhaalsrecht heeft ten aanzien van de opbrengst van de aldaar verpande zaak, althans niet voorzover deze opbrengst valt onder het pandrecht. In deze opvatting komt slechts de kleine aannemer uit voorbeeld 1 een verhaalsrecht toe op een onverpande zaak, zodat de nettoopbrengst van het door de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw van de pandhouder opgeëiste bedrag ten volle aan de kleine aannemer moet worden uitgekeerd.28 Hoewel Verstijlen de situatie als beschreven in voorbeeld 2 niet bespreekt, neem ik aan dat hij in die situatie op dezelfde wijze zal redeneren. Namelijk aldus, dat de zaken die in dat voorbeeld door levering e.p. aan een derde waren overgedragen, als vermogensbestanddeel voor alle crediteuren van de vervreemder 27. F.M.J. Verstijlen, 'Over botsende voorrechten en zekerheidsrechten', WPNR 6143 (1994 ), p Verstijlen geeft opnieuw blijk van dit standpunt - zij het impliciet - in zijn Tilburgse dissertatie, De faillissementscurator, Deventer 1998, p

12 G.A.J. Boekraad zijn verloren gegaan, behalve voor de douane-expediteur, zodat het door dt curator van de verkrijger e.p. opgeëiste bedrag ten belope van de vordering var de douane-expediteur, na de omslag van art. 182 Fw aan de douane-expediteuj zou moeten worden uitgekeerd. De analyse van Verstijlen is niet van overtuigingskracht ontbloot, maar doet bij nadere bestudering toch wel een aantal vragen rijzen. In de eerste plaats vraag ik mij af, waarom in zijn opvatting de kleine aannemer in voorbeeld l, de douane-expediteur in voorbeeld 2 en de beslaglegger in de Bank de Suez/Bijkerkcasus, wel moeten gedogen dat over de bate waarop zij in zijn opvatting als enige crediteur van de gefailleerde een verhaalsrecht hebben, een evenredig deel van de algemene faillissementskosten in mindering wordt gebracht. 29 Als antwoord kan niet volstaan dat art. 182 Fw nu eenmaal met zoveel woorden voorschrijft dat de omslag van de algemene faillissementskosten mede moet plaatsvinden over een door de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw geïncasseerde bate. Deze bepaling refereert daarmee uitsluitend aan de toepassing van art. 57 lid 3 Fw en dus niet aan de situatie die aan de orde is wanneer de curator opkomt voor de crediteur aan wie een levering e.p. niet kan worden tegengeworpen en evenmin aan de situatie waarin de curator opkomt voor een beslaglegger aan wie een later gevestigd pand- of hypotheekrecht niet kan worden tegengeworpen. Bovendien neem ik aan dat in de opvatting van Verstijlen de kleine aannemer in voorbeeld l, de douane-expediteur in voorbeeld 2 en de beslaglegger in de Banque de Suez/Bijkerk-casus ook de voorafbetaling van eventuele bijzondere faillissementskosten zullen moeten gedogen; de tweede categorie boedelschulden die niet op de voet van artikel 182 Fw moeten worden omgeslagen maar die in mindering komen op de boedelbate waarop ze betrekking hebben. De crediteuren achter de algemene en bijzondere faillissementskosten -de boedelcrediteuren - zijn strikt genomen evenzeer crediteuren van de gefailleerde. Waarom geldt in de opvatting van Verstijlen ten aanzien van deze boedelcrediteuren niet, dat zij geen verhaalsrecht kunnen doen gelden ten aanzien van een verpande of verhypothekeerde zaak of ten aanzien van een zaak die door de debiteur door middel van een levering e.p. aan een derde is overgedragen? Waarom moet de faillissementserediteur jegens wie het pand- of hypotheekrecht niet kan worden tegengeworpen of jegens wie de levering e.p. niet werkt, in deze opvatting wel gedogen dat de boedelcrediteuren vóór gaan? 29. Wanneer het boedelactief niet eens toereikend is om alle algemene faillissementskosten te kunnen voldoen (de boedel is dan negatief, het omslagpercentage meer dan 100%) betekent dit zelfs dat de kleine aannemer in voorbeeld I, douane-expediteur in voorbeeld 2 en de beslaglegger in de Banque de SuezJBijkerk q.q.-casus helemaal niets ontvangen. 70

13 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen Achter deze vraag gaat eigenlijk een andere, fundamentelere vraag schuil: Wanneer men uitgaat van de gedachte dat de verpande zaak uit voorbeeld 1 als onbezwaard vermogensbestanddeel voor alle andere faillissementscrediteuren dan de kleine aannemer verloren is gegaan, zou een consequente uitwerking van die gedachte dan niet tot de conclusie moeten leiden dat de kleine aannemer in dat voorbeeld zijn rechten op de verpande zaak buiten het faillissement om zou moeten kunnen uitoefenen? Dat er geen reden zou zijn waarom hij zou moeten opkomen in de faillissementsconcursus? Er geen rol zou moeten zijn weggelegd voor de curator en er ook geen aanleiding zou bestaan de kleine aannemer te laten delen in de kosten van het faillissement? Dat zou een consequente benadering zijn, maar tevens een benadering die niet strookt met de regeling van art. 57 lid 3 Fw jo. art. 182 Fw. Uit die regeling volgt immers dat de curator er bij de 'uitoefening' van het voorrecht van de kleine aannemer wel degelijk aan te pas komt en dat het aldus door de curator geïncasseerde bedrag in de boedel vloeit en beschikbaar is voor de omslag van de algemene faillissementskosten. Is het dan niet zuiverder - in ieder geval consequenter - om daaraan de conclusie te verbinden dat het door de curator op de voet van art. 57 lid 3 Fw geïncasseerde een bate is als iedere andere boedelbate? Een bate derhalve waarvan geldt dat zij moet worden verdeeld onder alle in het faillissement opgekomen crediteuren conform de wettelijke regels van rangorde? Dezelfde analyse kan worden gemaakt ten aanzien van de situatie uit voorbeeld 2. Men zou kunnen stellen dat de zaken die in dat voorbeeld door de gefailleerde via een levering e.p. aan een derde waren overgedragen, als verhaalsobjecten verloren zijn gegaan voor alle crediteuren van de gefailleerde, behalve voor de douane-expediteur jegens wie de levering e.p. op grond van art. 3:90 lid 2 BW niet werkt. Maar als men deze redenering consequent doortrekt, moet de conclusie haast wel zijn dat de douane-expediteur zich buiten het faillissement om op de desbetreffende zaken zou moeten kunnen verhalen. Met de concursus van crediteuren van de gefailleerde vervreemder zou de douane-expediteur dan immers niets te maken hebben. Hooguit zou de douane-expediteur verzeild kunnen raken in een andere concursus, namelijk die van crediteuren van de verkrijger e.p. Deze redenering staat echter lijnrecht op de benadering van de Hoge Raad in het hiervoor besproken Dutch Air/De Bary-arrest. Het verbaast dan ook enigszins, dat Verstijlen zich kon vinden in de beslissing van de Hoge Raad in dat arrest, dat Dutch Air haar vordering ter verificatie moest indienen. Verstijlen voert twee argumenten ten faveure van deze beslissing aan. 30 In de eerste plaats wijst hij erop dat er nog andere crediteuren dan 30. Zie zijn eerder in noot 27 genoemde artikel in WPNR 1994, p

14 G.A.J. Boekraad de douane-expediteur hadden kunnen opkomen aan wie de eigendomsoverdracht tot zekerheid niet kon worden tegengeworpen, bijvoorbeeld een verkoper met het verkopersprivilege. In dat geval hadden er botsingen tussen voorrechten van deze crediteuren onderling kunnen ontstaan met dezelfde problemen als een faillissement beoogt te voorkomen: frustratie van rechten van crediteuren doordat sommigen sneller tot executie komen dan anderen. Ik vind dit geen sterk argument. Een concursus van enkele crediteuren die zich op één vermogensbestanddeel willen verhalen is naar mijn mening niet te vergelijken met een concursus van alle crediteuren van een debiteur op diens gehele vermogen. De eerstbedoelde concursus laat zich mijns inziens gemakkelijk oplossen door middel van een rangregeling volgens de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een tweede argument waarom volgens Verstijlen wenselijk was dat Dutch Air haar vordering moest laten verifiëren, is gelegen in het feit dat ook de fiduciair eigenaar De Bary crediteur van de gefailleerde was. Voorzover De Bary niet kon worden voldaan uit de zaken die aan haar in zekerheid waren overgedragen, juist omdat zij Dutch Air moest laten voor gaan, zou zij voor haar restantvordering als concurrent crediteur in het faillissement opkomen. De andere geverifieerde crediteuren hadden er daarom belang bij, aldus Verstijlen, zich te kunnen uitspreken over de vordering van Dutch Air en deze zonodig te kunnen betwisten, hetgeen zij niet zouden kunnen wanneer Dutch Air haar vordering niet ter verificatie zou hoeven in te dienen. Ook dit vind ik geen doorslaggevend argument ter rechtvaardiging van het feit dat Dutch Air in het faillissement moest opkomen. Ook wanneer dat niet het geval was geweest, hadden de overige crediteuren in het faillissement van Adventure Sports de ter verificatie ingediende restantvordering van De Bary kunnen betwisten, voor zover zij zouden menen dat die teveel had afgedragen aan Dutch Air. In dat kader hadden zij zich indirect ook over de vordering van Dutch Air kunnen uitlaten. De Bary had in dat geval het risico, dat zij naar het oordeel van de overige faillissementscrediteuren teveel aan Dutch Air zou afdragen, kunnen beperken door bij de verdeling van de opbrengst van de in zekerheid overgedragen zaken aan te sturen op een rangregeling. Zonodig had De Bary, in afwachting van die rangregeling, een voorwaardelijke vordering in het faillissement van Adventure Sports kunnen indienen Het komt bovendien wel vaker voor dat in een faillissement een crediteur opkomt wiens vordering in een rechtstreekse relatie staat tot een andere vordering waarover de overige faillissementscrediteuren zich niet (direct) kunnen uitlaten. Men denke bijvoorbeeld aan de derdepandgever of derde-hypotheekgever die in het faillissement van de debiteur opkomt voor zijn regresvordering, nadat de pand- of hypotheekhouder zich op de verpande c.q. verhypothekeerde zaak heeft verhaald. 72

15 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen De argumenten van Verstij I en ter ondersteuning van het oordeel van de Hoge Raad dat Dutch Air gewoon in het faillissement van haar debiteur moest opkomen, ondanks het feit dat zij als enige crediteur het fiduciaire eigendomsrecht van De Bary kon. negeren, zijn mijns inziens dus niet doorslaggevend. In het arrest zelf zijn ook geen aanknopingspunten te vinden dat de Hoge Raad zich deze argumenten eigen heeft gemaakt. Wat over blijft is het argument dat er eenvoudig gezegd op neerkomt dat Dutch Air nu eenmaal crediteur was van een gefailleerde debiteur en zich daarom niet- als ware zij separatist- aan de faillissementsconcursus kon onttrekken. Dát is mijns inziens het argument dat bij de Hoge Raad de doorslag heeft gegeven. Met dat argument is moeilijk te verenigen dat Dutch Air binnen de faillissementsconcursus geen concurrentie van andere crediteuren zou hoeven te dulden. Des te meer strookt het met dat argument aan te nemen dat de bijzondere verbaalspositie die Dutch Air innam ten aanzien van de in fiduciair eigendom overgedragen goederen, door de werking van het faillissement is komen te vervallen. Dat is in wezen ook het argument van Van der Grinten waarom in de Banque de Suez/Bijkerk-zaak de beslaglegger, bij de verdeling van de opbrengst die de hypotheekhouder aan de curator moest laten, gewoon zou moeten concurreren met de hypotheekhouder en alle andere in het faillissement verzamelde crediteuren. Aan Verstijlen moet worden toegegeven dat in zijn opvatting beter te begrijpen is waarom volgens de Hoge Raad de hypotheekhouder bij die verdeling moest worden achtergesteld bij de vordering van de beslaglegger. 32 Tegelijkertijd is in de overige bewoordingen van de Hoge Raad niet veel steun te vinden voor de opvatting dat de beslaglegger t<?n aanzien van de verdeling van die opbrengst van geen enkele andere faillissementserediteur concurrentie zou behoeven te dulden. De Hoge Raad spreekt in termen van: 'een algemeen beslag' dat in geval van faillissement in de plaats treedt van het tevoren gelegd individueel beslag en stelt voorts 'dat het tijdens het faillissement de curator is 32. Van der Kwaak, a.w., p. 238, heeft op andere gronden dan Verstijlen betoogd dat deze beslissing van de Hoge Raad geen vergissing was. Die stelling van Van der Grinten c.s. berust volgens hem op een verkeerde lezing van het arrest. Volgens Van der Kwaak heeft de Hoge Raad slechts bedoeld te zeggen dat Banque de Suez als hypotheekhouder niet batig kon worden gerangschikt met betrekking tot het bedrag dat zij aan de curator moest laten vanwege het eerdere beslag. De Hoge Raad heeft daarmee volgens Van der Kwaak niet gezegd dat Banque de Suez ook zou moeten worden achtergesteld bij de beslaglegger voor zover zij bij de verdeling van dat bedrag als concurrent crediteur zou opkomen. Ik vind dit betoog van Van der Kwaak niet erg sterk: had de Hoge Raad inderdaad het subtiele onderscheid willen maken dat Van der Kwaak in diens overweging ziet, dan zou hij dat naar mijn overtuiging explicieter in die overweging hebben aangeduid. (Ook) ik houd het er daarom op dat de desbetreffende overweging van de Hoge Raad moeilijk te begrijpen is. 73

16 G.A.J. Boekraad die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke crediteuren, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan'. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat het met dit stelsel strookt aan te nemen dat na de faillietverklaring 'de curator zich ten behoeve van de boedel' tegenover de hypotheekgever kan beroepen op het feit dat het hypotheekrecht niet tegen het tevoren gelegde beslag kan worden tegengeworpen en 'dat de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voorzover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft'. De door mij gecursiveerde bewoordingen van de Hoge Raad passen mijns inziens beter bij de opvatting, dat de positie van de individuele beslaglegger door het collectieve karakter van het faillissementsbeslag, waarin zijn individuele beslag als het ware oplost, een wijziging ondergaat in die zin, dat hij zijn feitelijk bevoorrechte positie ten opzichte van de andere crediteuren verliest en in het faillissement op gelijke voet met alle crediteuren moet delen Conclusie De conclusie moet mijns inziens luiden dat het van tweeën één is: I. óf men aanvaardt dat een crediteur aan wie een pand- of hypotheekrecht dan wel een levering e.p. niet kan worden tegengeworpen, een unieke verbaalspositie heeft en daarom zijn aanspraak op het desbetreffende vermogensbestanddeel buiten het faillissement van zijn debiteur kan geldend maken, 2. óf men aanvaardt dat de desbetreffende crediteur in het faillissement van zijn debiteur moet opkomen, met als consequentie dat hij zijn unieke verhaalspositie heeft verloren en hij moet dulden dat binnen de faillissementsconcursus eventuele hoger bevoorrechte faillissementscrediteuren vóór gaan. De tussenoplossing, waarin de desbetreffende crediteur wel in het faillissement moet opkomen en ook de boedelcrediteuren voor moet laten gaan, maar overigens alleengerechtigde is op de door de curator op grond van zijn bijzondere verbaalspositie geïnde boedelbate, hinkt naar mijn mening te veel op twee gedachten en roept daarom vragen op waarop binnen het wettelijk systeem geen helder antwoord mogelijk is. Welke van de twee bovenstaande mogelijke oplossingen geeft nu het positieve recht weer voor de drie door mij besproken rangordeproblemen? Dat kan in alle drie gevallen slechts de sub 2 genoemde oplossing zijn, nu de wetgever met de 33. In gelijke zin ook: Van der Kwaak, a.w., p

17 Omhoog (of omlaag): Escherachtige rangordeproblemen regeling van art. 57 lid 3 Fw heeft gekozen voor het systeem dat de rechten van de crediteur met een hoger voorrecht dan de pand- of hypotheekhouder worden uitgeoefend door de curator, de Hoge Raad in het Banque de Suez/Bijkerk q.q. arrest oordeelde dat de beslaglegger wiens beslag tegen een later hypotheekrecht kon worden ingeroepen eveneens in het faillissement van zijn debiteur moest opkomen, en er - mede in het licht van het arrest Dutch Air/De Barygeen aanleiding bestaat anders te oordelen ten aanzien van de bevoorrechte crediteur aan wie op grond van art. 3:90 lid 2 BW een levering e.p. niet kan worden tegengeworpen. 75