De ontwikkeling van de verzamelpandakte na invoering van elektronische registratie

Transcriptie

1 De ontwikkeling van de verzamelpandakte na invoering van elektronische registratie Scriptie ter verkrijging van het masterdiploma Privaatrecht aan de Universiteit van Amsterdam 23 juni 2015 Vincent de Haan studentnummer begeleiding: mw. mr. S. de Groot

2 Inhoudsopgave 1 Inleiding Achtergrond, aanleiding en definities Het stille pandrecht op vorderingen op naam 4 en de wijze van vestiging daarvan Wijze en tijdstip van vestiging Vorderingen die voor verpanding vatbaar zijn De beschrijving van verpande vorderingen Ontwikkeling van de verzamelpandakte Rivierenland/Gispen q.q Onjuistheden in computerlijsten Mulder q.q./rabobank ING/Dix q.q Van Leuveren q.q./ing Probleemstelling Digitale registratie van de verzamelpandakte Vestiging van pandrechten met SBR 14 2 Digitale registratie van de verzamelpandakte Wettelijke vereisten voor digitale registratie Gevolgen van digitale registratie Gelijktijdige registratie Digitale en papieren registratie Ontstaanstijdstip van vorderingen Zeer veel verzamelpandakten De wetgever aan zet 20 3 SBR-registratie van pandakten Wettelijke vereisten voor SBR-registratie Gevolgen van SBR-registratie De verklaring als bedoeld in art. 3:237 lid Onoverdraagbare vorderingen Mededeling als bedoeld in art. 3:239 lid Selectieve verpanding Monitoring door de bank Verzamelpandakte voor de zekerheid Belangen van derden 26 4 Conclusies 28 Geraadpleegde literatuur 29 2

3 Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Achtergrond, aanleiding en definities Kredietverlening is een belangrijk instrument voor het bedrijfsleven. Bedrijven hebben liquide middelen nodig en banken trekken opvorderbare gelden aan om aan die bedrijven uit te lenen. De bank zal voor deze dienst een vergoeding verlangen, de rente, die een percentage is van het uitgeleende bedrag. De hoogte van dit percentage zal voornamelijk afhangen van (1) de kosten voor de bank om zelf het geld aan te trekken (bijvoorbeeld door spaarrente aan rekeninghouders uit te keren), (2) de kosten die gepaard gaan met administratieve processen en (3) het risico dat de wederpartij van de bank de lening niet zal kunnen terugbetalen. De factoren (2) en (3) hangen, zoals hierna zal blijken, mede af van de zekerheden die de bank kan bedingen en de wijze waarop deze zekerheden gevestigd worden. De bank zal zich het liefst op zo veel mogelijk goederen van zijn wederpartij kunnen verhalen, en dit tegelijk met zo min mogelijk administratieve lasten. Hierbij moet nog onderscheid worden gemaakt tussen de administratieve lasten tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst (bijvoorbeeld het registreren van pandaktes) en die nadat de kredietnemer in verzuim is (bijvoorbeeld het innen van vorderingen bij derden). Het verkrijgen van zekerheid wordt extra bemoeilijkt doordat de meeste kredieten lang lopen, maar de meeste verpande vorderingen niet. Dat brengt met zich mee dat de verhaalsobjecten die ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst beschikbaar waren, vaak tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst teniet gaan of door de kredietnemer vervreemd worden. Tegelijkertijd zal de kredietnemer voortdurend nieuwe verhaalsobjecten verwerven. De bank zal dus ook tussentijds zekerheidsrechten willen vestigen op die nieuwe verhaalsobjecten. Op het moment gebruiken Nederlandse banken de zogeheten verzamelpandakteconstructie. Hiermee kan op bijna alle verpandbare goederen een stil pandrecht worden gevestigd, terwijl zowel de bank als de kredietnemer tijdens de looptijd van het krediet nauwelijks administratieve lasten op zich hoeven te nemen. Hierna wordt beschreven hoe de constructie werkt. 1 Op de juridische houdbaarheid van de constructie wordt ingegaan in paragraaf Hierbij wordt uitgegaan van de situatie in het arrest HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Dix q.q.). 3

4 In de kredietofferte worden, voor zover nodig bij voorbaat, aan de bank alle huidige en toekomstige vorderingen verpand tot zekerheid van al hetgeen de kredietnemer de bank schuldig is of zal worden. De kredietofferte wordt geregistreerd en wordt ook wel stampandakte genoemd. Bij het aangaan van de kredietovereenkomst wordt in de algemene voorwaarden van de bank overeengekomen dat de bank een onherroepelijke volmacht krijgt om ook op latere tijdstippen, namens de kredietnemer, pandrechten te vestigen. De bank maakt geregeld, bijvoorbeeld dagelijks, een zogeheten verzamelpandakte op, waarin hij namens al zijn kredietnemers al hun vorderingen aan zichzelf verpandt en registreert deze akte. Op de akte staat alleen een handtekening van de bank en worden de kredietnemers niet afzonderlijk aangeduid. De administratieve lasten van deze methode zijn bijzonder laag. Per kredietverlening is slechts één keer een individuele registratie van de stampandakte nodig, 2 en vervolgens moet per bank dagelijks één verzamelpandakte, die elke dag hetzelfde is, bij het belastingkantoor worden aangeboden. Ook tussen de bank en de kredietnemer is na het ondertekenen van de stampandakte geen correspondentie meer nodig. Merk op dat de bank zelf van het grootste deel van de aan hem verpande vorderingen geen enkel idee heeft. De gegevens van deze vorderingen worden pas opgevraagd als de kredietnemer failliet verklaard is. 1.2 Het stille pandrecht op vorderingen op naam en de wijze van vestiging daarvan Nu duidelijk is wat een verzamelpandakte is, zal het juridisch kader hiervan worden toegelicht. Voordat de wijze van vestiging uitvoerig wordt besproken, zal eerst worden stilgestaan bij de rechtsgevolgen van een stil pandrecht op een vordering op naam. Indien B (de pandgever) een vordering heeft op zijn schuldenaar A, en C (de pandhouder) een vordering heeft op zijn schuldenaar B, kan B een stil pandrecht geven aan C op de vordering die hij op A heeft. Het gevolg hiervan is dat C zich, indien B in verzuim is, met voorrang mag verhalen op de vordering die B op A heeft (art 3:227). 2 In HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ing) is zelfs bepaald dat registratie van de stampandakte niet noodzakelijk is. 4

5 Het stille pandrecht op vorderingen op naam heeft twee bijzonderheden ten opzichte van het pandrecht in het algemeen. Ten eerste kan het pandrecht niet alleen door openbare verkoop, maar ook door inning van de vordering bij de oorspronkelijke schuldenaar (A) worden uitgeoefend (3:246 lid 1). Ten tweede moet, om deze inningsbevoegdheid te doen ontstaan, mededeling worden gedaan aan deze schuldenaar (3:246 lid 1). De bevoegdheid om mededeling te doen, ontstaat in beginsel pas als de pandgever in zijn verplichtingen jegens de pandhouder tekortschiet of hem goede grond geeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten (art. 3:239) Wijze en tijdstip van vestiging Een stil pandrecht op een vordering op naam wordt gevestigd, aldus art. 3:239 lid 1, bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Tevens zijn op grond van art. 3:98 de vereisten voor de overdracht van het goed van overeenkomstige toepassing. De pandgever moet dus beschikkingsbevoegd zijn, en er moet sprake zijn van een geldige titel. Op deze twee vereisten zal verder niet worden ingegaan. Het vormvereiste voor de vestiging van een stil pandrecht op een vordering op naam (hierna: het pandrecht) is dus een authentieke of geregistreerde onderhandse akte. Art. 156 Rv verklaart dat een akte een ondertekend geschrift is, bestemd om tot bewijs te dienen. Een paraaf kan ook als ondertekening dienen. 3 Voor het vestigen van het pandrecht is uitsluitend de handtekening van de pandgever noodzakelijk. De handtekening van de pandhouder is niet vereist. 4 Art. 156 lid 2 Rv stelt dat authentieke akten zijn opgemaakt door ambtenaren, aan wie dat bij of krachtens de wet is opgedragen. In het geval van het vestigen van een pandrecht zal dit in het algemeen de notaris zijn. Art. 156 lid 3 Rv stelt dat alle akten die geen authentieke akte zijn, onderhandse akten zijn. Art. 3:239 lid 1 vereist van een onderhandse akte dat deze geregistreerd wordt. Registratie vindt plaats conform de Registratiewet 1970 (Rw 1970). Op grond van art. 5 Rw 1970 jo art. 1 lid 2 sub b Rw 1970 worden geregistreerd de akten waarvoor registratie een wettelijk vormvereiste is, andere dan notariële akten. Dit geldt dus voor onderhandse pandakten. Hoe 3 Beenders, aant. 2 bij art. 156 Rv. 4 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010, nr Volgens Steneker 2014 brengt art. 37 lid 2 Wna overigens met zich mee dat in het geval voor een authentieke akte gekozen wordt, de pandhouder wel mee moet tekenen. 5

6 de registratie precies plaatsvindt is geregeld in de Uitvoeringsbeschikking Registratiewet 1970 (UR 1970). De onderhandse pandakte kan worden aangeboden bij een inspecteur ter keuze van de aanbieder, met inachtneming van de daartoe opengestelde kantoren door de Belastingdienst (art. 4 sub c UR 1970). Op het moment van schrijven is alleen het kantoor in Rotterdam hiertoe opengesteld. 5 Overigens is niet geregeld wie tot registratie over kan gaan. Gezien het feit dat de pandhouder het meeste belang heeft bij de registratie, ligt het voor de hand dat hij hiervoor zorg zal dragen. Dit aanbieden kan op doordeweekse dagen geschieden gedurende zes uren (art. 7 UR 1970), met uitzondering de algemeen erkende feestdagen. Overigens is het ook toegestaan een fotokopie van de akte te faxen. 6 De Hoge Raad merkte hierbij nog op dat de verpanding weliswaar geldig is, maar dat indien de authenticiteit van de kopie later bestreden wordt, de verpanding later alsnog geheel of ten dele ongeldig kan zijn. De gegevens van een pandakte die geregistreerd worden, blijken uit artt. 8, 11 en 12 UR 1970: een volgnummer, de aard van de akte, de naam, voorletters en woonplaats van ten minste één van de bij de akte optredende partijen, het aantal exemplaren van de akte dat tegelijk ter registratie is aangeboden, indien dat aantal meer dan een bedraagt, het aantal bladen van de akte en het aantal in de akte aangebrachte renvooien. Tevens plaatst de inspecteur een verklaring van registratie op de aangeboden akte(n) (art. 18 UR 1970). Deze verklaring vermeldt de plaats en dagtekening van de registratie, het nummer den deel van het register waarin, alsmede het volgnummer waaronder de registratie heeft plaatsgehad, het aantal exemplaren van de akte dat tegelijk ter registratie is aangeboden, indien dat aantal meer dan een bedraagt, het aantal renvooien en annexen, en of de akte door alle daarin als ondertekenaren aangeduide personen is ondertekend, indien dat niet zo is. De wet schrijft niet voor dat de inspecteur een fotokopie van de akte bewaart. De aanbieder krijgt de akte, voorzien van de hierboven beschreven verklaring, na registratie weer mee naar huis. 7 Theoretisch is het dus mogelijk dat de akte na registratie nog wordt aangepast. Dit wordt echter door verschillende zaken bemoeilijkt. Ten eerste wordt wel een summiere omschrijving 5 Belastingdienst HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2435, NJ 2001, 662 m.nt. WMK (Meijs q.q./bank of Tokyo). 7 In de praktijk wordt de akte later nagezonden. Zie Struycken 2009, p

7 van de akte opgenomen in het register. Hierin zullen echter niet alle verpandde vorderingen worden beschreven. De inspecteur nummert en waarmerkt echter de renvooien, bladen en annexen van de akte (art. 17 UR 1970). Het is hiermee dus te bewijzen dat een later toegevoegd bijschrift niet tot de oorspronkelijke akte behoorde. Eventueel is het mogelijk om in een reeds bestaand bijschrift op listige wijze bijvoorbeeld een komma of een extra nul toe te voegen, waardoor de akte substantieel van betekenis verandert, maar dit is alleen onder zeer bijzondere omstandigheden mogelijk. Blijkbaar heeft de wetgever gemeend dat met het huidige registratiesysteem het risico om met reeds geregistreerde aktes te frauderen, voldoende was beperkt. Nu duidelijk is op welke wijze het pandrecht gevestigd kan worden, is ook duidelijk wanneer het gevestigd is. Dit is het tijdstip van de laatste vestigingshandeling. In het geval van de authentieke akte is dit dus het tijdstip waarop de notaris de akte opmaakt. In het geval van een door de notaris authentieke opgemaakte akte, kan dat tijdstip tot op de minuut nauwkeurig bepaald worden (art. 43 lid 4 Wna). Bij de registratie van de onderhandse akte wordt echter slechts de datum genoteerd. De (aanbieding ter) registratie vindt uiteraard wel op een bepaald tijdstip plaats, maar het zal in de praktijk moeilijk zijn om dit tijdstip te bewijzen. Een bijzonderheid deed zich voor in het arrest HR Bannenberg/Polak 8. Hier was aan de notaris gevraagd een akte van depot op te maken met betrekking tot een onderhandse pandakte. Deze onderhandse akte werd pas later bij het belastingkantoor ter registratie aangeboden. Hoewel de akte van depot voldoende veiligstelde dat de pandakte daadwerkelijk op de gestelde datum was opgemaakt, en er dus geen gevaar voor antedatering bestond, bepaalde de Hoge Raad dat toch pas de datum van registratie te gelden had als datum van vestiging van het pandrecht Vorderingen die voor verpanding vatbaar zijn De mogelijkheden om een pandrecht te vestigen, worden door verschillende omstandigheden beperkt. Art. 3:83 lid 2 bepaalt dat vorderingen bij overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar niet-overdraagbaar gemaakt kunnen worden. In samenhang met art. 3:98 wordt de vordering dan ook niet-verpandbaar. Ook kunnen schuldeiser en schuldenaar overeenkomen dat enkel het verpanden van de vordering onmogelijk is. 9 Dergelijke overeenkomsten hebben alle goederenrechtelijke werking. 8 HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3055, NJ 2006/215 m.nt. HJS (Bannenberg/Polak). 9 Pitlo/Reehuis e.a. 2006, nr

8 Ook vorderingen die nog niet bestaan, kunnen onder omstandigheden verpand worden. Toekomstige goederen, niet zijnde registergoederen, kunnen bij voorbaat geleverd worden, meldt art. 3:97. Verpanding van dergelijke goederen is ook mogelijk, maar alleen als zij voortvloeien uit een ten tijde van de vestigingshandeling reeds bestaande rechtsverhouding, voegt art. 3:239 lid 1 daaraan toe. Het is dus onmogelijk om vorderingen waar nog in het geheel geen aanzet toe gegeven is, bij voorbaat te verpanden. Precies hierdoor ontstaat de behoefte van kredietverstrekkers om vorderingen ook na sluiting van de kredietovereenkomst tussentijds te verpanden De beschrijving van de verpande vorderingen De akte moet in beginsel de vorderingen beschrijven die verpand worden. Dit kan worden afgeleid uit art. 3:84 lid 2. Hier staat weliswaar dat de titel het goed met voldoende bepaaldheid moet omschrijven, maar in de literatuur wordt wel aangenomen dat hier levering moet worden gelezen. 10 Ook de jurisprudentie die hierna uitvoerig besproken zal worden, hangt het bepaaldheids- of bepaalbaarheidsvereiste op aan dit artikel. Op het beginsel dat de akte de verpande vorderingen moet beschrijven, is in de loop der jaren een aantal beperkingen aangebracht. Er is dan ook een ontwikkeling te zien van een bepaaldheidsvereiste naar een bepaalbaarheidsvereiste waarbij eventueel achteraf, na grondige bestudering van verschillende administraties, bepaald kan worden om welke vordering het gaat Ontwikkeling van de verzamelpandakte Lezing van art. 3:84 lid 2 kan de indruk wekken dat op elke pandakte per vordering de waarde, het factuurnummer en identificatiegegevens van de debiteur moeten worden genoteerd. Op dit uitgangspunt zijn in de jurisprudentie echter de nodige beperkingen aangebracht. De arresten waarbij dit gebeurd is, worden hierna in chronologische volgorde besproken. 10 Rank-Berenschot, aant. 3 bij art. 3:84. 8

9 Rivierenland/Gispen q.q. 11 De Stichting Spaarbank Rivierenland (hierna: de bank) had krediet gegeven aan Litho House B.V. (hierna: LH). Ten behoeve hiervan is een algemene pandovereenkomst 12 gesloten. Deze overeenkomst bepaalde dat LH op regelmatige basis lijsten met vorderingen aan de bank zou verpanden. Deze verpanding vindt ook daadwerkelijk plaats door het opmaken van een akte waarin verwezen wordt naar de lijst van vorderingen. De lijst is echter niet aan de akte gehecht en wordt ook niet ter registratie aangeboden. In de akte zijn slechts gegevens van de eerste en de laatste vordering op de lijst opgenomen, de totale waarde van de op de lijst genoemde vorderingen, de datum waarop de lijst is opgemaakt en het aantal pagina s waaruit zij bestaat. Een van de vragen die voorligt, is of nu alle vorderingen op deze lijst rechtsgeldig verpand zijn. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Als belangrijkste argument geeft de rechtbank dat niet uit te sluiten is dat er na registratie wijzigingen worden aangebracht in de lijst van vorderingen. Notitie van de eerste en de laatste vordering, het totaalsaldo en het aantal bladzijden beschermt daar niet voldoende tegen. De rechtbank stelt dat wel rechtsgeldig was verpand indien de lijst aan de akte gehecht was of ten minste gelijktijdig ter registratie aangeboden was, zodat deze in feite deel uit gaat maken van die akte (r.o ). De Hoge Raad gaat niet uitvoerig op dit argument in door aan te sluiten bij een eerder arrest over cessie van vorderingen. 13 De Hoge Raad stelt dat het bepaalbaarheidsvereiste zoals dat onder het oude recht voor stille cessie gold, overeenkomstige toepassing heeft te vinden in het nieuwe stille pandrecht. Daarbij gaat de Hoge Raad eraan voorbij dat het feitencomplex in het eerdere arrest wel anders lag. Destijds werd slechts één vordering gecedeerd die ten tijden van het opmaken van de akte nog toekomstig was. De vraag of deze cessie rechtsgeldig was, beantwoordde de Hoge Raad bevestigend, nu uit de akte van cessie blijkt, dat pp. bij de cessie wisten om welke vordering het ging. 11 HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZD1079, NJ 1995/447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.). 12 Destijds ging het nog om een cessie-overeenkomst, welke o.g.v. art. 86 Overgangswet NBW is geconverteerd naar een pandovereenkomst. 13 HR 24 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7018, NJ 1981/265 m.nt. WMK (Curatoren Solleveld II). 9

10 Onjuistheden op de computerlijsten In latere arresten heeft de Hoge Raad de computerlijsten nog explicieter losgekoppeld van de vestiging van het pandrecht. De computerlijst is kennelijk meer bedoeld als hulpmiddel voor de bank voor het geval het ooit zover komt dat de pandgever zijn verplichtingen niet nakomt en de bank mededeling wil doen aan debiteuren van de pandgever. In sommige zaken 14 was op de computerlijst de vordering die partijen beoogden te verpanden, verkeerd aangeduid. Toch vond de Hoge Raad dat er rechtsgeldig verpand was, omdat achteraf, aan de hand van de administratie van de pandgever, kon worden achterhaald om welke vordering het ging Mulder q.q./rabobank Nu blijkbaar de computerlijsten slechts een administratief hulpmiddel zijn bij de uitoefening van het pandrecht, en niet een constitutief vereiste, heeft de Hoge Raad de deur geopend naar nog meer minimalistische verpandingstechnieken. In de zaak Mulder q.q./rabobank 15 had de Rabobank er rekening mee gehouden dat de pandgever op er op enig moment mee zou kunnen ophouden de computerlijsten op te sturen. Daarom had de Rabobank bedongen dat zij een volmacht kreeg om namens de pandgever, aan zichzelf alle vorderingen die de pandgever op dat moment had of zou krijgen uit op dat moment reeds bestaande rechtsverhoudingen, te verpanden. Welke vorderingen dat dan waren, kon de bank natuurlijk onmogelijk op de pandakte noteren zonder een door de pandgever verstrekte computerlijst. Daarom moest een generieke omschrijving volstaan. Toen de pandgever ongeveer een maand voor het faillissement inderdaad ophield met het periodiek toezenden van computerlijsten, maakte de Rabobank de hierboven beschreven generieke akte op. De curator stelt dat de vorderingen die in de akte beschreven worden, geenszins voldoende bepaaldbaar zijn. De Hoge Raad is het daar echter niet mee eens: zoals ook uit eerdere arresten bleek, is de inhoud van de akte voldoende bepaalbaar als, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld welke vorderingen verpand zijn. Of dat zo is, is een feitelijke vraag waar de Hoge Raad verder geen antwoord op kan geven. Het ligt echter voor de hand dat als de pandgever een 14 HR 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7248, NJ 1998/362 m.nt. WMK (Wagemakers q.q./rabobank Roosendaal) en HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2434, NJ 1998/689 (Verhagen/INB). 15 HR 20 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7842, NJ 2004/182 m.nt. WMK (Mulder q.q./rabobank). 10

11 deugdelijke administratie voert, het niet ingewikkeld is vast te stellen welke vorderingen en rechtsverhoudingen op een bepaald tijdstip dat op de geregistreerde akte onbetwistbaar is aangetekend bestonden ING/Dix q.q. In het arrest ING/Dix q.q. 16 is ten slotte de uitholling van het bepaalbaarheidsvereiste (voorlopig) 17 tot een einde gekomen. In deze zaak sprak de Hoge Raad een oordeel uit over de kenmerkende elementen van de verzamelpandakteconstructie zoals hierboven beschreven in paragraaf 1.1. Door de curator waren vier cassatiemiddelen voorgesteld ten nadele van deze constructie. Deze zullen hierna worden besproken. Het eerste middel stelt dat het volmachtbeding, dat in de algemene voorwaarden was opgenomen, een kernbeding is en onredelijk bezwarend als bedoeld in art. 6:233 aanhef en sub a. De Hoge Raad acht dit niet het geval. Echter, ook als dit wel zo was, was dit probleem in volgende zaken eenvoudig te herstellen geweest: dan had de bepaling uit de algemene voorwaarden in de kredietovereenkomst moeten worden opgenomen. Dit punt raakt dus niet aan de kern van de verzamelpandakteconstructie en zal dan ook niet uitgebreid besproken worden. Het tweede middel stelt dat de bank, door zowel als pandhouder op te treden, als als gemachtigde van de pandgever, zich schuldig maakt aan een verboden vorm van Selbsteintritt. Art. 3:68 bepaalt dat de gevolmachtigde en de wederpartij alleen dezelfde persoon mogen zijn, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Uit de volmacht blijkt dat de bank namens de pandgever pandrechten mag vestigen, en uit de kredietovereenkomst blijkt ook waarop, namelijk, op (onder meer) alle bestaande en toekomstige vorderingen. Er is alleen niets bepaald over de frequentie waarmee de bank dit mag doen. De bank heeft er belang bij dat dit zo vaak mogelijk gebeurt; de pandgever heeft er belang bij dat dit zo weinig mogelijk gebeurt. Zonder hierop in te gaan oordeelde de Hoge Raad dat de rechtshandeling hier voldoende nauwkeurig omschreven was in de zin van art. 3:68. Het derde en vierde middel zien op de bepaalbaarheid, zowel van de pandgevers als van de vorderingen. Beide zijn namelijk niet uit de verzamelpandakte af te leiden. De Hoge Raad 16 HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Dix q.q.). 17 Het is moeilijk voor te stellen hoe deze uitholling nog verdere vormen kan aannemen zonder de tekst van de wet geweld aan te doen. 11

12 herhaalt hier de vaste jurisprudentie waaruit blijkt dat bepaalbaarheid achteraf voldoende is voor een rechtsgeldig gevestigd pandrecht. Of de vorderingen achteraf bepaald kunnen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hangt ervan af of de administratiesystemen zodanig zijn ingericht (en niet tussentijds verloren zijn gegaan) dat achteraf kan worden vastgesteld op welk tijdstip welke vorderingen bestonden. Nu de registratie slechts per dag en niet op een specifiek tijdstip plaatsvindt, zal dit in het algemeen mogelijk zijn, nu het gebruikelijk is om op offertes en andere documenten waaruit vorderingen voortvloeien, een datum te noteren. Ten slotte had de curator geklaagd dat door aanvaarding van de verzamelpandakte de mogelijkheden van andere schuldeisers om hun schulden op de gefailleerde te verhalen, in sterke mate worden uitgehold. De wetgever had juist met art. 3:239 lid 1 beoogd dat er voor andere crediteuren altijd nog wat vorderingen over waren, namelijk, die waarvan de rechtsverhouding waaruit zij voortvloeien, nog niet bestond ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst. De Hoge Raad erkent dat de positie van deze schuldeisers inderdaad is uitgehold, maar, stelt hij, dat is niet erg, nu zij er ook voordeel bij hebben dat banken ruime kredietmogelijkheden bieden aan bedrijven. Dat zouden zij niet doen als ze minder zekerheden konden bedingen. De Hoge Raad geeft hier wel een zeer creatieve interpretatie aan de wetsgeschiedenis. Als de wetgever het echter anders wil, zal hij van zich moeten laten horen. 18 De Hoge Raad maakt nog wel één belangrijke opmerking: het doel van de geregistreerde onderhandse akte is het voorkomen van antedatering. Antedatering is, nu uit de verzamelpandakte zelf bijzonder weinig valt af te leiden, ten aanzien van specifieke vorderingen nog steeds mogelijk. Daarom is het wel belangrijk dat ook de stampandakte, waaruit de identiteit van de pandgever en de onherroepelijke volmacht blijken, wordt geregistreerd. Dat was in deze zaak gebeurd Van Leuveren q.q./ing In de zaak Van Leuveren q.q./ing 19 brengt de Hoge Raad een verdere nuance aan in de slotopmerking van de hiervoor genoemde zaak, waarmee het risico van antedatering wordt vergroot. In deze zaak bestond reeds lange tijd een verplichting van de kredietnemer om aan 18 In HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ing), r.o. 4.1 verwijst de Hoge Raad ook expliciet naar de wetgever. 19 HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ing). 12

13 de bank vorderingen te verpanden, maar was nooit een volmachtbeding overeengekomen. Toen dat later wel gebeurde, is deze volmacht niet geregistreerd. De vraag doet zich voor of de vorderingen nu rechtsgeldig verpand zijn, nu uit de uitspraak ING/Dix q.q. kon worden afgeleid dat zowel de titel als de volmacht geregistreerd dienden te worden. Dat is echter een te algemene conclusie, stelt de Hoge Raad. Uit het eerdere arrest moest worden afgeleid dat de datum van titel en volmacht bewezen moeten worden door degene die zich hierop beroept, en in de specifieke situatie van ING/Dix q.q. kon dat gemakkelijk doordat titel en volmacht geregistreerd waren. In het algemeen gelden echter de normale bewijsregels, waaronder bijvoorbeeld art. 157 lid 2 Rv waaruit blijkt dat een ondertekende onderhandse akte dwingende bewijskracht heeft ten aanzien van de dagtekening. Hierdoor is het eenvoudig om verpandingen te antedateren. Na verloop van tijd kan worden aangenomen dat de bank van elke dag een bijpassende verzamelpandakte heeft die op de juiste wijze is geregistreerd. Vervolgens kan hij samen met een kredietnemer, veel later, een akte met daarin een titel en een volmacht opmaken met daarop een eerder tijdstip en zo met terugwerkende kracht alle vorderingen van deze kredietnemer verpanden. Merk op dat een dergelijke handelswijze, waarbij een akte valselijk wordt opgemaakt, strafbaar is. Het is echter de vraag of deze strafbaarstelling voldoende bescherming biedt tegen het antedateren. Zeker is dat het vereiste van registratie van zowel titel als volmacht, meer bescherming biedt, maar dit eist de Hoge Raad kennelijk niet. 1.3 Probleemstelling Uit de voorgaande bespreking blijkt dat banken tegenwoordig met minimale administratieve lasten in staat zijn pandrecht te verkrijgen op praktisch alle daarvoor in aanmerking komende vorderingen, zonder zich er zelf van bewust te zijn welke vorderingen dit eigenlijk zijn. Hierdoor wordt de positie van andere schuldeisers bijzonder verslechterd. Bovendien biedt de verzamelpandakte de mogelijkheid om pandrechten te antedateren, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen. Daarmee is de verzamelpandakte weliswaar een handig instrument voor banken, maar verre van optimaal. De verzamelpandakte is echter tot ontwikkeling gekomen in een tijdperk waarin aktes papieren waren waarop handtekeningen van inkt werden geplaatst. Aan de vooravond van het digitale tijdperk, met elektronische aktes en digitale handtekeningen, is het zinvol om te onderzoeken of er nieuwe technische mogelijkheden zijn om toch op een efficiënte manier zekerheid te bieden aan banken, maar daarbij niet op de ongemakken van de verzamelpandakte te stuiten. 13

14 In dit onderzoek ligt de vraag voor wat de invloed van vormvereisten, in het bijzonder in het licht van digitalisering, is op de praktijk en ontwikkeling van de verzamelpandakte voor de verschillende partijen. Hiertoe worden twee scenario s onderzocht. Het eerste scenario is op korte termijn te realiseren en vereist slechts een enkele wetswijziging. Het tweede scenario vereist behalve een wetswijziging ook een grote praktische verandering en zal daarom meer op de lange termijn van belang zijn. Het is overigens mogelijk dat de scenario s naast elkaar zullen bestaan. Het zijn dus geen alternatieven waartussen gekozen moet worden. In het algemeen zal eerst moeten worden onderzocht welke wetgevingshandelingen nog nodig zijn om pandaktes digitaal te kunnen registreren. Daarna zal per scenario worden onderzocht hoe de voor- en nadelen van de verzamelpandakte in het betreffende scenario vorm krijgen. Ten slotte roepen de scenario s ook elk hun eigen vragen op Digitale registratie van de verzamelpandakte In het eerste scenario wordt de bestaande verzamelpandakteconstructie gehandhaafd, maar worden de verzamelpandaktes digitaal en automatisch geregistreerd. Hierdoor zal aan de registratie, anders dan nu het geval is, ook een tijdstip gekoppeld kunnen worden, en zal de registratie minder moeite kosten. Het is te verwachten dat de registratie dan veel vaker zal plaatsvinden, bijvoorbeeld elke minuut of elke seconde. Dit scenario brengt verschillende nieuwe vragen met zich mee. Zo zal de vraag rijzen wie als eerste een pandrecht op een bepaalde vordering gevestigd heeft. Ook zal de vraag rijzen op welk tijdstip een vordering is ontstaan, nu de meeste bedrijven waarschijnlijk alleen de datum van het ontstaan van een vordering in hun administratie noteren Vestiging van pandrechten met SBR In het tweede scenario wordt gebruikgemaakt van Standard Business Reporting (SBR). Met het SBR-programma wil de Nederlandse overheid administratieve lasten verlichten. 20 De bedoeling is dat administratieprogramma s van ondernemers en uitvragende partijen (aan de zijde van de overheid bijvoorbeeld de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel, maar ook, en hier relevanter: banken) zodanig worden gestandaardiseerd dat zij geautomatiseerd gegevens kunnen uitwisselen. 20 Zie voor meer informatie Standard Business Reporting Programma 2015 en Bharosa e.a

15 Omdat deze uitwisseling geautomatiseerd (system-to-system) kan plaatsvinden, hoeft deze niet beperkt te blijven tot vaste uitwisselmomenten. In een systeem waarin SBR volledig geïmplementeerd is, is de volgende handelswijze mogelijk: (a) Een klant bestelt online (human-to-system) een product bij een ondernemer (die kredietnemer is van de bank) en kiest ervoor na ontvangst van het product te betalen. Er ontstaat dus een vordering van de ondernemer op de klant. (b) In het administratiesysteem van de ondernemer wordt deze vordering in de debiteurenadministratie opgenomen met daarin de gegevens van de debiteur en zijn vordering. (c) Er wordt automatisch een digitale pandakte opgemaakt waarin deze specifieke vordering aan de bank wordt verpand. De computer van de ondernemer ondertekent de akte digitaal. (d) De akte wordt ter registratie aangeboden bij het digitale registratiepunt van de Belastingdienst. (e) De (gegevens van de) akte worden digitaal doorgestuurd aan het administratiesysteem van de bank. Deze procedure heeft tot gevolg dat elke vordering die bij de ondernemer ontstaat, onmiddellijk verpand wordt én dat de bank ook inzicht heeft in de door hem verworven pandrechten. Ook zal de bank zo beter de kwaliteit van de vorderingen kunnen beoordelen en zo de financiële situatie van zijn kredietnemer. Uiteraard is deze procedure alleen mogelijk als de bestelling digitaal plaatsvindt, zoals bijvoorbeeld bij Bol.com. Als de bestelling niet digitaal plaatsvindt, zal de ondernemer de bestelling handmatig op een later tijdstip in zijn administratiesysteem moeten invoeren. Vanaf dat moment kunnen de stappen (b)-(e) alsnog plaatsvinden. Ook dit scenario brengt verschillende nieuwe vragen met zich mee. Ten eerste is er de vraag of het mogelijk is om een computer automatisch elektronische handtekeningen te laten zetten en hiermee rechtsgeldig pandrechten te vestigen. Een andere vraag is hoe kan worden omgegaan met onoverdraagbare vorderingen. Ten slotte kan de vraag worden gesteld of sprake is van een rechtmatige verwerking van de persoonsgegevens van de schuldenaren van de ondernemer, als zijn gegevens naar de bank worden doorgezonden. Een belangrijk voordeel van deze constructie lijkt dat de bank eenvoudig mededeling kan doen aan de schuldenaren, nu de adresgegevens op de pandakte staan. 15

16 Hoofdstuk 2 Digitale registratie van de verzamelpandakte Het eerste scenario dat wordt besproken, is voorgesteld door Beekhoven van den Boezem. 21 Hij stelt voor bij de Belastingdienst een daartoe bestemd adres te openen dat gericht is op het registreren van pandakten. Vervolgens kan de computer van de Belastingdienst zo worden ingesteld dat toegezonden akten die aan het juiste format voldoen, automatisch met een tijdstempel worden teruggezonden. Indien er dan toch nog een geschil is over het tijdstip van registratie, kan de Belastingdienst inzage geven in het logboek van de mailserver. Eerst zal kort worden ingegaan op de mogelijkheden die de wet biedt om een dergelijk systeem tot stand te brengen. Vervolgens worden enkele vragen besproken die weliswaar zonder digitale registratie ook gesteld kunnen worden, maar die door de digitale registratie voor de praktijk waarschijnlijk wel veel relevanter worden. 2.1 Wettelijke vereisten voor digitale registratie Beekhoven van den Boezem geeft aan dat er drie mogelijke wettelijke beperkingen zijn aan het digitaal registreren van pandakten. Hiervan zijn er reeds twee opgelost. Deze drie beperkingen zullen hierna kort worden besproken. Ten eerste moet de akte worden ondertekend. Hiertoe is in 2003 de Wet elektronische handtekeningen ingevoerd die onder meer is terug te vinden in Afdeling 1A van Boek 3 BW. In art. 15a wordt gesproken van twee soorten 22 elektronische handtekeningen: de gewone elektronische handtekening en de gekwalificeerde elektronische handtekening. Een gewone elektronische handtekening is bijvoorbeeld een afbeelding van een papieren handtekening die is ingescand. Deze is betrekkelijk eenvoudig te vervalsen, hoewel dat vanzelfsprekend ook geldt voor de traditionele handtekening. Een gekwalificeerde elektronische handtekening is een code die wordt berekend op basis van de identiteit van de ondertekenaar en de inhoud van het ondertekende document. Dit gebeurt doormiddel van speciale wiskundige technieken. De handtekening bevestigt dus niet alleen dat de ondertekenaar ergens mee heeft ingestemd, maar ook dat hij heeft ingestemd met het document precies zoals dat er nu uitziet. Daarmee is een gekwalificeerde elektronische handtekening een veel krachtiger middel dan een papieren handtekening. Beekhoven van den Boezem stelt dan ook terecht dat de gekwalificeerde elektronische handtekening kan dienen ter ondertekening van pandakten. 21 Beekhoven van den Boezem Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p

17 Ten tweede moet de akte elektronisch kunnen worden opgemaakt. Sinds de wetswijziging uit is art. 156a Rv ingevoerd waarmee dit mogelijk is. Wel wordt de eis gesteld dat de akte toegankelijk blijft voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen. In de wetsgeschiedenis wordt hierbij vooral de aandacht gevestigd op het fysieke medium waarop de akte wordt opgeslagen (USB-stick, CD-ROM, etc) 24. Er moet echter ook gekeken worden naar het bestandsformaat. Waar.docxen.pdf-bestanden nu heel gebruikelijk zijn, is het niet te zeggen hoe lang dat nog zo zal blijven. Het is echter te verwachten dat een verzamelpandakte van een bepaalde datum niet decennia later nog gebruikt zal moeten worden. 25 Daarom doet zich ook hier geen probleem voor. Het laatste vereiste is de digitale registratie. De Registratiewet 1970 biedt momenteel geen ruimte hiervoor. Hoewel de wijziging die door Beekhoven van den Boezem wordt voorgesteld, zowel technisch als juridisch niet zo ingewikkeld lijkt, en een aanzienlijke kostenbesparing met zich mee kan brengen, is er in de parlementaire stukken nog geen spoor van een intentie in die richting te vinden. 2.2 Gevolgen van digitale registratie Digitale registratie heeft tot gevolg dat niet alleen de dag, maar ook het tijdstip van de registratie eenvoudig kan worden aangetoond. Hoewel dit een voordeel lijkt, kan dit ook tot problemen leiden, zoals hierna besproken wordt. Bovendien zal registratie veel gemakkelijker worden en eventueel zelfs volledig automatisch 26 kunnen plaatsvinden. Dit zal tot gevolg hebben dat registratie vaker (misschien zelfs elke minuut) zal plaatsvinden, en dat mogelijk ook andere (kleinere) partijen dan banken verzamelpandaktes zullen registreren om hun positie als schuldeiser te versterken. Er ontstaat dus mogelijk een grote wildgroei aan pandrechten. Deze situatie roept nieuwe vragen op, die hierna besproken zullen worden Gelijktijdige registratie Op het eerste gezicht wordt met de digitale registratie een probleem opgelost. Op dit moment is het zo dat als twee aktes op dezelfde dag geregistreerd worden, het doorgaans onmogelijk is te bewijzen welke pandhouder eerder ten kantore van de Belastingdienst naar binnen stapte 23 Stb. 2010, Kamerstukken II 2007/08, , nr Dit kan voor andere typen akten, zoals hypotheekakten, heel anders zijn. 26 Op dit punt zal niet worden ingegaan op de complicaties bij het automatisch verrichten van rechtshandelingen. Zie daarvoor paragraaf

18 om zijn akte te doen registreren. Bij gebreke van duidelijkheid over wie als eerste was, worden beide pandhouders als gelijk in rang beschouwd. Bij toepassing van digitale registratie zullen aktes echter op de minuut of zelfs op de seconde kunnen worden geregistreerd. De kans dat twee pandhouders hun akte op de seconde nauwkeurig op hetzelfde moment registreren, lijkt op het eerste gezicht klein. Het is echter niet uitgesloten dat de mogelijkheid van digitale registratie pandhouders ertoe aanzet hun computers zo in te stellen dat elke minuut of elke seconde, afhankelijk van hoe fijnkorrelig het registratiesysteem is, een pandakte te registreren. 27 Dit zal het bewijsprobleem ten aanzien van de dag van registratie alleen maar verplaatsen naar de seconde. De conclusie blijft dat de pandhouders gelijke rang krijgen, nu niet te bewijzen is wie eerder de akte registreerde Digitale en papieren registratie Een ander probleem dat zich voor kan doen, is de botsing van zowel een digitale als een op papier geregistreerde akte op dezelfde dag. Van de digitale akte kan het tijdstip worden bepaald. Van de op papier geregistreerde akte is dat onmogelijk. De rechter (of de wetgever) zal dan een bewijsregel moeten introduceren om de rangorde te kunnen vaststellen. Dan kan men verschillende oplossingen kiezen: a. De hoofdregel die voor op papier geregistreerde pandakten geldt, luidt dat indien niet kan worden bewezen welk pandrecht eerder gevestigd is, de pandrechten van gelijke rang zijn. 29 Op basis van deze regel zijn de pandrechten dus gelijk in rang, omdat van de papieren akte het tijdstip niet kan worden vastgesteld en de dagen gelijk zijn. Deze regel was gerechtvaardigd in een tijdperk waarin alle aktes dezelfde onnauwkeurigheid hadden in de tijdbepaling. Als door digitale registratie echter sommige tijdstippen nauwkeuriger bekend zijn dan andere, kan de vraag rijzen of deze regel nog wel rechtvaardig is. Deze regel zou namelijk betekenen dat, alle kunstige digitale system van andere partijen met duizenden geregistreerde aktes per dag ten spijt, degene die op een willekeurig moment op de dag één akte op papier registreert, toch een pandrecht van gelijke rang heeft. 30 Het ligt dan meer voor de hand om degene die de minder nauwkeurige methode gebruikt, het bewijsrisico te laten dragen. 27 A-G Hammerstein suggereert deze handelswijze in zijn conclusie bij HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947, NJ 2012/261 m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Dix q.q.). 28 Kaptein Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010, nr Bovendien kan zich, indien men drie pandhouders beschouwt, nog de volgende curieuze situatie voordoen: pandhouder A registreert om uur digitaal, pandhouder B om uur en pandhouder C registreert op 18

19 b. Een betere regel zou wellicht zijn om degene die een papieren registratie heeft verricht het bewijsrisico te laten dragen en hem dus achteraan de rangorde te plaatsen. In het geval de digitale registratie pas om 16:59:59 uur heeft plaatsgevonden, is het bewijsvermoeden dat de digitale registratie eerder plaatsvond dan de papieren registratie, echter moeilijk vol te houden. Het is immers zeer waarschijnlijk dat degene die zijn papieren akte ter registratie aangeboden heeft, daar niet mee heeft gewacht tot het allerlaatste moment voor sluitingstijd van het belastingkantoor. Dit roept vanzelfsprekend de onbeantwoordbare vraag op waar de grens ligt. c. Een laatste mogelijkheid is om de papieren registratie af te schaffen. Hoewel dit probleem daar wel volledig mee wordt opgelost, zou dit een ingrijpendere wetswijziging met zich meebrengen dan alleen het openstellen van de digitale route. Als de digitale route echter, ook voor pandhouders die niet op zeer regelmatige basis pandaktes registreren, gemakkelijk toegankelijk is, lijkt dit geen probleem Ontstaanstijdstip van vorderingen Als het tijdstip van registratie tot op de seconde nauwkeurig bekend is, kunnen zich problemen voordoen rondom het bepaalbaarheidsvereiste. Dat stelt dat aan de hand van de administratie van de pandgever, eventueel achteraf, moet kunnen worden vastgesteld welke vorderingen precies onder het pandrecht vielen. De belastingwetgeving verplicht weliswaar om in de administratie de datum van een factuur te registreren. Ook is het gebruikelijk om op een contract een dagtekening te noteren. Slechts weinig administraties zullen echter het tijdstip waarop een vordering ontstaat, vermelden. Toch kunnen zich lastige situaties voordoen. Stel dat pandhouder A een verzamelpandakte registreert om uur. Pandhouder B registreert zijn verzamelpandakte om uur. Als een vordering (uit een reeds lang bestaande rechtsverhouding) om uur ontstaat, ontstaat op dat moment het bij voorbaat door A gevestigde pandrecht. Pandhouder B krijgt vervolgens om uur ook succesvol een pandrecht, maar wel van lagere rang dan A. Als een vordering (uit een reeds lang bestaande rechtsverhouding) echter om uur ontstaat, ontstaan precies op dat moment twee bij voorbaat gevestigde pandrechten die gelijk in rang zijn. papier. Nu is het duidelijk dat A een hogere rang heeft dan B. Echter, de rang van A en C is gelijk, maar die van A en B ook. Dan is onduidelijk hoeveel A, B en C ieder van het pandrecht krijgen. 19

20 In een dergelijke situatie kan het zeer relevant zijn om nauwkeurig te bewijzen hoe laat een vordering ontstaat. Dat is echter niet altijd even duidelijk. In het geval in een webwinkel een bestelling geplaatst wordt, kan het tijdstip waarop op de bestelknop gedrukt wordt, als tijdstip van het ontstaan van de vordering gelden, en is dit ook nog redelijk eenvoudig te bewijzen. Als de vordering echter voortvloeit uit een in persoon uitonderhandelde overeenkomst, ligt dit ingewikkelder Zeer veel verzamelpandakten Als het eenvoudiger wordt om pandakten te registreren, is het waarschijnlijk dat ook andere partijen dan banken zich hiermee bezig gaan houden. Verstijlen 31 ziet de volgende constructie voor zich: handelscrediteuren kunnen zelf ook verzamelpandaktes gebruiken om hun vorderingen op afnemers verhaald te krijgen. Vooral voor leveranciers van diensten kan dit uitkomst bieden, nu zij onmogelijk een eigendomsvoorbehoud kunnen bedingen. Door dan regelmatig verzamelpandaktes te registreren, verkrijgen zij dezelfde zekerheden als de bank. Voor het midden- en kleinbedrijf ziet Verstijlen ook een oplossing: weliswaar is het voor deze bedrijven niet haalbaar om zelf dagelijks een verzamelpandakte te registreren, maar zij kunnen dit dan uitbesteden aan hun branchevereniging. Ook met de papieren registratie is deze praktijk al mogelijk, hoewel het onduidelijk is of zij op dit moment gebruikt wordt. Digitale registratie maakt deze praktijk wel veel aantrekkelijker, ook voor relatief kleine partijen. Bovendien is het denkbaar dat er dienstverleners op de markt verschijnen die de technische afhandeling hiervan regelen, als een soort verzekering tegen wanbetaling. 2.3 De wetgever aan zet In dit hoofdstuk is aangetoond dat digitale registratie van verzamelpandaktes weliswaar eenvoudig te realiseren is, maar dat dit mogelijk zal leiden tot moeilijke bewijskwesties in de afwikkeling van de zo eenvoudig gevestigde pandrechten. De oorzaak hiervan is daarin gelegen dat de werkelijkheid te weerbarstig is om in een eenvoudig juridisch systeem volledig te vatten. Deze weerbarstigheid moet ergens tot uitdrukking komen, ofwel tijdens de vestiging, ofwel tijdens de uitoefening van het pandrecht. De ontwikkeling die in paragraaf uiteen is gezet en die met het in dit hoofdstuk geschetste scenario wordt voortgezet, laat zien dat verminderde complexiteit in de vestigingshandeling van het pandrecht, altijd moet 31 Verstijlen

21 worden terugbetaald in een verhoogde complexiteit bij de afwikkeling van het pandrecht. De digitale registratie van een verzamelpandakte is tot nu toe verreweg de eenvoudigste manier om pandrechten te vestigen. Zoals in deze paragraaf echter is aangetoond, leidt deze tot gecompliceerde bewijsproblemen. Bovendien is een gevolg van dit scenario dat de partij die zijn computersystemen het beste op orde heeft, de grootste hoeveelheid zekerheden kan vestigen. Dat staat ver af van de bedoeling die de wetgever met art. 3:239 lid 1 gehad heeft, namelijk, om een eerlijke verdeling te maken tussen kredietverstrekkers, die zich tot het stille pandrecht zouden wenden, en handelscrediteuren, die doorgaans als concurrente schuldeiser optreden in faillissement. Overigens is daar op dit moment, met slechts papieren verzamelpandaktes, ook al weinig van over. Het verdient daarom ook aanbeveling dat de wetgever, als hij besluit de digitale registratie open te stellen, zich nader uitspreekt over de houdbaarheid van de verzamelpandakte. Als hij besluit dat de generieke omschrijving van vorderen aan banden gelegd moet worden, kan een scenario als in het volgende hoofdstuk ontstaan. 21

22 Hoofdstuk 3 SBR-registratie van pandakten In dit hoofdstuk wordt registratie van pandakten besproken met behulp van SBR, zoals beschreven in paragraaf Eerst zal gekeken worden naar de juridische mogelijkheid van registratie met behulp van SBR. Daarna zullen de gevolgen hiervan in kaart worden gebracht. Ten slotte zal aandacht worden besteed aan belangen van derden. 3.1 Wettelijke vereisten voor SBR-registratie Bij SBR-registratie wordt de pandakte digitaal en automatisch opgemaakt door de computer van de pandgever, ter registratie aangeboden en doorgestuurd naar de computer van de pandhouder. Net als in Hoofdstuk 2 zal er dus digitale registratie plaats moeten vinden. In paragraaf 2.1 is komen vast te staan dat dit met een kleine inspanning van de wetgever eenvoudig te realiseren is. In dit scenario moet echter ook onderzocht worden wat de implicaties zijn van het feit dat de computer automatisch pandakten opmaakt en daarmee dus automatisch rechtshandelingen verricht. 32 Voulon heeft een proefschrift geschreven over de vraag hoe automatisch verrichte rechtshandelingen gekwalificeerd moeten worden. 33 Voulon beschrijft verschillende theorieën om de voor het verrichten van een rechtshandeling benodigde wil te duiden als deze rechtshandeling automatisch is verricht. Drie daarvan zijn er hier relevant: de theorie van de geprogrammeerde wil, de theorie van de algemene wil en de raamovereenkomst. De theorie van de geprogrammeerde wil houdt in dat de gebruiker van een automatisch systeem zijn wil kenbaar maakt door de beslisregels in dit systeem in te programmeren. Dit is bijvoorbeeld van toepassing indien een kredietnemer zijn computer zo instelt om alle vorderingen onmiddellijk aan de bank te verpanden. Voulon merkt echter op dat een automatisch systeem ook gecompliceerder kan zijn dan in dit eenvoudige voorbeeld, en werkelijk zelf beslissingen kan nemen. Uiteraard worden deze beslissingen dan wel weer genomen op basis van abstractere beslisregels. Als deze regels echter voldoende abstract zijn, is niet langer vol te houden dat de gebruiker van het systeem een op die specifieke rechtshandeling gerichte wil had. In het kader van de financieringspraktijk is wel een casus te bedenken waarin zich een dergelijke situatie 32 In het vorige hoofdstuk was dit eigenlijk ook relevant op de plaatsen waar werd gesuggereerd dat de digitale registratie automatisch kon verlopen. Er is echter voor gekozen de complicaties van automatisch registreren hier te bespreken, omdat hier de problemen meer klemmen, nu het in dit hoofdstuk gaat om specifieke en telkens verschillende rechtshandelingen (in tegenstelling tot de telkens gelijke verzamelpandakten). 33 Voulon