Werkgeversaansprakelijkheid

Transcriptie

1 Werkgeversaansprakelijkheid Het gevaar van bedrijfsuitjes voor werkgevers Rukshana Guman Master Privaatrechtelijke rechtspraktijk Universiteit van Amsterdam Augustus 2014 Scriptiebegeleider Dhr. mr. A.V.T. de Bie

2 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding Inleiding Opbouw Methodologische verantwoording Wettelijke gronden voor werkgeversaansprakelijkheid Inleiding Zorgplicht ex artikel 7:658 BW Goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW De verhouding tussen artikel 7:658 en artikel 7: Rechtspraak werkgeversaansprakelijkheid bij bedrijfsuitjes Inleiding Rechtspraak Beoordeling naar omstandigheden van het geval Vergelijking met HR Rollerskateles Kritiek op HR Rollerskateles vanuit de literatuur Tussenconclusie Mogelijkheden voor werkgevers om aan aansprakelijkheid te ontsnappen? Inleiding Aansprakelijkheid evenementenbedrijf Eigen schuld van werknemer Uitsluiting van aansprakelijkheid Tussenconclusie Financiële nadelen beperken; toereikende verzekering Inleiding Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijven (+) De collectieve ongevallenverzekering Werknemersschadeverzekering Tussenconclusie Conclusie Bronvermelding

3 1. INLEIDING 1.1 Inleiding Wat is een betere manier voor werknemers om elkaar te leren kennen dan tijdens een bedrijfsuitje? Als werknemers elkaar beter leren kennen dan zal dat ervoor zorgen dat de sfeer op de werkvloer verbeterd en dat er beter wordt samengewerkt is de heersende gedachte. Jaarlijks worden er ongeveer bedrijfsuitjes georganiseerd. Naar schatting wordt er ongeveer 500 miljoen euro aan besteed. 1 Werknemers geven de voorkeur aan sportieve uitjes. 2 Evenementbedrijven zien zichzelf genoodzaakt om steeds weer nieuwe activiteiten aan te bieden, hierdoor hebben ze nog maar weinig ervaring met de activiteiten. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er ongevallen plaatsvinden, soms met een dodelijke afloop. Een voorbeeld van een uitje met dodelijke afloop is het bedrijfsuitje van Kruidvat in 2007 dat eindigde in een drama. Tijdens een vlottentocht in de Achterhoek kwamen twee medewerkers om het leven toen ze anderhalve meter naar beneden vielen in een stuw. Drie andere medewerkers belandden in het ziekenhuis. Later bleek dat de medewerkers de stuw niet hadden mogen afvaren. De onervaren begeleider van de medewerkers was hier niet van op de hoogte. Omdat Kruidvat de organisatie van het uitje had uitbesteed aan een evenementenbedrijf, werd zowel het evenementenbedrijf als één van de directeuren van Kruidvat voor het ongeval strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld. 3 Wie is er verantwoordelijk voor de veiligheid van de werknemers tijdens deze activiteiten? Wie kan er aansprakelijk gesteld worden als het misgaat? De verantwoordelijkheid ligt bij zowel de werknemer als het evenementenbedrijf als ook de werkgever. Echter telt de verantwoordelijkheid van de werkgever extra zwaar daarom kan deze al snel aansprakelijk gesteld kan worden indien er wat fout gaat. In principe is de werkgever aansprakelijk voor arbeidsongevallen die plaatsvinden in de uitoefening van de werkzaamheden. Hoe worden bedrijfsuitjes onder werkgeversaansprakelijkheid gebracht? Waar is deze aansprakelijkheid op gebaseerd? Waar liggen de grenzen? Wat zijn de mogelijkheden voor werkgevers om aansprakelijkheid en de financiële gevolgen daarvan zo veel mogelijk te beperken? In deze scriptie zullen deze vragen worden beantwoord om zo tot antwoord te komen op de hoofdvraag: In hoeverre zijn werkgevers aansprakelijk voor de schade van werknemers die zij oplopen tijdens bedrijfsuitjes? 1 Volgens schattingen van bedrijfsuitje.nl, er is geen organisatie die het exact aantal bedrijfsuitjes per jaar registreert. 2 Volgens onderzoek van de Nationale Vacaturebank 3 Hof Arnhem, 27 juli 2009, LJN: BJ3107 3

4 1.2 Opbouw Deze scriptie bestaat uit 4 hoofdstukken. In hoofdstuk 2 staan de zorgplicht van de werkgever en goed werkgeverschap centraal. In het hoofdstuk 3 worden er een aantal uitspraken uitvoerig besproken. In het hoofdstuk 4 bespreken we de mogelijke oplossingen voor werkgevers om aan aansprakelijk te kunnen ontsnappen. In hoofdstuk 5 worden mogelijke verzekeringen besproken en vergeleken. 1.3 Methodologische verantwoording In deze scriptie zal ik gebruik maken van een descriptief onderzoek. Ik zal een zo compleet mogelijk beeld schetsen van wat werkgeversaansprakelijkheid inhoudt en onder welke voorwaarden de rechter de werkgever aansprakelijk acht voor ongevallen tijdens bedrijfsuitjes. In deze scriptie wordt gebruik gemaakt van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. De arresten van de Hoge Raad, alsook de uitspraken van de lagere rechtspraak, zullen in deze scriptie worden behandeld. 4

5 2. WETTELIJKE GRONDEN VOOR WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID 2.1 Inleiding Een werkgever kan aansprakelijk gesteld worden op grond van artikel 7:658 BW of op grond van artikel 7:611 BW. In de praktijk wordt de werkgever veelal primair aansprakelijk gesteld op grond van 7:658 BW en secundair op grond van 7:611 BW. In dit hoofdstuk wordt de reikwijdte van beide artikelen nader toegelicht. 2.2 Zorgplicht ex artikel 7:658 BW Inhoud artikel 7:658 BW Op grond van artikel 658 van boek 7 BW rust er op de werkgever (zoals in de rechtspraak naar voren is gekomen) een verregaande zorgplicht. Deze bepaling is een uitwerking van de verplichtingen waaraan de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst jegens zijn werknemers heeft te voldoen. Het eerste lid bepaalt dat de werkgever moet zorgen voor een goede en veilige werkomgeving. Hij moet zorgen dat hij doet wat redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden verwacht hangt af van de omstandigheden van het geval. In het arrest Bayar/Wijnen 4 zijn de kelderluikcriteria 5 toegespitst op gevallen waarbij de werkgever aansprakelijk wordt gesteld. Deze criteria zijn van belang om vast te stellen of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Bij schending van de zorgplicht kan de werknemer zowel materiële als immateriële schade verhalen op de werkgever. 6 Het tweede lid van het artikel versterkt de positie van de werknemer door een omkering van bewijslast toe te passen. De werknemer hoeft alleen maar te stellen dat hij schade heeft opgelopen en dat de schade een rechtsreeks gevolg is van de uitoefening van zijn werkzaamheden (causaal verband). 7 8 De werkgever is dan aansprakelijk tenzij hij kan bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of dat er geen causaal verband is in die zin dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als de werkgever zijn zorgplicht wel was nagekomen of dat er sprake is van eigen schuld van de werknemer waarbij hem opzet of bewuste roekeloosheid te verwijten valt. Dit laatste wordt 4 HR 11 november 2005, JAR2005/287 (Bayar/Wijnen) 5 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluikarrest) 6 Spier e.a. 2009, p Hof Amsterdam 13 september 2011, LJN: BT7335 en HR 19 oktober 2012, LJN BC HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis). 5

6 zelden aangenomen in de rechtspraak. 9 eerste twee leden van dwingend recht. Het derde lid van artikel 7:658 BW verklaart de Uitoefening van werkzaamheden Het begrip in uitoefening van werkzaamheden moet ruim worden uitgelegd aan de hand van 3 criteria: werkzaamhedenvereiste, werkplekvereiste, werktijdvereiste. Een ruime uitleg betekent dat ook werkzaamheden die niet aansluiten bij de taakomschrijving van de medewerker of werk waarvoor geen opdracht is gegeven hier onder kunnen vallen (werkzaamhedenvereiste). 10 Het begrip werkplek in artikel 7:658 wordt ook ruim toe gepast; iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt(werkplekvereiste). 11 Verder zijn de werktijden van belang; gebeurt het ongeval tijdens de werktijd dan is er eerder een zorgplicht dan na werktijd of tijdens de pauze(werktijdvereiste). 12 Het criterium voor schade opgelopen in de uitoefening van werkzaamheden is een cruciaal punt, immers indien er geen sprake is van in de uitoefening van werkzaamheden dan zal de werkgever niet aansprakelijk zijn op grond van artikel 7:658 want dit artikel is dan niet van toepassing. Er moet sprake zijn van voldoende nauw verband tussen de activiteiten en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden Mogelijke uitkomsten bij beroep op 7:658 BW Artikel 7:658 BW behelst een schuldaansprakelijkheid. Het is een alles of niets regeling. Indien de werkgever aansprakelijk wordt geacht dan is het voor de volledige schade of hij is in het geheel niet aansprakelijk. 2.3 Goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW Inhoud van 7:611 BW In artikel 7:611 BW is bepaald dat de werkgever en de werknemer zich als goed werkgever en als goed werknemer moeten gedragen. Dit artikel is een vangnet voor gevallen die buiten het toepassingsbereik vallen van het algemene werkgeversaansprakelijkheidsartikel 7:658 BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) beheersen via 7:611 BW de verhouding tussen werkgever en werknemer. Uit de jurisprudentie blijkt dat ook het begrip goed werkgeverschap ruim geïnterpreteerd moet worden. De werkgever wordt aansprakelijk geacht in die gevallen waaraan de schade is veroorzaakt door een handeling, gebeurtenis of situatie 9 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert) 10 HR 15 december 200, LJN AA9048, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Jalas BV) 11 HR 1 juli 1993, LJN ZC1027, NJ 1993, 687 (Power Adross) en HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009,332 (Maatzorg/Van der Graaf) 12 Hof Den Bosch 9 september 2008, JAR 2008, 316 (Costa/Aluminium en Chemie Rotterdam BV.) 13 Rb Utrecht 3 september 1997, JAR 2000, 13 en HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 (reclasseringsmedewerker) 6

7 die wel arbeid gerelateerd is en waarin bijzondere risico s op schade zijn verbonden. Van een goed werkgever mag verwacht worden dat hij de redelijkerwijs te verlangen zorg betracht ter voorkoming van schade. 14 Dit kan hij doen door werknemers te waarschuwen voor bijzondere risico s en de daaraan verbonden mogelijke gevolgen. Wel moet de werkgever proberen deze risico s zoveel mogelijk te beperken. Hoe meer zeggenschap een werkgever heeft over de situatie hoe meer er van hem verwacht mag worden met betrekking tot zorg voor de veiligheid en preventie van schade Twee typen aansprakelijkheid 7:611 BW Artikel 7:611 BW kent twee typen aansprakelijkheid. Het eerste type betreft een zorg- en preventieplicht zoals hierboven beschreven staat. Het tweede type heeft betrekking op een verzekeringsplicht. De werkgever moet in situaties waarin hij niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven met het oog op de veiligheid, en niet of nauwelijks invloed kan uitoefenen op de risico s en preventie van schade een behoorlijke verzekering af te sluiten voor zijn werknemer. Deze verplichting is alleen nog aangenomen in geval van verkeersongevallen maar het is wenselijk om een algemeen verzekeringsplicht af te sluiten. Hier wordt verderop in deze scriptie meer aandacht aan besteed Uitkomsten van een beroep op artikel 7:611 BW Het is mogelijk dat er maar een deel van de schade wordt vergoed, immers als er sprake is van een lichtere vorm van eigen schuld dan opzet of bewuste roekeloosheid kan de schadevergoeding verminderd worden. Het kan dus zijn dat de werknemer met een deel van de schade blijft zitten. In geval van opzet of bewuste roekeloosheid zal de werknemer veelal geen schadevergoeding ontvangen. 2.4 De verhouding tussen artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW Artikel 7:658 en 7:611 zijn geen aanvulling op elkaar maar moeten worden gezien als twee zelfstandige artikelen met een verschillend aansprakelijkheidsregime. Werknemers die een ongeval is overkomen dat binnen het toepassingsbereik van artikel 7:658 BW valt, maar waarbij de werkgever geen zorgplicht heeft geschonden, kunnen niet via artikel 7:611 BW alsnog hun schade vergoed krijgen. Artikel 7:611 BW dient niet als vangnet voor gevallen waarbij de schade is geleden in de uitoefening van werkzaamheden maar waarbij artikel 7: HR 17 april 2009, JAR 2009/128 (Rollerskateles) 15 W. Weterings & E. Mulder, Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW. Twee typen zorgplicht en dekking onder de AVB-verzekering, NTBR 2009/10. p

8 BW niets oplevert. 16 Voor een ongeval dat wel werkgerelateerd is maar plaatsvond buiten toepassingsbereik van artikel 7:658 BW, kan artikel 7:611 BW de werknemer wellicht een vangnet bieden. De reden hiervoor is als volgt: indien de gevolgen van de schade niet (afdoende) verzekerd zijn én deze ook niet worden gedekt door het socialezekerheidsstelsel, dan zou de werknemer onevenredig hard geraakt kunnen worden indien de werkgever nooit aansprakelijk zou (kunnen) zijn voor schade opgelopen bij of door een gebeurtenis die buiten het bereik van artikel 7:658 BW valt, maar die wel degelijk werk gerelateerd is. Artikel 7:611 BW zorgt voor compensatie van schade achteraf en 7:658 BW heeft juist een preventieve werking. De verschillen op een rij: 1. Bewijslastverdeling; artikel 7:658 BW heeft een omkering van bewijslast, artikel 7:611BW kent deze niet de bewijslast wordt bepaald door de hoofdregel van artikel 150 Rechtsvordering. 2. Eigen schuld; artikel 7:658 BW kent een zeer beperkt eigen schuld verweer; slechts beroep op opzet en bewuste roekeloosheid is mogelijk, terwijl artikel 7:611BW geen aparte eigen schuld regeling kent. 3. Schadevergoeding; artikel 7:658 BW kent een alles of niets karakter, artikel 7:611 BW geeft ruimte voor vermindering van het schadevergoedingsbedrag. 4. Verzekerbaarheid; schade op grond van artikel 7:658 BW is veelal gedekt volgens de polisvoorwaarden van de AVB-verzekering, art. 7:611 BW vaak niet. Dit wordt verderop in deze scriptie nader besproken. In het volgende hoofdstuk worden een aantal uitspraken besproken om te onderzoeken hoe rechters de aansprakelijkheid toetsen en op welk van de hier besproken artikelen aansprakelijkheid voor ongevallen tijdens bedrijfsuitjes gebaseerd wordt. Verder zullen we zien dat er veel kritiek is vanuit de literatuur op de jurisprudentie. 16 HR 11 november 2011, LJN BR r.o

9 3. RECHTSPRAAK WERKGEVERSAANSPRAKELIJKHEID BIJ BEDRIJFSUITJES 3.1 Inleiding De afgelopen jaren is er in de rechtspraak veel ontwikkeling geweest op het gebied van werkgeversaansprakelijkheid. In dit hoofdstuk zullen een aantal uitspraken worden besproken die betrekking hebben op werkgeversaansprakelijkheid bij bedrijfsuitjes. Daarna zal er een vergelijking worden gemaakt tussen de uitspraken. Ook zullen de uitspraken worden vergelijken met het arrest van de Hoge Raad over de rollerskateles. Tot slot gaan we kijken naar de kritiek op het arrest van de Hoge Raad die vanuit de literatuur geleverd is. 3.2 Rechtspraak Rit met Landrover 17 Feiten In juni 1991 vindt een zogenaamde kick-off meeting plaats, waarbij de werkgever de resultaten over het voorgaande jaar aan het personeel presenteert. Hierna vindt het nietofficieel gedeelte van de bijeenkomst plaats, met verschillende programmaonderdelen. Een daarvan is het rijden met een landrover over de heide. De werknemer kiest voor deelname aan dat programmaonderdeel. Op de plaats waar de werknemer zit, achter in de auto, zijn geen veiligheidsriemen aanwezig. Hij zit op een bank die in de lengterichting van de auto is geplaatst. Tijdens de rit, bij het rijden door een diepe kuil, loopt de werknemer letsel op, hij breekt twee rugwervels. Als gevolg hiervan is hij langdurig arbeidsongeschikt. De werknemer stelt de werkgever aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval. De werkgever bestrijdt aansprakelijk te zijn. De werkgever stelt daarbij dat het om een ongeval gaat dat heeft plaatsgevonden tijdens de (onverplichte) terreinrit gedurende het informele middagprogramma van de personeelsbijeenkomst. Het ongeval vond, volgens de werkgever, niet plaats in de uitoefening van de werkzaamheden van de werknemer. De werkgever stelt verder dat de werknemer uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst niet verplicht was aan de terreinrit mee te doen. Beoordeling Volgens de Rechtbank brengt een redelijke uitleg van art. 7A:1638x (oud) BW (het huidige 7:658 BW) mee dat de werkgevers zorgplicht zich mede uitstrekt "tot door de werkgever georganiseerde (ontspannende) activiteiten, indien, zoals in casu, tussen deze activiteiten en 17 Rb Utrecht 3 september 1997, JAR 2000/13 9

10 de door de werknemer te verrichten werkzaamheden een voldoende nauw verband bestaat. De rechtbank beslist dat de werkgever aansprakelijk is omdat deze niet voldaan heeft aan zijn zorgplicht. De rechtbank oordeelt naar omstandigheden van het geval: - De terreinrit vond plaats aansluitend aan het zakelijke ochtendprogramma en voorafgaande aan de afsluitende zakelijke bijeenkomst de volgende ochtend. - De Rechtbank vindt aannemelijk dat de werknemer zich uit hoofde van zijn (voorbeeld)functie als chef human-resources moeilijk aan deelname aan het evenement kon onttrekken. - De werkgever had op eenvoudige en niet kostbare wijze in elementaire veiligheidsmaatregelen kunnen voorzien. - De Rechtbank acht niet relevant dat de organisatie van het evenement door de werkgever was uitbesteed aan een derde. De werkgever is immers ook aansprakelijk voor de gedragingen van de door hem ingeschakelde hulppersonen (art. 6:76 BW). Adventure Games 18 Feiten Delta Lloyd organiseert buiten werktijd de Delta Lloyd Adventure Games. Het evenement is uitbesteed aan een evenementbedrijf en deelname is geheel vrijwillig. Een van de werknemers liep letsel op tijdens de Games en sprak zijn werkgever aan voor de schade op grond van artikel 7:658 BW. Beoordeling De kantonrechter oordeelde dat het bedrijfsongeval buiten werktijd heeft plaatsgevonden en dat het bedrijfsuitje onverplicht was. Er is niet voldoende verband met de uitoefening van werkzaamheden ex art. 7:658 BW. Het feit dat het uitje bedrijfsdoelstellingen diende maakt dit niet anders. 19 De rechtbank is het met de kantonrechter eens: Niet aannemelijk is dat het niet-meedoen aan het evenement voor werknemer arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. De derde die in opdracht van de werkgever het evenement heeft georganiseerd kan niet worden aangemerkt als een hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW nu deze niet is ingeschakeld bij de uitvoering van een verbintenis op grond van de arbeidsovereenkomst. Het feit dat de werkgever heeft meegedeeld dat het sportevenement absoluut veilig zou zijn, brengt evenmin aansprakelijkheid met zich mee, nu de mededeling niet kan worden beschouwd als een 18 Rechtbank Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, Rechtbank Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172, r.o. 7 10

11 garantie of toezegging die tot aansprakelijkheid van de werkgever leidt. Ballonvaart 20 Feiten In 1996 organiseert accountantskantoor KPMG een bedrijfsuitje en trakteert de werknemers op een ballonvaart waarvoor zij Wiegers Ballonvaarten BV inschakelt. Tijdens de landing botst de ballon op een kantoorgebouw waarbij een vrouwelijke werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt raakt. De vrouw eist van haar werkgever een schadevergoeding van ruim 2 miljoen euro. Ze baseert haar vordering op artikel 7:658 BW en 7:611 BW. Beoordeling De rechtbank beantwoordt eerst de vraag of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden; de werkgever is niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW omdat hij geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en geen bevoegdheid had ten aanzien van het uitje instructies te geven aan de werknemer. De werkgever is vervolgens wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. De rechtbank neemt daarvoor de volgende feiten mee in de beoordeling: - Het ongeval vond namelijk plaats tijdens een kantooruitje, waaraan werknemers in de regel worden geacht deel te nemen. - De werkgever heeft gekozen voor een ballonvaart met alle risico's van dien, terwijl de inhoud van het uitje geheim was voor de werknemers. - De werkgever was kennelijk verzekerd. - De werkgever heeft de werknemer in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan deze zich moeilijk kon onttrekken. Ivoorkust 21 Feiten Het ging hier om een werkgever die een uitje naar het strand had georganiseerd. Eén van de werknemers stond in de zee te praten met een andere collega toen er een krachtige golf ervoor zorgde dat de werknemer ten val kwam, hij liep hierdoor letsel op aan zijn nek (whiplash). De werknemer stelt de werkgever aansprakelijk voor de schade. 20 Rb Amsterdam 18 januari 2003 en 7 april 2004, JAR 2004, Hof Den Bosch 22 juni 2004, JAR 2004,

12 Beoordeling Het Hof oordeelt allereerst dat deelname aan het uitje valt onder uitvoering van werkzaamheden uit artikel 7:568 BW. Het uitje maakte immers deel uit van het programma van die week en was niet vrijblijvend, vooral niet voor de werknemer in kwestie die gelet op zijn functie het goede voorbeeld diende te geven. 22 Vervolgens acht het Hof de werkgever niet aansprakelijk op grond van 7:658 BW omdat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De werkgever werd ook niet aansprakelijk geacht op grond van artikel 7:611 BW omdat het ongeval het gevolg was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvan de gevolgen niet voor rekening en risico van de werkgever behoeft te komen. De werkgever heeft bovendien door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers de nodige zorgvuldigheid betracht, aldus het Hof. 23 Zeephellingbaan 24 Feiten De werkgever heeft een sportdag georganiseerd op zaterdag waar vrijwillig aan deelgenomen mocht worden. Tijdens de sportdag werd er op de buik gegleden op een zeephellingbaan, waarop de deelnemers met het hoofd oranje pionnen moesten omstoten. Bij een management trainee ging het mis en hij raakte arbeidsongeschikt. Hij stelt de werkgever aansprakelijk voor de geleden schade, mede omdat volgens hem de zeephellingbaan van een primitieve constructie was. Beoordeling In hoger beroep beantwoordt het hof de vraag of de management trainee een beroep toekomt op art. 7:658 BW en de werkgever aansprakelijk is. - Het Hof overweegt daartoe in de eerste plaats dat de zorgplicht van art. 7:658 BW nauw verbonden is met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en de bevoegdheid van de werkgever aanwijzingen te geven aan de werknemer over de wijze van uitoefening van de werkzaamheden. Deze zeggenschap en bevoegdheid zouden in het onderhavige geval ontbreken. - Daarnaast overweegt het hof dat de sportdag een facultatief karakter had. De sportdag vond 22 Hof Den Bosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237. Overweging Hof Den Bosch 22 juni 2004, JAR 2004, 237. Overweging Hof Den Bosch 6 juli 2004, JAR 2004, 187, LJN AR

13 plaats buiten de normale werktijd (zaterdag), was buiten het kantoor om georganiseerd, was niet verplicht en was door een groot aantal werknemers ook niet bezocht. Van een schending van een zorgplicht ex art. 7:658 BW kan volgens het hof in dat geval geen sprake zijn. - Het feit dat de managementtrainee zich verplicht voelde om aan de sportdag deel te nemen - volgens hem waren vrijwel alle vestigingsmanagers en trainees op de sportdag aanwezig en was hij tevens als coach ingedeeld - maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. Vervolgens gaat het hof in op de vraag of de werkgever op grond van de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) aansprakelijk is jegens de management trainee. Het hof stelt voorop dat van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW slechts in bijzondere omstandigheden sprake kan zijn. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is volgens het hof in het onderhavige geval geen sprake. - Het acht daarbij onder meer van belang dat de werkgever een professioneel evenementenbureau had ingeschakeld. Hoewel het hof het begrijpelijk acht dat de management trainee zich mede uit hoofde van zijn functie (moreel) verplicht voelde tot deelname aan de sportdag, is dit enkele feit volgens het hof niet voldoende om te komen tot aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Rollerskateles 25 Feiten De werkgever organiseert ongeveer eenmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld en zijn geheel onverplicht. Zij dienden hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, wisten niet om welke activiteit het zou gaan, dat was een verrassing. Tegen deze achtergrond is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door werkgever (gedeeltelijk) uitbesteed. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates. Voor deze workshop werd gebruikgemaakt van diensten van twee professionele rollerskaters. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van werkgever. Nog voordat de lessen waren begonnen is werknemer al na enkele meters op de rollerskates ten val gekomen, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld, maar er heeft zich een 25 HR 17 april 2009, JAR 2009/

14 posttraumatische dystrofie ontwikkeld. Zij stelt haar werkgever aansprakelijk voor de schade primair op grond van 7:658 BW en secundair op grond van 7:611 BW. Beoordeling Het Hof oordeelt dat de vordering niet toegewezen kan worden op grond van art. 7:658 BW omdat: -géén sprake zou zijn van een ongeval dat zich voordeed 'in de uitoefening van de werkzaamheden' omdat er onvoldoende nauwe band bestaat tussen de door de werkneemster te verrichten werkzaamheden en het rollerskaten op de vrijdagmiddag. - deelname aan de workshop vrijwillig was. 26 Het Hof oordeelt dat de werkgever wel schadeplichtig is o.g.v. art. 7:611 BW 27, omdat: - de workshop wel aan het werk was gerelateerd (personeelsactiviteit in de hal van het kantoor) - de werkgever de activiteit mede had georganiseerd. - de activiteit risicovol is. - de werkgever haar werknemers onvoldoende heeft beschermd tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop (tekortschieten hierin door organiserend bedrijf komt voor rekening werkgever, 6:76 BW). - de werkgever onvoldoende heeft gedaan om dekking te bieden tegen door haar werknemers op te lopen schade (niet gewaarschuwd dat door skate-bedrijf geen aansprakelijkheidsverzekering voor hen was afgesloten). De Hoge Raad sluit zich aan bij het oordeel van het Hof 28 : Allereerst overweegt de Hoge Raad dat het skateongeval niet kan uitmonden in aansprakelijkheid van de werkgever op grond van 7:658 omdat geen sprake was van een ongeval dat plaatsvond tijdens uitvoering van werkzaamheden. 29 Vervolgens formuleert de Hoge Raad een algemene regel voor goed werkgeverschap in het kader van bedrijfsuitjes: Een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers is verbonden, is op grond van goed werkgeverschap gehouden de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten ter voorkoming van schade hierbij gelden dan geen bijzondere 26 Hof Amsterdam 30 oktober 2007, LJN BB8557, r.o Hof Amsterdam 30 oktober 2007, LJN BB8557, r.o. 4.8 en HR 17 april 2009, LJN BH1996, r.o HR 17 april 2009, LJN BH1996, r.o

15 regels omtrent bewijslastverdeling en eigen schuld van de werknemer. 30 Speedboottocht 31 Feiten Jaarlijks wordt voor Randstad Techniek een landelijke personeelsdag georganiseerd. Deze dag bevat (vrijwel) altijd een - tot de dag zelf geheimgehouden - actief en competitief onderdeel. Een dergelijke dag vond ook plaats op zaterdag 27 september 2008 te Kerkdriel en had dat jaar de naam Powerdag gekregen. Het actieve deel van de Powerdag, waaraan ongeveer tachtig van de tachtig à negentig uitgenodigde werknemers van Randstad Techniek deelnamen, bestond onder meer uit het varen over de rivier de Maas met een zogenaamde RIB-boot (RigidInflatableBoat; hierna ook: speedboot). De deelnemers werden daarmee naar een andere (aanleg)plaats vervoerd. Deze speedboottocht was uitbesteed aan een Evenementen Organisatie die twee RIB-boten tot haar beschikking had. De RIB-boot waarop de verzoeker in deze rechtszaak zich bevond werd bestuurd door de eigenaar. Voorafgaand aan de speedboottocht heeft de eigenaar de deelnemers een instructie gegeven en aan ieder van hen een zwemvest en een skibril (als veiligheidsbril) uitgereikt. De eigenaar heeft zwangere vrouwen en mensen met rugklachten aangeraden niet mee te gaan. De speedboot bevatte tien zitplaatsen die alle van een rugsteun en aan de voorzijde van een handgreep/beugel waren voorzien. De zitplaatsen waren achterelkaar geplaatst in twee rijen van vijf. Tijdens de speedboottocht werd de eerste tien minuten rustig gevaren en daarna sneller. Er werden bewust golven van andere boten opgezocht om daarover heen te springen, er werden draaien van 180 graden gemaakt en de twee RIB-boten voeren zijdelings langs elkaar of kruisten naar elkaar toe om elkaars boeg- of hekgolven te kunnen raken. De boot waarop verzoeker zich bevond is op enig moment met een grote klap in/tegen een golf (tot stilstand) gekomen na over een andere golf te zijn gesprongen waarbij eigenaar Sevan verrast werd door de aanwezigheid van nog een - hoge - golf. Meerdere opvarenden zijn daarbij van hun plek gevallen dan wel zijn tegen elkaar of tegen de rugleuningen voor of achter hen gebotst. De verzoeker heeft met haar linkerschouder een stang van de boot geraakt en is met haar hoofd tegen een collega gebotst die schuin voor of naast haar zat. Zij is enige seconden buiten bewustzijn geraakt. Na het ongeval is een aantal werknemers met een ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. 30 HR 17 april 2007, LJN BH1996, r.o Rb Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855, JAR 2012/

16 Beoordeling De kantonrechter constateert eerst dat de omvang van de zorgplicht samen hangt met de zeggenschap die de werkgever heeft ten aanzien van de werkplek en de mogelijkheid tot het treffen van maatregelen aangaande de uitoefening van de werkzaamheden aldaar en het geven van aanwijzingen om te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. De Rechtbank neemt de volgende punten mee in haar beoordeling: - Randstad heeft aangedrongen op deelname en het is aannemelijk dat deelname door de werknemers in ieder geval als een sociale verplichting zal zijn ervaren, althans vanuit de werkgever als zeer wenselijk werd gezien. Vanaf eind juli 2008 verschenen diverse berichten op RandstadNet waarin deelname impliciet lijkt te worden aangenomen. Dat de individuele werknemers zich moesten opgeven voor de personeelsdag blijkt nergens. Ook de uitnodigingsbrief van Randstad van 22 september 2008 aan haar werknemers maakt geen melding van opgave. Blijkens de tekst werden de werknemers verwacht in Kerkdriel en was hun bijdrage onmisbaar. Vrijwel alle uitgenodigde werknemers zijn ook op de personeelsdag verschenen Er bestond een voldoende nauwe band tussen de door Randstad georganiseerde boottocht en de door werknemer te verrichten werkzaamheden, onder andere omdat de jaarlijkse personeelsdag het versterken van de onderlinge band en de teamspirit tussen de werknemers ten doel had en daarmee het bedrijfsbelang diende Randstad heeft bewust gekozen voor de speedboottocht. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat het nadien niet meer mogelijk was nadere aanwijzingen te geven aan het evenementenbedrijf ten aanzien van de uitvoering van de activiteiten in verband met de veiligheid van de werknemers De getroffen veiligheidsvoorzieningen waren onvoldoende om de werknemers afdoende te beschermen tegen het letsel zoals zij dat heeft opgelopen. De kantonrechter is van oordeel dat Randstad had moeten afzien van het (doen) organiseren van de speedboottocht òf er op had moeten toezien dat dit niet op zodanige wijze gestalte zou krijgen als thans het geval was. 35 De kantonrechter acht de werkgever aansprakelijk omdat deze zijn zorgplicht ex 7:658 BW heeft geschonden Rb Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855, JAR 2012/305, r.o Rb Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855, JAR 2012/305, r.o Rb Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855, JAR 2012/305, r.o Rb Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855, JAR 2012/305, r.o Rb Utrecht 23 augustus 2012, LJN BY1855, JAR 2012/305, r.o

17 3.3 Beoordeling naar omstandigheden van het geval Uit de voorgaande uitspraken blijkt dat rechters oordelen naar de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling of er sprake is van een schending van de zorgplicht van de werkgever, zowel onder 7:658 BW als onder 7:611 BW worden er een aantal criteria aangehouden als richtlijn. Hierna volgt een vergelijking tussen de criteria gebruikt in de bovengenoemde uitspraken met uitzondering van het Rollerskateles-arrest, deze wordt in een volgend paragraaf nader besproken. Vrijwillige deelname Rit met de Landrover: De Rechtbank vindt aannemelijk dat de werknemer zich uit hoofde van zijn (voorbeeld)functie als chef human-resources moeilijk aan deelname aan het evenement kon onttrekken. Adventure Games: Niet aannemelijk is dat het niet-meedoen aan het evenement voor de werknemer arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. Ballonvaart: Het ongeval vond plaats tijdens een kantooruitje waar werknemers in de regel worden geacht deel te nemen. Ivoorkust: Het uitje maakte deel uit van het programma en was niet vrijblijvend, vooral niet voor de werknemer in kwestie die gelet op zijn functie het goed voorbeeld diende te geven. Zeephellingbaan: Deelname was geheel vrijwillig, was ook door een groot aantal werknemers niet bezocht en was buiten het kantoor om georganiseerd. Van een schending van art 7:658 kan volgens het hof dan ook geen sprake zijn. Het feit dat de managementtrainee zich verplicht voelde om aan de sportdag mee te doen maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. Speedboottocht: De rechter neemt in zijn beoordeling mee dat de werkgever deelname van de werknemers zeer wenselijk achtte en dat door de werknemers het deelnemen ook als een sociale verplichting zal zijn ervaren. Verder was het niet mogelijk voor de werknemers om zich op te geven, deelname werd verondersteld. In de bovenstaande uitspraken is verschillend geoordeeld met betrekking tot vrijwillig deelname aan het uitje. Zo werd in de Landrover uitspraak geoordeeld dat het feit dat het uitje vrijwillig was er niet aan in de weg stond dat de werkgever aansprakelijk is op grond van 7:658; de werknemer kan zich moreel toch verplicht voelen om deel te nemen aan het uitje In het geval van de ballonvaart woog mee dat de deelnemers geacht werden deel te nemen. In de uitspraak van Zeephellingbaan en de uitspraak van Adventure Games hechtte de rechter 17

18 echter veel waarde aan het feit dat het uitje optioneel was en in zeephellingsbaan werd de morele verplichting niet aangenomen. Naar mijn mening is het aannemelijk dat de werknemer in de zeephellingbaan uitspraak zich net zo moreel verplicht voelde als de werknemers in het geval van de Landrover rit, met name omdat in het geval van de zeephellingbaan het ging om een managementtrainee; iemand die eerder zijn best zal doen om zich te bewijzen gelet op zijn functie. Het hof Den Bosch kon wel begrijpen dat de werknemer zich moreel verplicht voelde maar vond dit enkele feit niet voldoende om tot aansprakelijkheid te komen terwijl Rechtbank Utrecht een morele verplichting (naar mijn mening terecht) wel had aangenomen. Organisatie van het uitje en zeggenschap over de veiligheid Rit met de Landrover: De organisatie was uitbesteed aan een derde, echter acht de Rechtbank dit feit niet relevant; de werkgever is immers ook aansprakelijk voor de gedragingen van de door hem ingeschakelde hulppersonen. De werkgever had op eenvoudige en niet kostbare wijze in elementaire veiligheidsmaatregelen kunnen voorzien Adventure Games: De derde die in de opdracht van de werkgever het evenement heeft georganiseerd kan niet worden aangemerkt als een hulppersoon in de zin van art 6:76 BW nu deze niet is ingeschakeld bij de uitvoering van een verbintenis op grond van de arbeidsovereenkomst. Speedboottocht: De feitelijke organisatie is overgelaten aan een evenementenbureau die weer een deel van de organisatie heeft overgelaten aan een ander evenementenbureau. Randstad heeft bewust gekozen voor de speedboottocht. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat het nadien niet meer mogelijk was nadere aanwijzingen te geven aan het evenementenbedrijf ten aanzien van de uitvoering van de activiteiten in verband met de veiligheid van de werknemers. Zeephellingbaan: De zeggenschap en bevoegdheid zouden in het onderhavige geval ontbreken, het uitje is uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau. Ballonvaart: Niet aansprakelijk op grond van 7:658 BW omdat de werkgever geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en geen bevoegdheid had ten aanzien van het uitje instructies te geven aan werknemers. In de Zeephellingbaan uitspraak oordeelt de rechter dat er geen sprake is van een zorgplicht ex 7:658 BW omdat de werkgever geen bevoegdheid had om aanwijzingen en instructies te geven en het evenement had uitbesteed aan een professioneel evenementenbureau. In de 18

19 Ballonvaart uitspraak werd hetzelfde geoordeeld. Hier werd de werkgever wel aansprakelijk geacht op grond van 7:611 BW omdat de werkgever de werknemer in een situatie had gebracht die gevaarlijk was en waaraan de werknemer zich niet kon onttrekken. In Adventure Games werd het evenementenbureau niet gezien als hulppersoon van de werkgever ex 6:76 BW. In de uitspraak van Landrover rit werd anders geoordeeld; het uitbesteden aan een professionele partij betekent niet dat de werkgever daardoor niet aansprakelijk is wegens schenden van zijn zorgplicht. Hij is immers ook aansprakelijk voor door hem ingeschakelde hulppersonen. Van de werkgever wordt verwacht dat hij er alles aan doet wat redelijkerwijs mogelijk is om de veiligheid van zijn werknemers zoveel mogelijk te kunnen garanderen. Dit kan ook inhouden dat de werkgever moet afzien van een uitje. Doel van het uitje Adventure Games: Er is niet voldoende verband met de uitoefening van werkzaamheden ex art. 7:658 BW. Het feit dat het uitje bedrijfsdoelstellingen diende maakt dit niet anders Speedboottocht: Er bestond een voldoende nauwe band tussen de door Randstad georganiseerde boottocht en de door werknemer te verrichten werkzaamheden onder andere omdat de jaarlijkse personeelsdag het versterken van de onderlinge band en de teamspirit tussen de werknemers ten doel had en daarmee het bedrijfsbelang diende. In deze twee arresten wordt tegenstrijdig geoordeeld. Terwijl in het Adventure games arrest de bedrijfsdoelstellingen die het uitje had geen verschil konden maken werd in de speedboottocht uitspraak de bedrijfsdoelstellingen juist gezien als reden om voldoende nauw verband aan te tonen. Soort activiteit Ballonvaart: De werkgever heeft de werknemer in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan deze zich moeilijk kon onttrekken. Speedboottocht: De kantonrechter is van oordeel dat Randstad had moeten afzien van het (doen) organiseren van de speedboottocht of er op had moeten toezien dat dit niet op zodanige wijze gestalte zou krijgen als thans het geval was. Ivoorkust: Het ongeval van het gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, waarvan de gevolgen niet voor rekening en risico van de werkgever behoeft te komen. Een dagje naar het strand is in beginsel geen risicovolle activiteit. 19

20 Hoe risicovoller een activiteit hoe eerder de werkgever aansprakelijk is. Een dagje naar het strand is in beginsel veel minder risicovol dan een ballonvaart of een speedboottocht. Een uitzondering hierop is de zeephellingbaan uitspraak. Naar mijn mening was hier ook sprake van een risicovolle activiteit. Echter heeft de rechter dat niet meegenomen in de beoordeling. Verzekering Ballonvaart: Het feit dat de werkgever kennelijk was verzekerd telt mee om aansprakelijkheid aan te nemen op grond van 7:611 BW. Ivoorkust: De werkgever heeft bovendien door het afsluiten van een ongevallenverzekering voor haar werknemers de nodige zorgvuldigheid betracht, aldus het Hof. De rechter onderzoekt ook of er een verzekering was afgesloten voor de risico s. Als er een verzekering is afgesloten kan dat in het voordeel werken van de werkgever; hij heeft aan zijn zorgplicht voldaan. Echter in de ballonvaart uitspraak werkte het feit dat de werkgever een verzekering had afgesloten in zijn nadeel. 3.4 Vergelijking met HR Rollerskateles De Hoge Raad heeft in het Rollerskateles arrest uiteengezet hoe ongevallen tijdens bedrijfsuitjes beoordeeld moeten worden. Interessant is om na te gaan of de bovengenoemde arresten in lijn liggen met het Rollerskateles arrest. Het belangrijkste punt is dat de Hoge Raad heeft gesteld dat het ongeval tijdens het bedrijfsuitje zich niet voordoet in de uitoefening van de werkzaamheden omdat er onvoldoende nauw verband bestaat tussen de door de werknemer te verrichten werkzaamheden en het rollerskaten op de vrijdagmiddag. Daarmee kan aansprakelijkheid op grond van 7:658 BW niet aan de orde zijn. Dit haalt in ieder geval de Landrover uitspraak onderuit. Daar was aansprakelijkheid namelijk aangenomen op grond van 7:658 BW. Het hof heeft uitgemaakt dat de werkgever aansprakelijk is voor fouten van hulppersonen, de Hoge Raad heeft dat in stand gelaten. Dat betekent dat er zowel de Adventure Games uitspraak alsook de zeephellingbaan uitspraak op dit punt onderuit worden gehaald. De werkgever is aansprakelijk voor de door hem ingeschakelde evenementenbedrijven (6:76 BW), dat het een professioneel bedrijf is neemt niet weg dat de werkgever ontsnapt aan aansprakelijkheid. 20

21 De Hoge Raad benadrukt dat een werkgever die voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers is verbonden, is op grond van goed werkgeverschap gehouden de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten ter voorkoming van schade. In de uitspraken Ballonvaart, Ivoorkust en speedboottocht wordt ook gekeken naar de bijzondere risico s die aan de uitjes zijn verbonden. In de uitspraken van de Landrover en Speedboottocht hebben de rechters ook de mogelijkheden van het treffen van veiligheidsmaatregelen meegewogen in de beoordeling. In het geval van de Zeephellingbaan heeft de rechter in het licht van HR Rollerskate naar mijn mening te snel aangenomen dat er geen zeggenschap was en er geen instructies gegeven konden worden. Het is een risicovolle activiteit en de werkgever had er alles wat redelijkerwijs mogelijk is aan moeten doen om schade te voorkomen en de te verlangen zorg te betrachten. Dit zou ook kunnen zijn gelegen in het niet laten plaatsvinden van zo een risicovolle activiteit. De Hoge Raad is helaas niet verder ingegaan op de verzekeringsplicht die het hof wel meegenomen had in haar beoordeling om tot aansprakelijkheid ex 7:611 BW te komen. De rechter heeft in de Speedboottocht uitspraak de lijn van de Hoge Raad niet gevolgd 37, in de speedboottocht uitspraak werd aansprakelijkheid namelijk aangenomen op grond van 7:658 BW. In een eventueel hoger beroep procedure verwacht ik niet dat deze uitspraak stand houdt. Aansprakelijkheid op grond van art 7:658 BW zal moeten worden afgewezen omdat er geen voldoende nauw verband bestaat tussen de werkzaamheden van de werknemer en de speedboottocht. Aansprakelijkheid op basis van artikel 7:611 BW zal gelet op het oordeel van de Hoge Raad waarschijnlijk wel worden aangenomen, daarvoor kan worden aangevoerd dat de activiteit werkgerelateerd was en dat de activiteit risicovol was. Verder is er niet gesteld of gebleken dat het niet mogelijk was nadere aanwijzingen te geven aan het evenementenbedrijf ten aanzien van de uitvoering van de activiteiten in verband met de veiligheid. De kantonrechter heeft in deze uitspraak ook zelf al gesteld (onder verwijzing naar HR Rollerskateles) dat ook indien toepasselijkheid van artikel 7:658 BW in de onderhavige zaak niet aan de orde zou zijn, de onder 4.7., 4.9. en 4.10 vermelde omstandigheden zouden leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht op grond van aansprakelijkheid van 37 Zoals uiteengezet in HR 17 april 2009 JAR 2009/128 en herhaald in HR 11 november 2011, LJN BR5215, r.o

22 Randstad ex artikel 7:611 BW Kritiek op HR Rollerskateles vanuit de literatuur De uitspraak van HR Rollerskateles heeft veel kritiek gekregen. Het is het eerste arrest waarin de Hoge Raad zich uitlaat over werkgeversaansprakelijkheid bij een ongeval tijdens een bedrijfsuitje. Helaas heeft de Hoge Raad zich niet inhoudelijk uitgelaten over de aansprakelijkheidsgrondslag van art 7:658 BW maar het oordeel van het Hof overgenomen. 39 De Hoge Raad ging alleen in op waar in cassatie over werd geklaagd namelijk dat de werkgever zijn verplichting zich te gedragen als een goed werkgever als bedoeld in 7:611 BW niet heeft geschonden. 40 Klaassen stelt dat als de Hoge Raad 7:658 BW in dit geval een meer aangewezen grondslag zou vinden, deze hier dan waarschijnlijk hierop wel zou hebben gereageerd. 41 Zelf geeft zij de voorkeur aan art. 7:658 BW als aansprakelijkheidsgrondslag voor ongevallen tijdens bedrijfsuitjes. Zij vindt dat er aansluiting moet worden gezocht bij artikel 6:170 BW om het begrip functioneel verband oftewel in de uitvoering van zijn werkzaamheden te definiëren en dat het begrip niet enger uitgelegd hoeft te worden. Spier is het op dit punt met haar eens, zou het begrip enger worden uitgelegd dan zouden er onnodige spanningen worden veroorzaakt in het recht. Spier vindt dan ook dat er sprake is van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van werkzaamheden in het Rollerskateles arrest. Ook al vond de activiteit plaats buiten werktijd en waren de werknemers niet verplicht eraan deel te nemen. De reden hiervoor is dat er een zekere sociale druk bestaat om mee te doen met de activiteit. 42 Verder vindt hij het verdedigbaar dat de enkele omstandigheid dat het ongeval op de werkvloer plaatsvond al voldoende is voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW. 43 Ook het feit dat de werkgever het nagelaten heeft om maatregelen te treffen om de gevaren te voorkomen is een reden om aansprakelijkheid uit hoofde van 7:658 BW aan te nemen. 44 Spier stelt een algemene vuistregel voor: aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden aangenomen in al die gevallen waarin de werkgever voor de werknemers activiteiten ontplooit, organiseert, doet organiseren of goedkeurt en (in overwegende mate) betaalt die voldoende gevaarlijk zijn. 45 Van den Steenhoven is het met Spier eens en is ook van mening 38 Zoals uiteengezet in HR 17 april 2009 JAR 2009/128 en herhaald in HR 11 november 2011, LJN BR5215, r.o HR 17 april 2009, LJN BH1996, r.o HR 17 april 2009, LJN BH1996, r.o C.J.M. Klaassen, De aansprakelijkheid van werkgevers voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten, AV&S 2009, HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier HR 17 april 2009, LJN BH1996, conclusie A-G Spier

23 dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van 7:658 BW is voldaan. Zij gaat verder in op het uitoefenen van zeggenschap: de werkgever kan zich niet disculperen van aansprakelijkheid omdat er een derde is ingeschakeld voor het uitvoeren van de activiteiten, het ontbreken van zeggenschap is dan namelijk een keuze die de werkgever had gemaakt door de organisatie uit handen te geven. 46 Hartlief stelt dat de Hoge Raad heeft gekozen voor artikel 7:611 BW als het gaat om aansprakelijkheid bij ongevallen tijdens een bedrijfsuitje. Dit leidt hij af uit het feit dat de Hoge Raad veel nadruk geeft aan het verschil in regime tussen art 7:658 BW en 7:611 BW met betrekking tot bewijslastverdeling en eigen schuld. 47 Zelf pleit hij voor de toepassing van 7:658 BW indien het gaat om bedrijfsuitjes (al hoewel veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval). Hij noemt daarbij de volgende omstandigheden: de activiteiten worden veelal als werk ervaren ook al is het niet verplicht, het is veelal de werkgever die de gelegenheid schept voor de activiteiten, de werkgever heeft invloed op en zeggenschap over de activiteiten en de werkgever heeft belang bij het plaatsvinden van de activiteit. 48 Van Orsouw is het hiermee eens. Toepassing van artikel 7:611 BW dient naar zijn mening grote terughoudendheid. Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan zich alleen in bijzondere gevallen voordoen. Een andere opvatting zou het systeem van 7:658 BW (kunnen) doorkruisen: art 7:658 BW vereist een tekortkoming van de werkgever in de zorgplicht, het risico bestaat dat art 7:611 BW wordt aangegrepen voor aansprakelijkheid van de werkgever zonder dat er sprake is van een tekortkoming. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede. 49 Ook Lavrijssen is van mening dat de Hoge Raad in het rollerskateles arrest aansprakelijkheid op grond van 7:658 BW had moeten aannemen vanwege speciale regels met betrekking tot bewijslastverdeling en eigen schuld. De schade die een werknemer lijdt tijdens een bedrijfsuitje behoort volgens Lavrijssen tot het ondernemersrisico van de werkgever omdat deze het uitje organiseert of laat organiseren en daarmee impliciet risico aanvaarden. Of deelname vrijwillig is of verplicht is niet van belang; het doel van zo een uitje is in belang van het bedrijf. 50 Zelf ben ik het eens met de Hoge Raad. Er is in de meeste gevallen geen voldoende nauw verband aan te tonen tussen de werkzaamheden en de activiteiten tijdens bedrijfsuitjes. Verder dient het juist de rechtszekerheid als nu de lijn van de Hoge Raad wordt gevolgd. Er is 46 M. van den Steenhoven, Jurisprudentie, Tijdschrift voor vergoeding personenschade, TVP 2009, nummer T. Hartelief, Dansen op Rollerskates: werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten, AA 2009, p T. Hartelief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art 7:658 en 7:611 BW, RM Themis E.M. van Orsouw, Werkgeversaansprakelijkheid bij personeelsfeesten en andere bedrijfsuitjes, PIV Bulletin, jaargang 8, januari N. Lavrijssen, Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade tijdens bedrijfsuitje, Bb 2009, 28 23