Het verstrekken van referenties na einde dienstverband; goed ex-werkgeverschap vereist?

Transcriptie

1 Laura Gringhuis Advocaat Het verstrekken van referenties na einde dienstverband; goed ex-werkgeverschap vereist? Belastingrecht 28 september 2018 Het opgeven van oud-werkgevers als referent en het verstrekken van referenties als exwerkgever, wordt niet altijd gezien als iets dat veel aandacht nodig heeft. In de meeste gevallen gunnen oud-werkgevers hun ex-werknemer een nieuwe werkplek en ook in het geval dat de verhoudingen niet meer goed zijn, zijn partijen al lang blij dat ze van elkaar af zijn. Het geven van een referentie wordt veelal gezien als formaliteit; een standaard riedel over het harde werken en collegialiteit wordt op schrift gezet ofwel telefonisch doorgegeven. In sommige gevallen is het echter van belang om stil te staan bij de informatie die wordt doorgegeven én de informatie die niet aan de nieuwe werkgever wordt doorgegeven. Naar aanleiding van een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, ga ik in deze Legal Update in op het geven van referenties door ex-werkgevers en de mogelijke aansprakelijkheid die hieruit kan voortvloeien. Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Het feitencomplex van deze zaak is als volgt. Kort nadat de werknemer in dienst was gekomen als docent bij werkgever, een onderwijsinstelling, is er door een ouder navraag gedaan over de achtergrond van de desbetreffende werknemer. De ouder had vernomen dat de werknemer werkzaam is geweest bij een andere school en hier na korte tijd is ontslagen. Naar aanleiding van dit bericht, heeft de werkgever navraag gedaan bij de werknemer en de andere school. De desbetreffende andere school stond niet op het cv van de werknemer. De werkgever had informatie gekregen over de aanleiding van het ontslag van de werknemer. Het ontslag zou te maken hebben gehad met het gedrag richting vrouwelijke docenten en leerlingen. Men zou zich niet veilig voelen en het gedrag van de werknemer zou als intimiderend worden ervaren. Daarnaast kon de werknemer geen verklaring omtrent gedrag (VOG) aan de vorige school overleggen. Nadat het dienstverband tussen de werknemer en de werkgever is beëindigd, heeft de werknemer bij een andere school gesolliciteerd en de (inmiddels) ex-werkgever opgegeven als referent. Op het moment de ex-werkgever werd gevraagd om een referentie, zijn door een P&O medewerkgever bovengenoemde punten

2 aangeleverd, inclusief de informatie dat werknemer bij de ex-werkgever weg moest en dat de werknemer bij een eerdere school is ontslagen. De werknemer stelt dat de ex-werkgever onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en vordert een bedrag van ,- aan materiële en immateriële schade. Het hof heeft zich in deze zaak gebogen over de vraag of de onderwijsinstelling als ex-werkgever aansprakelijk is voor schade als het gestelde gevolg van de verschafte referentie over de ex-werknemer. Uit de overwegingen van het hof kunnen de volgende uitgangspunten worden opgemaakt: 1. Indien tussen de ex-werknemer en ex-werkgever geen afspraken zijn gemaakt over wie de referentie dient te verstrekken, staat het de ex-werkgever in principe vrij om de referentie door een ander dan een leidinggevende van de ex-werknemer te laten verstrekken;[1] 2. Als uitgangspunt heeft te gelden dat wanneer een sollicitant in een sollicitatieprocedure zijn ex-werkgever aanwijst als referent, hij daarmee toestemming geeft (in de zin van artikel 6 lid 1 sub 1 AVG) voor het afgeven van gegevens over zijn persoon en zijn functioneren;[2] 3. Bij het verstrekken van een referentie geldt als uitgangspunt dat zoveel mogelijk relevante informatie, ofwel informatie die van belang is voor het functioneren van de sollicitant, aan de potentiële werkgever mag en zelfs moet worden verstrekt;[3] De informatie die door de ex-werkgever wordt verstrekt, kan zowel positief als negatief voor de ex-werknemer uitpakken. Op het moment een ex-werknemer wil uitsluiten dat bepaalde informatie aan de potentiële werkgever wordt verstrekt, dient de ex-werknemer dit expliciet bij de referent aan te geven. Het hof verwijst naar artikel 7:656 lid 3 BW, waarin is opgenomen dat bepaalde gegevens alleen op verzoek van de werknemer in het getuigschrift mogen worden genoemd. Het is aan de referent om de afweging te maken of hij dan nog bereid is om de referentie te geven. Dit brengt een spanningsveld met zich mee, aangezien de referent op grond van artikel 7:656 lid 5 BW ook gehouden is om een correct beeld te schetsen van de ex-werknemer. In dit artikel staat dat een ex-werkgever ten opzichte van de werknemer en ten opzichte van derden aansprakelijk is voor de schade die is veroorzaakt door, onder andere, het door opzet of schuld opnemen van onjuiste mededelingen in het getuigschrift. Dit betekent dat het niet-verstrekken van belangrijke informatie ook onrechtmatig kan zijn. De informatie die de ex-werkgever in sommige gevallen dient te verstrekken, kan dus ook tot gevolg hebben dat de potentiële werkgever besluit om de exwerknemer niet aan te nemen. Of er sprake is van relevante informatie, is volgens het hof afhankelijk van de volgende zaken:[4]

3 De inhoud van de gestelde vragen door de potentiële werkgever; De ernst van bepaalde gedragingen van de ex-werknemer; De aard van de functie; De betrokken belangen van derden; Het tijdsverloop nadat zich bepaalde negatieve gebeurtenissen hebben voorgedaan en de eventuele getoonde verbetering. Aan de overweging van het hof dat door het opnemen van een ex-werkgever als referent, een ex-werknemer toestemming geeft om informatie door te geven, wordt in de literatuur een nuance gegeven. Een werkgever zou ook als de ex-werknemer toestemming geeft terughoudendheid moeten zijn bij het geven van informatie. De reden hiervoor is dat de toestemming van een ex-werknemer zou zien op de verwachting dat een positief beeld over de ex-werknemer wordt gegeven.[5] Ik denk dat een dergelijke verwachting van een exwerknemer niet in elke situatie gerechtvaardigd is, zodat een ex-werknemer zich hier niet altijd achter zou kunnen verschuilen. De informatie die de referent doorgeeft, kan informatie zijn die door de referent zelf is waargenomen, maar ook door personen die bij de referent werkzaam zijn of informatie die is verkregen door een derde, bijvoorbeeld een vorige werkgever. Indien het gaat om informatie die van een vorige werkgever is ontvangen en de referent over de juistheid hiervan gerede twijfel heeft, is de referent gehouden om de potentiële werkgever te verwijzen naar de ex-werknemer of expliciet aan de potentiële werkgever aan te geven dat er twijfels zijn over de juistheid van deze informatie. Indien de referent geen reden had om te twijfelen aan de juistheid van de informatie, handelt de referent niet onzorgvuldig indien de informatie wordt doorgegeven. Dit geldt zelfs in het geval de verstrekte informatie achteraf onjuist blijkt te zijn. Alleen in het geval de referent wist of behoorde te weten dat de informatie onjuist was, kan er sprake zijn van onzorgvuldig handelen van de referent. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde punten kwam het hof in deze zaak tot de conclusie dat de referent niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Hierbij was van belang dat de punten die door de referent waren doorgegeven met de ex-werknemer waren besproken en het gespreksverslag door ex-werknemer was ondertekend. Hierdoor hoefde de referent volgens het hof niet te twijfelen aan de juistheid hiervan. De lijn in de rechtspraak De problematiek die in voornoemde zaak speelt, komt niet vaak terug in de rechtspraak of literatuur. De uitspraken die wel zijn gepubliceerd, hebben met name betrekking op het

4 afgeven van een integriteitsverklaring in de bancaire sector. In de bancaire sector speelt de betrouwbaarheid en integriteit van een werknemer een grote rol. Hierdoor is het van groot belang of een ex-werkgever een integriteitsverklaring verstrekt. Het weigeren van zo n verklaring resulteert namelijk altijd in het niet-aannemen van de desbetreffende werknemer. Doordat het begrip integriteit in de Integriteitscode (de code waaraan bankmedewerkers moeten voldoen) niet verder wordt ingevuld, wordt in uitspraken verschillend geoordeeld over de vraag of het weigeren van een dergelijke verklaring, onrechtmatig handelen van de ex-werkgever oplevert.[6] Ten aanzien van het getuigschrift (zoals bedoeld in artikel 7:656 BW) buiten de bancaire sector, zijn minder gepubliceerde uitspraken te vinden. Het hof Den Haag heeft zich in 2014 uitgelaten over de vraag of in een getuigschrift moet worden vermeld dat de ex-werknemer goed heeft gefunctioneerd.[7] Het hof overweegt dat een oordeel van de werkgever over de wijze van taakvervulling door een ex-werknemer subjectief is en dat hiervan een zekere objectivering van plaats dient te vinden. De referent mag geen negatieve omschrijving van de wijze van functievervulling geven als hier geen onderbouwing voor is, maar er mag ook geen misleiding van derden plaatsvinden, doordat op lichtvaardige wijze een gunstig getuigschrift wordt gegeven.[8] Volgens het hof is het aan de werkgever om te beslissen op welke manier in het getuigschrift wordt omschreven hoe een ex-werknemer aan zijn verplichting heeft voldaan. Een dergelijke omschrijving kan volgens het hof op verschillende manieren, bijvoorbeeld door op te nemen dat de ex-werknemer haar verplichtingen jegens de werkgever correct is nagekomen, maar ook door op te nemen dat de leerlingen van exwerknemer (docent) voldoende examenresultaten behaalden. Hieruit kan volgens het hof worden afgeleid dat de ex-werknemer heeft gedaan wat van haar als goed werknemer verwacht mocht worden. Dit zegt namelijk iets over de wijze waarop de ex-werknemer aan haar verplichtingen jegens werkgever heeft voldaan.[9] Ook de Rechtbank Limburg overweegt dat een oordeel over de wijze waarop de ex-werknemer de arbeidsovereenkomst heeft uitgevoerd subjectieve elementen kan bevatten, maar een zekere objectivering van dit oordeel wel vereist is.[10] De kantonrechter in Utrecht wijst een vordering van een exwerknemer dat het getuigschrift de door hem verrichte inspanningen en de door hem bereikte resultaten moest vermelden af door de enkele overweging dat voor deze vordering een rechtsgrond ontbreekt.[11] Tot slot Uit de bovenstaande uitspraken blijkt dat een ex-werkgever zich bij het afgeven van referenties bewust moet zijn van de risico s die zijn verbonden aan het wel, maar ook niet doorgeven van bepaalde informatie. Een ex-werkgever dient zich ook na einde

5 dienstverband te gedragen als een goed werkgever. Bij de keuze van de precieze bewoordingen voor het getuigschrift, heeft een referent wel enige vrijheid. Van belang is dat uit het getuigschrift moet blijken dat de ex-werknemer haar verplichtingen jegens de exwerkgever correct is nagekomen. [1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7492, r.o [2] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7492, r.o [3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7492, r.o [4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7492, r.o [5] HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1056, JAR 2014/145, m.nt. mr. M.P. Vogel. [6] Wel onrechtmatig: Rechtbank Oost-Brabant zp s-hertogenbosch 26 november 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:7197, JAR 2015/7 (in hoger beroep een ander oordeel: zie JAR 2018/200); Gerechtshof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:957, JAR 2015/107. Niet onrechtmatig: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10115, JAR 2017/12, JOR 2017/129; Gerechtshof s-hertogenbosch 17 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:115, JAR 2018/200; Gerechtshof s-gravenhage 15 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2413, JAR 2015/275. [7] Gerechtshof s-gravenhage 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1285, JAR 2014/141. [8] Gerechtshof s-gravenhage 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1285, JAR 2014/141, r.o. 9. [9] Gerechtshof s-gravenhage 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1285, JAR 2014/141, r.o. 10. [10] Rechtbank Limburg 3 maart 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:1938, r.o [11] Rechtbank Utrecht 12 oktober 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3789, JAR 2011/307, r.o