Vormerkung en beslag. Anouska Rood. Augustus 2011

Transcriptie

1 Vormerkung en beslag Anouska Rood Augustus 2011

2 Masterscriptie Notarieel Recht Vormerkung en beslag Anouska Rood Studentnummer: Studie: Notarieel Recht Scriptiebegeleider: mr. J.J.A. de Groot Augustus 2011

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding 2 2. Doel en rechtsgevolgen van Vormerkung Bescherming koper Positie schuldeisers van de verkoper 6 3. Derdenbeslag op de koopprijs Beslag na Vormerkung Derdenbeslag op de koopprijs onder de koper Derdenbeslag op de koopprijs onder de notaris Automatische conversie Beslag gelegd op het goed voor de Vormerkung Beslag gelegd op het goed na de Vormerkung Het overschotidee Wat het overschotidee inhoudt Rangorde bij Vormerkung Onderscheid anterieure en posterieure beslagleggers Geen doorbreking wettelijke rangorde Automatische conversie Conclusie 20 Literatuurlijst 22 1

4 1. Inleiding De koop van een huis is voor beide partijen meestal - een grote gebeurtenis. De koper wil zoveel mogelijk zekerheid dat het huis echt aan hem geleverd zal worden. Daartoe is sinds 2003 in de wet de mogelijkheid opgenomen om een koopovereenkomst betreffende een onroerend goed in de openbare registers in te schrijven. Een dergelijke inschrijving wordt in de literatuur veelal aangeduid als Vormerkung. Na inschrijving van de koopovereenkomst is de koper beschermd tegen een aantal in de wet opgesomde gebeurtenissen. Sinds de invoering van de Vormerkung is gebleken dat de inschrijving van de koopovereenkomst toch niet altijd voldoende bescherming biedt aan de koper. Zo wordt een koper onder wie derdenbeslag is gelegd op de koopsom, gefrustreerd in de uitvoering van de koopovereenkomst, maar toch niet beschermd. Dit heeft de Hoge Raad geoordeeld in een arrest van 8 oktober Naar aanleiding van dit arrest heb ik mijn scriptie besloten te wijten aan de vraag: Zou de bescherming die de Vormerkung aan de koper verschaft, uitgebreid moeten worden? Bij de beantwoording van deze vraag zal ik me voornamelijk richten op beslaglegging voor en na de inschrijving van de koopovereenkomst in de openbare registers. Ik zal tevens enige aandacht schenken aan de belangen van de schuldeisers van de verkoper. Vanwege de omvang heb ik mij daartoe beperkt gehouden, en vrijwel geen aandacht gegeven aan andere gebeurtenissen die de uitvoering van de koopovereenkomst kunnen frustreren, denk daarbij met name aan gebeurtenissen betreffende de persoon van de verkoper, bijvoorbeeld zijn faillissement of onder curatele stelling. Deze scriptie is opgebouwd uit enkele hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal ik eerst uiteenzetten wat het doel en de rechtsgevolgen van de Vormerkung zijn. Tevens zal ik hier bekijken of een na de Vormerkung gelegd beslag rechtsgeldig is. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 uiteenzetten wat de mogelijkheden zijn met betrekking tot derdenbeslag voor schuldeisers van de verkoper. In hoofdstuk 4 zal ik onderzoeken op welke punten de wettelijke regeling aangepast kan worden om zowel de koper als de schuldeisers van de verkoper zo goed mogelijk te beschermen. Ik zal hier in gaan op de vraag of er onderscheid gemaakt moet worden tussen schuldeisers die reeds voor de Vormerkung beslag legden, en schuldeisers die dat daarna doen. Voor zover dat onderscheid gemaakt moet worden, zal ik ingaan op de 2

5 daarmee samenhangende doorbreking van de paritas creditorum. Ten slotte volgt in hoofdstuk 5 de conclusie. 3

6 2. Doel en rechtsgevolgen van Vormerkung 2.1. Bescherming koper Vormerkung is de mogelijkheid om de koopovereenkomst betreffende een registergoed in de openbare registers te laten opnemen. Deze mogelijkheid is opgenomen in art. 7:3 BW. De Vormerkung is in het leven geroepen ter bescherming van de koper van het registergoed in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. De Vormerkung is ingevoerd ter bescherming van de koper tegen wanprestatie van de verkoper doordat deze na de koopovereenkomst (onbelast) levert aan een derde, alsmede tegen beslaglegging en faillissement. 1 De Vormerkung is niet alleen ter bescherming van consumentkopers, de mogelijkheid van inschrijving van de koopakte is juist opengesteld voor alle groepen van kopers. Wel is in art. 7:3 lid 1 de mogelijkheid tot inschrijving van dwingend recht verklaard voor consumentkopers. Door de inschrijving krijgt het obligatoire recht van de koper op onbelaste verkrijging van het registergoed zakelijke werking. De zakelijke werking wordt echter beperkt, in tijd en in de rechtsfeiten waartegen de koper wordt beschermd. 2 De inschrijving werkt slechts zes maanden. Deze beperking is opgenomen om te voorkomen dat de overdracht waartoe de koopovereenkomst strekt voor lange tijd kan worden uitgesteld terwijl wel de bescherming van de inschrijving van toepassing is. Zonder tijdsbeperking zou uitstellen van de overdracht voordelen op kunnen leveren met betrekking tot de overdrachtsen omzetbelasting, of kunnen zorgen dat overdracht aan anderen dan de ingeschreven koper lange tijd geblokkeerd wordt. Dit houdt echter niet in, dat partijen niet zouden kunnen overeenkomen dat de levering meer dan zes maanden na het sluiten van de koopovereenkomst zal geschieden. Ook wanneer de afgesproken datum van levering bijvoorbeeld een jaar na het sluiten van de koopovereenkomst valt, kan van de Vormerkung gebruik worden gemaakt, bijvoorbeeld door de koop in te schrijven op een moment dat binnen zes maanden vóór de overeengekomen leveringsdatum ligt. 3 1 Kamerstukken 23095, nr. 3, Memorie van Toelichting, p J.C. van Straaten, JBN 2009 (7 8), 42 Vormerkung beslag uitkering (restant) koopsom aan verkoper. 3 A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer 2006,

7 De rechtsfeiten waartegen de koper wordt beschermd, worden opgesomd in art. 7:3 lid 3 BW. Het betreft: a. Een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven; b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper; c. een onder bewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende; d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting; e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6; f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven; g. een faillissement of surséance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven. De Hoge Raad oordeelt de opsomming limitatief. 4 In de betreffende uitspraak ging het om derdenbeslag onder de koper op de koopsom. Dit geval is niet opgenomen in de opsomming en valt dus niet onder de bescherming, ondanks de problemen die een dergelijk beslag kan opleveren voor de verwezenlijking van het recht van de koper op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. 4 Hoge Raad 8 oktober 2010, 08/05299, LJN: BN

8 2.2. Positie schuldeisers van de verkoper In beginsel bestaat er tussen schuldeisers een gelijkheid waarvan slechts afgeweken wordt in verband met hun onderlinge rangorde. Door de Vormerkung wordt de gelijkheid van schuldeisers gedeeltelijk doorbroken. In art. 7:3 lid 3 onder a en f is immers geregeld dat een na de Vormerkung op het goed gevestigde hypotheek of gelegd beslag niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Dit neemt echter niet weg dat dergelijke hypotheken en beslagen op zich zelf rechtsgeldig zijn. 5 Met betrekking tot de zes-maanden-termijn van art. 7:3 lid 4 wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt: 6 Een schuldeiser van de verkoper kan dus met het oog op de mogelijkheid dat levering niet tijdig zal volgen, ondanks de inschrijving van de koop beslag op het goed leggen. Ook kan hij uiteraard beslag leggen op de koopprijs onder de koper of de notaris. Dit wordt door de inschrijving van de koop vergemakkelijkt doordat hun namen hem bekend zijn. Volgens de wetgever is het leggen van beslag op het goed, dan wel op de koopprijs onder de koper of de notaris, zonder meer mogelijk. Aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt voor een eveneens na Vormerkung op het goed gevestigde hypotheek. 7 Mijns inziens terecht meent Broekveldt dat tussen de schuldeisers onderling de wettelijke rangorde, zoals die is geregeld in titel 3.10 BW, zal moeten blijven gelden, ongeacht de Vormerkung. 8 Hoewel eerdere hypotheken voorrang hebben boven latere, zie art. 3:262 BW, is er ten aanzien van beslag geen reden te vinden om eerdere beslagleggers voorrang boven latere beslagleggers te verlenen, en dus geen aanleiding om onderscheid te maken tussen schuldeisers die reeds voor de Vormerkung beslag hadden gelegd, en schuldeisers die dat eerst na Vormerkung deden. Hoewel de Vormerkung dus niet verhindert dat er nog beslagen worden gelegd of hypotheken worden gevestigd, is het niet mogelijk voor een dergelijke beslaglegger of hypotheeknemer 5 L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: Hst Kamerstukken 23095, nr. 3, Memorie van Toelichting, p L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: 4.5; Zie ook JBPr 2009/2, nr. 16; Anders J.C. van Straaten, JBN 2009 (7 8), 42 Vormerkung beslag uitkering (restant) koopsom aan verkoper. 6

9 zijn beslag of hypotheek te handhaven wanneer de ingeschreven koper aandringt op levering van de onroerende zaak vrij van beslag en hypotheek. Art. 7:3 lid 3 bepaalt juist dat dergelijke beslagen of hypotheken niet kunnen worden ingeroepen tegen de koper. Om toch zo veel mogelijk te kunnen delen in de verkoopopbrengst van het goed, zal de beslaglegger wellicht meer hebben aan een derdenbeslag op de koopsom onder de koper of de notaris. Hierover meer in Hoofdstuk 3. 7

10 3. Derdenbeslag op de koopprijs 3.1 Beslag na Vormerkung Uit het vorige hoofdstuk volgt dat beslag op het goed gelegd na Vormerkung in beginsel rechtsgeldig is. Echter, de beslaglegger kan het beslag niet inroepen tegen de ingeschreven koper, waardoor het beslag alsnog voor een groot deel zijn doel mist. De beslaglegger wil zekerheid dat zijn vordering zal worden voldaan. Nu beslag op het goed gelegd na Vormerkung die zekerheid onvoldoende kan bieden, zal ik in dit hoofdstuk de mogelijkheden van derdenbeslag op de koopprijs onderzoeken. 3.2 Derdenbeslag op de koopprijs onder de koper Art. 475 lid 1 Rv opent de mogelijkheid voor de crediteur die verhaal zoekt voor zijn vordering om beslag te leggen onder een derde op de vordering die zijn debiteur op die derde heeft. In het geval van een onroerend goed transactie gaat het om de schuldeiser van de verkoper die beslag legt op de koopprijs onder de koper. In de literatuur is wel verdedigd dat een dergelijk beslag geen doel kan treffen, omdat de verkoper geen vordering op de koper zou hebben. Verkoper en koper hebben immers opdracht gegeven aan de notaris om de afwikkeling van hun overeenkomst te verzorgen. De koper betaalt aan de notaris, die vervolgens de verkoper uitbetaalt wanneer hij aan zijn verplichting tot levering heeft voldaan. De verkoper zou dus niet een vordering tot betaling van de koopsom op de koper hebben, maar op de notaris. 9 Naar mijn mening is dit onjuist. De verkoper heeft op basis van de koopovereenkomst wel degelijk een vordering op de koper tot betaling van de koopprijs, art. 7:26 lid 1 BW. De afspraak dat betaling van de koopprijs via de notaris dient te gebeuren, maakt de notaris nog geen schuldeiser in plaats van de verkoper. 10 In art. 7:26 lid 3 BW is bepaald dat, als voor de eigendomsoverdracht een notariële akte en daaropvolgende inschrijving in de openbare registers is vereist, de koopsom ten tijde van de ondertekening van de akte uit de macht van de koper moet zijn gebracht, en dat deze pas na 9 J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris; Zie ook Conclusie A G Rank Berenschot onder HR 8 oktober 2010 (LJN: BN 1252), 2.6, met verdere verwijzingen. 10 Zie ook Conclusie A G Rank Berenschot onder HR 8 oktober 2010 (LJN: BN 1252), 2.7, met verdere verwijzingen. 8

11 inschrijving in de macht van de verkoper behoeft te worden gebracht. Lid 4 van datzelfde artikel bepaalt vervolgens dat de koper niet rechtsgeldig aan de verkoper kan vooruit betalen. Op grond van art. 7:26 BW dient de koopsom voor het tekenen van de akte van levering uit de macht van de koper te zijn, maar de koper kan niet rechtsgeldig aan de verkoper vooruit betalen. De verkoper is dus wel rechthebbende op de vordering, maar niet inningsbevoegd. Een dergelijke inningsonbevoegde schuldeiser komt ook op andere plaatsen in ons recht voor. Art. 6:33 bepaalt dat een betaling aan de schuldeiser in weerwil van beslag of terwijl de schuldeiser wegens een beperkt recht, een bewind of een soortgelijk beletsel onbevoegd was haar te ontvangen, ongeldig is. De onbevoegdheid van de schuldeiser tot inning van de vordering vloeit in de bedoelde gevallen voort uit de wet, waarbij een ander persoon aangewezen wordt tot inning in plaats van de rechthebbende. Zonder dergelijke door het recht toegestane uitzonderingen is een scheiding van recht en inningsbevoegdheid niet aan derden tegen te werpen. 11 De beslaglegger is derhalve niet gebonden aan de door partijen gemaakte afspraak van betaling aan de notaris. De vordering die de verkoper op de notaris heeft, is er een van doorbetaling. De notaris dient, nadat de transactie geheel is afgewikkeld, de koopsom die door de koper bij hem in depot is gestort, door te betalen aan de verkoper. De verkoper heeft mijns inziens dus zowel een vordering op de koper als op de notaris. Uit bovenstaande vloeit voort dat de beslaglegger de mogelijkheid heeft om conservatoir beslag te leggen op de koopsom onder de koper. Voor het leggen van een dergelijk beslag, is op grond van art. 700 Rv verlof nodig van de voorzieningenrechter. Derdenbeslag onder de koper op de koopsom is niet opgenomen in de opsomming in art. 7:3 BW en de Vormerkung beschermt derhalve niet tegen een dergelijk beslag. 12 De koper onder wie op de koopsom beslag is gelegd, dient de gehele koopsom onder zich te houden, ongeacht het bedrag dat de verkoper verschuldigd is aan de beslaglegger. 13 Overigens zijn de vorderingen die de verkoper op de koper en op de notaris heeft, voorwaardelijke vorderingen. De verkoper heeft een vordering op de koper en op de notaris 11 J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris. 12 Hoge Raad 8 oktober 2010, 08/05299, LJN: BN Conclusie A G Rank Berenschot onder HR 8 oktober 2010 (LJN: BN1252), 2.9. De schuldeiser kan echter bij het leggen van het beslag, maar ook daarna nog, zijn beslag qua omvang beperken. Zie L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010:

12 onder de voorwaarde dat de transactie afgewikkeld wordt op de tussen partijen afgesproken manier en voorwaarden. 14 Art. 477 lid 3 Rv bepaalt dat, wanneer een door het beslag getroffen vordering er een onder voorwaarde is, de betaling slechts gevorderd kan worden na de vervulling van de voorwaarde. Tot de voorwaarden uit de koopovereenkomst, zal in elk geval behoren dat het gekochte onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen aan de koper wordt geleverd. Hypothecaire schuldeisers en beslagleggers zullen hun toestemming voor doorhaling slechts geven, wanneer hun vordering is voldaan. Om de vorderingen te voldoen, is de koopsom nodig. Op de koopsom ligt echter beslag, en de koper dient het gehele bedrag onder zich te houden. De beslaglegger kan pas betaling vorderen van de koper als aan de voorwaarde dat het onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen geleverd moet worden, is voldaan. Dat dit leidt tot een impasse, moge duidelijk zijn. Om dergelijke problemen te voorkomen, zou naar mijn mening de weg van derdenbeslag op de koopprijs onder de koper afgesloten moeten worden. Een oplossing kan gevonden worden in het gemeenschappelijke belang van verkoper en koper op de koopsom. Dit zou dan als een gemeenschappelijke vordering kunnen worden aangemerkt, waarvoor het beheer op grond van art. 3:170 BW door de deelgenoten exclusief kan worden opgedragen aan een van hen of aan een derde. Die derde zou dan de notaris zijn. Een andere mogelijkheid is te vinden in de privatieve last van art. 7:423 BW. Hiermee krijgt de notaris de exclusieve bevoegdheid tot inning en beheer van de vordering. Een dergelijke afspraak kan aan derden, die deze kennen, worden tegengeworpen. Uit de rechtsverhouding tussen koper, verkoper en notaris zou een dergelijke privatieve last kunnen worden afgeleid. De eis dat een derde de last kende, zou geen problemen moeten opleveren, nu deze zo gebruikelijk is bij onroerend goed transacties. 15 Een laatste mogelijkheid is aanpassing van de wet, waarbij de bescherming van de Vormerkung uitgebreid wordt, zodat deze tevens beschermt tegen derdenbeslag op de koopprijs onder de koper. Voor de rechtszekerheid is het belangrijk dat er geen twijfel kan bestaan over de geldigheid van een dergelijk beslag. Een andere oplossing kan gevonden worden in een wetswijziging waarbij er geregeld wordt dat er van rechtswege een conversie 14 L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris. 10

13 plaatsvindt van een beslag op het registergoed in een beslag op de verkoopopbrengst onder de notaris. 16 Daarmee zou een beslag op de koopprijs onder de koper overbodig worden. 17 Dat maakt een dergelijk beslag echter nog niet onmogelijk. 18 Naar mijn mening zou het voorstel van automatische conversie verder moeten gaan, zodat derdenbeslag onder de koper onmogelijk wordt. Ik zou de wetgever willen adviseren alle bestaande twijfel omtrent een beslag op de koopprijs onder de koper weg te nemen en problemen die door een dergelijk beslag kunnen ontstaan te voorkomen door de bescherming van de Vormerkung uit te breiden, en een dergelijk beslag onmogelijk te maken. 3.3 Derdenbeslag op de koopprijs onder de notaris Uit het voorgaande volgt dat een schuldeiser van de verkoper beslag kan leggen op het goed, ondanks de inschrijving van de koop, alsmede op de koopprijs onder de koper. Ook kan hij beslag leggen op de koopprijs onder de notaris. 19 Zoals ik eerder had geschreven, heeft de verkoper slechts een voorwaardelijke vordering op de notaris. De notaris mag pas uitbetalen, als de verkoper aan zijn verplichting tot levering heeft voldaan. Dit zal vrijwel altijd een levering vrij van hypotheken en beslagen inhouden. De notaris is daarom gerechtigd de hypotheekhouders en beslagleggers te betalen uit de koopsom. 20 De verkoper heeft een vordering op de notaris tot doorbetaling van de koopsom, maar slechts voor zover deze niet nodig is ter aflossing van de hypothecaire schuldeisers en beslagleggers. Dit geldt ook voor een schuldeiser die na de Vormerkung beslag heeft gelegd op het goed dan wel de koopsom onder de notaris. De Vormerkung zorgt slechts dat een later gelegd beslag niet tegen de koper kan worden tegengeworpen, maar brengt geen verandering in de relatie tussen de verkoper en zijn schuldeisers, noch in de rangorde zoals die bestaat tussen de hypothecaire schuldeisers en beslagleggers Hierover meer in hoofdstuk A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken; De Evaluatie, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Utrecht J.C. van Straaten, JBN 2011 (1) 2 Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder de koper, Kamerstukken 23095, nr. 3, Memorie van Toelichting, p J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris. 21 Zie eerder hoofdstuk 2. 11

14 Evenals bij de koper het geval is, is de notaris onder wie beslag is gelegd verplicht de gehele koopsom onder zich te houden. Dit zal tot gevolg hebben dat de transactie ook in dit geval gefrustreerd wordt. De notaris kan de hypothecaire schuldeisers en beslagleggers met beslag op het goed niet voldoen, deze schuldeisers zullen niet toestemmen in doorhaling van de betrokken inschrijvingen zonder dat zij betaald worden en de verkoper kan het goed derhalve niet vrij van hypotheken en beslagen leveren. Een oplossing kan gevonden worden in het beperken van het beslag tot het bedrag van de vordering, eventueel vermeerderd met een marge om de gemaakte kosten ter inning van de vordering te dekken. Dat het echter problematisch blijft indien de koopsom niet toereikend is om alle schuldeisers te voldoen, behoeft geen uitleg. In de literatuur is een oplossing gezocht in het overschotidee. De strekking van de Vormerkung is dat er slechts ten aanzien van de koper onderscheid gemaakt kan worden tussen anterieure en posterieure beslagleggers, zij zouden in beginsel gelijkelijk moeten delen in de verkoopopbrengst. Posterieure beslagen kunnen echter niet worden ingeroepen tegen de koper. Om het goed vrij van hypotheken en beslagen te kunnen leveren, zouden dus alleen de schuldeisers hoeven worden voldaan die reeds voor de Vormerkung ingeschreven waren. In dat geval zullen posterieure beslagleggers genoegen moeten nemen met een overschot van de koopsom na betaling van de reeds voor de Vormerkung ingeschreven hypotheekhouders en beslagleggers. Beslag op de koopsom onder de notaris kan dezelfde problemen opleveren als een zelfde beslag onder de koper. De notaris is echter gerechtigd de hypotheekhouders en beslagleggers te voldoen uit de koopsom, en het eventuele restant uit te keren aan de verkoper. Het Hof s- Gravenhage heeft dienaangaande het volgende geoordeeld: 22 Voorop gesteld moet worden dat op een notaris voor wie een akte wordt verleden, een zwaarwegende zorgplicht rust terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen (HR 28 september 1990, NJ 1991, 473). Wordt met het oog op de levering van een onroerende zaak ter uitvoering van een koopovereenkomst een akte van levering verleden, terwijl de verkoper zich bij de koopovereenkomst jegens de koper heeft verbonden de verkochte onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen te leveren, dan vloeit uit de genoemde zorgplicht van de instrumenterende notaris niet alleen voort dat hij het nodige verricht teneinde te bereiken dat de met de levering van de verkochte onroerende zaak beoogde overdracht zich 22 Hof s Gravenhage 10 februari 2005, NJF 2005/161, r.o. 6.1 en

15 verwezenlijkt, maar ook dat hij het nodige verricht om te bewerkstelligen dat de koper de verkochte onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen verwerft. Daarvoor is in de regel noodzakelijk dat de ten laste van de verkoper bestaande vorderingen waarvoor hypotheken en beslagen op de verkochte onroerende zaak zijn ingeschreven, worden voldaan, zodat de hypotheken en beslagen tenietgaan respectievelijk vervallen en de betrokken hypotheekhouders en beslagleggers machtiging verstrekken tot doorhaling van de te dier zake bestaande inschrijvingen. ( ) In dat geval zal slechts sprake zijn van een vordering van de verkoper ten laste van de notaris ten belope van de verminderde koopsom, dat wil zeggen de koopsom verminderd met de bedragen die met de voldoening van de betrokken hypotheekhouders en beslagleggers zijn gemoeid. De bedoelde opschortende voorwaarde houdt dan immers niet slechts in dat de overdracht van de verkochte onroerende zaak zich verwezenlijkt, maar daarenboven dat de geleverde onroerende zaak vrij van hypotheken en beslagen is. De notaris is niet alleen gerechtigd de hypotheekhouders en beslagleggers te voldoen uit de koopsom, maar zelfs gehouden zulks te doen. Een beslag gelegd onder de notaris betreft de vordering van de verkoper op de notaris. De verkoper heeft slechts een voorwaardelijke vordering op de notaris tot doorbetaling van de koopprijs, namelijk onder de voorwaarde dat hij het goed vrij van hypotheken en beslagen overdraagt. Dit leidt tot een vordering ter grootte van de koopsom verminderd met de bedragen die voor de ingeschreven schuldeisers zijn bestemd. 23 Een beslag op die vordering zou dan ook niet meer kunnen beslaan dan het eventuele restant van de koopsom na betaling van de reeds voor de Vormerkung ingeschreven schuldeisers. Meer over het overschotidee in hoofdstuk J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris. 13

16 4. Automatische conversie 4.1 Beslag gelegd op het goed voor de Vormerkung Wanneer een schuldeiser van de verkoper beslag heeft gelegd op het goed, zonder dat er een koopovereenkomst is ingeschreven, zal hij zich zonder meer op dat goed kunnen verhalen. Dit is ook het geval indien na de beslaglegging de koper van het goed zijn koop doet inschrijven. 24 De koper wordt op grond van art. 7:3 BW slechts beschermd tegen een vervreemding of bezwaring door de verkoper. Hieronder is dus niet begrepen een vervreemding of bezwaring bij wege van executie door een beslaglegger. 25 Dit is naar mijn mening niet meer dan logisch op het moment dat het beslag ingeschreven werd, was de koop nog niet ingeschreven en zal in beginsel voor de beslaglegger niet bekend zijn geweest. Andersom was op het moment van de inschrijving van de koop het beslag reeds ingeschreven en moet aangenomen worden dat de koper het beslag kende. 4.2 Beslag gelegd op het goed na de Vormerkung Hoewel de koper niet beschermd wordt tegen een vervreemding door een beslaglegger die reeds voor de Vormerkung beslag had gelegd, geldt dat de koper wel beschermd wordt tegen een later ingeschreven beslag, zie art. 7:3 BW lid 1 onder f: 3. Tegen de koper wiens koop is ingeschreven kunnen niet worden ingeroepen: f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven. Het gaat dus niet om het moment van beslaglegging zelf, maar om het moment van inschrijving van het proces-verbaal van het beslag. In de wet is geen termijn of sanctie gegeven voor de inschrijving van een beslag, 26 wel krijgt het beslag pas externe werking door de inschrijving. Een schuldeiser wiens beslag reeds gelegd was voor de inschrijving van de 24 L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: Kamerstukken 23095, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 9, onder L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: 3.3.2, met verdere verwijzingen. 14

17 koop, maar wiens beslag pas daarna ingeschreven wordt, kan, evenals een schuldeiser wiens beslag pas na de Vormerkung gelegd is en dus ook pas na de Vormerkung ingeschreven kan worden, zich dus niet met succes beroepen op zijn beslag tegenover de koper. Ondanks inschrijving van de koop kan echter wel rechtsgeldig beslag gelegd worden Het overschotidee Wat het overschotidee inhoudt In de Beslagsyllabus 28 worden Voorzieningenrechters geadviseerd om: bij een verlof voor een derdenbeslag onder een notaris voor de koopsom van een registergoed te bepalen dat het verlof niet geldt voor het deel van de koopsom bestemd voor de aflossing van de hypothecaire schulden waarmee het registergoed is belast en evenmin voor het deel van de koopsom dat moet worden aangewend ter aflossing van de schuldeisers die beslag op het registergoed hebben gelegd voordat de koopovereenkomst op de voet van artikel 7:3 lid 1 BW werd ingeschreven. Volgens Broekveldt is dit advies tot het beperken van het beslag tot slechts een eventueel overschot van de koopsom rechtens onjuist. De achterliggende gedachte bij dit overschotidee is dat de notaris geldsommen die benodigd zijn ter voldoening van anterieure hypotheekhouders en beslagleggers, niet aan de verkoper verschuldigd is. Dat deel van de koopsom zou dus buiten het beslag vallen. Gelet op de rechtsverhouding tussen koper, verkoper en notaris valt volgens hem niet in te zien op grond waarvan een deel van de koopsom rechtens niet zou toekomen aan de verkoper. 29 Ondanks het advies in de Beslagsyllabus is in de rechtspraak onduidelijkheid hoe met een dergelijk beslag en het overschotidee moet worden omgegaan. Een enkele uitspraak heft het beslag op, een andere beperkt het beslag tot dat deel van de koopsom dat niet nodig is voor aflossing van hypotheekhouders of beslagleggers op de onroerende zaak Zie eerder hoofdstuk Opgesteld door een werkgroep van Voorzieningenrechters ter advisering van Voorzieningenrechters, gepubliceerd op (Versie juni 2011, pagina 19). Geciteerd advies kwam ook voor in eerdere versies, zie L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010: Rb. Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940 en Rb. Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355. Zie ook J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris, met verdere verwijzingen. 15

18 Juridisch zou slechts ten opzichte van de koper onderscheid gemaakt moeten worden tussen anterieure en posterieure beslagleggers. Door de rechtsgevolgen van de Vormerkung, kan echter een rangorde ontstaan tussen beslagleggers op de onroerende zaak. 31 Anterieure beslagleggers zullen voldaan moeten worden om het registergoed vrij van hypotheken en beslagen te kunnen leveren aan de koper. Na de levering is alleen het eventuele overschot beschikbaar voor de posterieure beslagleggers. Zou de Vormerkung er niet zijn geweest, dan hadden alle beslagleggers in beginsel gelijkelijk gedeeld in de verkoopopbrengst Rangorde bij Vormerkung Onderscheid anterieure en posterieure beslagleggers De Vormerkung beschermt de koper tegen een na inschrijving van de koop gelegd beslag, of beter gezegd een na inschrijving van de koop ingeschreven proces-verbaal van beslag, zie art. 7:3 lid 3 onder f. Het gaat dus om het tijdstip van inschrijving van het beslag ten opzichte van het tijdstip van de inschrijving van de koop. Is de koop eerder ingeschreven, dan wordt de koper beschermd. Is het beslag eerder ingeschreven, dan wordt de koper niet beschermd. Dit heeft tot gevolg dat tussen anterieure en posterieure beslagleggers een rangorde ontstaat, waar ze normaal een gelijke rang zouden hebben gehad. Schuldeisers wiens beslag reeds voor de Vormerkung was ingeschreven, zullen worden voldaan teneinde het goed vrij van hypotheken en beslagen te kunnen leveren. Zij moeten immers toestemming voor doorhaling van hun rechten geven, terwijl het beslag van de posterieure beslaglegger simpelweg vervalt. Of er na de levering iets overblijft voor posterieure beslagleggers is dan de vraag. 32 Het beslag wordt niet van rechtswege geconverteerd in een beslag op de koopsom. 33 Zou dit wel het geval zijn geweest, dan zou een posterieur beslag op het goed overgaan in een beslag op de koopsom, althans op het gedeelte daarvan, dat overblijft na voldoening van de anterieure beslagleggers en hypotheekhouders. Meer over het idee van automatische conversie in A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken; De Evaluatie, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Utrecht 2009, p A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken; De Evaluatie, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Utrecht 2009, p HR 6 februari 2009, LJN BG

19 Geen doorbreking wettelijke rangorde Het doel van de Vormerkung is slechts het beschermen van de koper in zijn recht op daadwerkelijke nakoming van de koopovereenkomst. 34 De doorbreking van de paritas creditorum is een niet beoogd gevolg. Deze ingrijpende inbreuk op een van de grondbeginselen van ons verhaalsrecht kan niet worden gerechtvaardigd, 35 en lijkt mij ongewenst. In beginsel zou het geen verschil mogen maken of een schuldeiser voor of na de Vormerkung beslag op de onroerende zaak heeft gelegd. Op grond van art. 3:277 heeft een schuldeiser alleen in de door de wet erkende gevallen voorrang boven andere schuldeisers. Degenen die in dezelfde rang bevoorrecht zijn delen gelijk op. 36 Het tijdstip van beslaglegging doet er tussen de beslagleggers onderling niet toe. Ten opzichte van de koper, is het tijdstip echter van groot belang. Zoals aangegeven in , wordt de koper alleen beschermd als de koopovereenkomst eerder is ingeschreven dan het beslag. Schuldeisers wiens beslag reeds voor de Vormerkung was ingeschreven, zullen worden voldaan teneinde het goed vrij van hypotheken en beslagen te kunnen leveren. Dit heeft tot gevolg dat tussen een anterieure en posterieure beslagleggers een rangorde ontstaat, waar ze normaal een gelijke rang zouden hebben gehad. Het doel van de Vormerkung wordt hierdoor voorbij geschoten. Het kan mijns inziens niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers te doorbreken bij de invoering van de Vormerkung zonder aan deze doorbreking in de parlementaire geschiedenis van art. 7:3 lid 3 BW enige aandacht te besteden. Om zo veel mogelijk de bedoeling van de wetgever te volgen en de doorbreking van de paritas creditorum tussen de beslagleggers onderling tegen te gaan, zullen de wettelijke regels van rangorde en voorrang moeten worden toegepast, ongeacht de Vormerkung. De Vormerkung zal moeten worden weggedacht om tot een rechtens juiste verdeling te komen tussen alle hypotheekhouders en beslagleggers. 37 In de praktijk is dit echter vrijwel onmogelijk, nu toestemming nodig is van de anterieure hypotheekhouders en beslagleggers 34 Zie eerder hoofdstuk A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken; De Evaluatie, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Utrecht 2009, p Asser/Van Mierlo & Van Velten 3 VI* 2011/3, nrs L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010:

20 tot doorhaling van hun inschrijving. Die toestemming is niet nodig van de posterieure hypotheekhouders en beslagleggers, omdat hun ingeschreven rechten niet ingeroepen kunnen worden tegen de koper en die rechten derhalve bij levering van het onroerend goed vervallen Automatische conversie Zoals eerder aangegeven, is ook een beslag waarvan het proces-verbaal pas is ingeschreven na de inschrijving van de koop, rechtsgeldig. Als zes maanden na inschrijving van de koop verlopen zijn, en het onroerend goed niet aan de ingeschreven koper is geleverd, heeft de beslaglegger dezelfde mogelijkheden om over te gaan tot executie van het goed als hij had gehad wanneer er op het moment van de inschrijving van het beslag geen koopovereenkomst ingeschreven was geweest. Binnen de zes maanden kan het beslag echter niet worden ingeroepen tegen de ingeschreven koper. Als de ingeschreven koopovereenkomst uitgevoerd wordt en het onroerend goed geleverd wordt aan de koper, heeft het beslag geen doel kunnen treffen. Het beslag op het onroerend goed wordt niet van rechtswege omgezet in een beslag op de verkoopopbrengst. 38 Dit is evenmin het geval bij een beslag op de koopsom onder de koper of de notaris. In de literatuur is gezocht naar een oplossing voor dit probleem, en deze lijkt gevonden in het idee van automatische conversie, waarbij de wet in die zin aangepast wordt dat een dergelijk beslag wel van rechtswege geconverteerd wordt in een beslag op de verkoopopbrengst. Zolang een dergelijke wetswijziging op zich laat wachten, is er eigenlijk maar één manier om de impasse die ontstaat of kan ontstaan door onder de koper of de notaris op de koopsom derdenbeslag te leggen, 39 te doorbreken. Dat kan gedaan worden door, in nauw overleg met de verkoper en diens schuldeisers, de schuldenproblematiek van de verkoper op te lossen, met als uiteindelijk resultaat dat de koper de eigendom van het registergoed kan verkrijgen. Mijns inziens zou het beter zijn wanneer er een duidelijke juridische oplossing zou zijn. Dit zou vooral ook meer zekerheid bieden. Een dergelijke wetswijziging zou inhouden dat de artikelen 507a lid 1 en 726 Rv zodanig gewijzigd worden dat de koopsom wordt aangemerkt als een vergoedingsvordering in de zin Zie eerder Zie over de problemen die bij dergelijke beslagen kunnen ontstaan hoofdstuk L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010:

21 van deze artikelen. 41 Een beslag door de schuldeiser onder de koper wordt daarmee overbodig. Dit betekent echter niet dat een dergelijk beslag ook onmogelijk zou worden. 42 Zo lang een dergelijk beslag nog mogelijk blijft, zal de genoemde problematiek rond (derden)beslag bij Vormerkung blijven bestaan. Mijns inziens moet de wet dan ook zodanig aangepast worden dat een beslag op de koopsom onder de ingeschreven koper, alsmede een dergelijk beslag onder de notaris, geheel onmogelijk wordt. Een beslag op het goed zou voldoende zekerheid moeten bieden. Zolang het registergoed nog niet geleverd is, blijft deze eigendom van de verkoper. Wanneer het goed geleverd wordt aan de ingeschreven koper, kan een dergelijk beslag omgezet worden naar een beslag op de verkoopopbrengst, zodat de zekerheid voor de schuldeiser van de verkoper blijft bestaan, terwijl de impasse die nu nog kan ontstaan bij derdenbeslag op de koopsom onder de koper of de notaris voorkomen wordt. Overigens is deze omzetting naar een beslag op de verkoopopbrengst mijns inziens alleen gewenst wanneer de koopovereenkomst is ingeschreven. Wanneer er geen sprake is van Vormerkung, heeft de koper naar mijn mening er voor gekozen niet de bescherming die de inschrijving verschaft te krijgen. Een koper wiens koopovereenkomst niet is ingeschreven, wordt überhaupt niet beschermd tegen de in art. 7:3 lid 3 BW opgesomde gebeurtenissen. Mijns inziens zou de automatische conversie slechts een uitbreiding van de bescherming van de Vormerkung moeten inhouden, en niet een op alle onroerend goed transacties toepasselijke rechtsregel. Bij de omzetting van het beslag op het registergoed naar een beslag op de verkoopopbrengst, dienen alle schuldeisers van de verkoper gelijk behandeld te worden, overeenkomstig de wettelijke rangorde. Zoals in is aangegeven, dient de Vormerkung weggedacht te worden om tot een rechtens juiste verdeling te komen tussen alle hypotheekhouders, beslagleggers en overige schuldeisers van de verkoper. Na de levering is dan niet alleen het eventuele overschot dat overblijft na voldoening van de anterieure hypotheekhouders en beslagleggers beschikbaar voor de posterieure beslagleggers en overige schuldeisers, maar de gehele verkoopopbrengst dient verdeeld te worden tussen alle schuldeisers van de verkoper overeenkomstig hun wettelijke rangorde. Op deze manier worden zowel de koper beschermd 41 A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken; De Evaluatie, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Utrecht 2009, p J.C. van Straaten, JBN 2011 (1) 2 Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder de koper 19

22 in zijn aanspraak op levering van het registergoed, als de schuldeisers die overeenkomstig hun wettelijke rangorde betaald dienen te worden. 20

23 5. Conclusie De mogelijkheid van inschrijving van de koopovereenkomst betreffende een onroerend goed is ingevoerd ter bescherming van de koper in zijn recht op levering van dat goed. De inschrijving werkt slechts zes maanden en de opsomming van feiten in art. 7:3 BW waartegen de Vormerkung beschermt is limitatief. De Vormerkung beschermt derhalve slechts tegen: a. Een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen vervreemding of bezwaring door de verkoper, tenzij deze vervreemding of bezwaring voortvloeit uit een eerder ingeschreven koop of plaatsvond uit hoofde van een recht op levering dat volgens artikel 298 van Boek 3 ging voor dat van de koper en dat de koper op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende of ten aanzien waarvan op dat tijdstip het proces-verbaal van een conservatoir beslag tot levering was ingeschreven; b. vervreemdingen of bezwaringen die plaatsvinden als vervolg op de onder a bedoelde vervreemding of bezwaring door de verkoper; c. een onder bewindstelling die na de inschrijving van de koop is tot stand gekomen of die, zo zij tevoren was tot stand gekomen, toen niet in de openbare registers was ingeschreven, dit laatste tenzij de koper haar op het tijdstip van de inschrijving van de koop kende; d. een na de inschrijving van de koop tot stand gekomen verhuring of verpachting; e. een na de inschrijving van de koop ingeschreven beding als bedoeld in artikel 252 van Boek 6; f. een executoriaal of conservatoir beslag waarvan het proces-verbaal na de inschrijving van de koop is ingeschreven; g. een faillissement of surséance van betaling van de verkoper of toepassing ten aanzien van hem van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, uitgesproken na de dag waarop de koop is ingeschreven. Tegen een beslag reeds ingeschreven voor de Vormerkung of derdenbeslag onder koper of notaris wordt de koper niet beschermd. Beslag gelegd op een registergoed na Vormerkung is in beginsel rechtsgeldig, maar kan niet worden ingeroepen tegen de ingeschreven koper. Teneinde meer zekerheid te krijgen ter voldoening van hun vordering, kunnen schuldeisers van de verkoper van een registergoed naar huidig recht beslag leggen zowel op de vordering van de verkoper op de koper, als ook op de vordering van de verkoper op de notaris. Vooral 21

24 een dergelijk beslag onder de koper zal problemen opleveren met betrekking tot de verwezenlijking van de overdracht. Gelet op het doel van de Vormerkung, bescherming van de koper in zijn recht op levering, zou mijns inziens de Vormerkung ook moeten beschermen tegen dergelijke derdenbeslagen. De belangen van de schuldeisers van de verkoper mogen echter ook niet uit het oog verloren worden. Een van de grondbeginselen van ons verhaalsrecht, de gelijkheid van schuldeisers, wordt doorbroken door de Vormerkung. De koper wordt namelijk niet beschermd tegen een reeds voor de inschrijving gelegd beslag, maar wel tegen een later gelegd beslag. De schuldeiser die min of meer toevallig zijn beslag na de Vormerkung doet inschrijven, heeft dan minder mogelijkheden dan een overigens gelijkwaardige schuldeiser die zijn beslag reeds eerder deed inschrijven. Dit is een niet beoogd en mijns inziens ongewenst gevolg. Een wetswijziging is nodig om zowel de koper als de schuldeisers van de verkoper zo goed mogelijk te beschermen. Om de genoemde problemen zo veel mogelijk te voorkomen, zou naar mijn mening beslag op een registergoed waarvan de koopovereenkomst is ingeschreven, automatisch geconverteerd moeten worden naar een beslag op de koopsom onder de notaris, en zou een dergelijk beslag onder de koper onmogelijk gemaakt moeten worden. De notaris dient de koopsom te verdelen op grond van de wettelijke voorrangsregels. Na de levering is dan niet alleen het eventuele overschot dat overblijft na voldoening van de anterieure hypotheekhouders en beslagleggers beschikbaar voor de posterieure beslagleggers en overige schuldeisers, maar de gehele verkoopopbrengst dient verdeeld te worden tussen alle schuldeisers van de verkoper overeenkomstig hun wettelijke rangorde. Het derdenbeslag op de koopsom onder de notaris zou dan slechts effect hebben voor zover die koopsom niet nodig is ter afbetaling van de hypothecaire schuldeisers. Op deze manier wordt zowel de koper beschermd in zijn aanspraak op levering van het registergoed, als de schuldeisers die overeenkomstig hun wettelijke rangorde betaald dienen te worden. 22

25 Literatuurlijst Wet- en regelgeving Beslagsyllabus (Versie juni 2011, gepubliceerd op Burgerlijk Wetboek Kamerstukken , nr. 3, Memorie van Toelichting Jurisprudentie Rechtbank Groningen 21 juli 2006, LJN AY4940 Rechtbank Haarlem 21 februari 2007, LJN BA0355 Hof s-gravenhage 10 februari 2005, NJF 2005/161 Hoge Raad 6 februari 2009, LJN BG 5850 Hoge Raad 8 oktober 2010, 08/05299, LJN: BN1252; Conclusie A-G Rank-Berenschot Literatuur Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2011/3 L.P. Broekveldt, Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Deventer 2010 J.J.A. de Groot, WPNR 2008 (6752), p , Derdenbeslag onder koper en notaris A.L.M. Keirse e.a., Rapportage Wet Koop Onroerende Zaken; De Evaluatie, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Utrecht 2009 J.C. van Straaten, JBN 2009 (7-8), 42 Vormerkung beslag uitkering (restant) koopsom aan verkoper J.C. van Straaten, JBN 2011 (1) 2 Vormerkung beschermt niet tegen beslag onder de koper A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer