NIEUWSBRIEF. Ontslag op staande voet

Transcriptie

1 April 2019 Jaargang 3, nummer 4 NIEUWSBRIEF Artikelen Ontslag op staande voet Wat moet je weten als werkgever? I. Wat hoeft niet? II. Wat moet wel? 1. Onverwijlde opzegging 2. Dringende reden 3. Onverwijlde mededeling III. Vergoedingen a. Krijgt de werkgever schadevergoeding? b. Moet de werkgever transitievergoeding betalen? c. Vergoeding bij niet rechtsgeldig ontslag op staande voet IV. Checklist Nineyardslaw/sectie arbeidsrecht Ontslag op staande voet Wat moet je weten als werkgever? In 2000 heeft het eten van een geopend zakje pinda s een terecht gegeven ontslag op staande voet opgeleverd. Onlangs kwam het meenemen van 7 flessen Dreft een werknemer duur te staan. Omdat de supermarkt een helder zerotolerance beleid had, hield het ontslag op staande voet stand. Tot zover lijkt het overzichtelijk. Toch luistert de beoordeling van de situatie voorafgaand aan het ontslag op staande voet heel nauw. Zo mocht het Hotel Amsterdam W een portier op staande voet ontstaan omdat hij coke had verkocht aan een hotelgast die undercoveragent bleek te zijn. De rechter oordeelde dat een strafrechtelijke veroordeling geen voorwaarde is om de gedraging in de arbeidsrechtelijke zaak wel als bewezen te beschouwen. Het ontslag van een medewerker die tijdens een personeelsfeest coke gebruikte en aanbood aan collega s hield echter géén stand. De rechter vond dat het cocaïnegebruik door een werknemer onwenselijk en zelfs strafbaar is maar ook een maatschappelijke realiteit die niet als zeldzaam kan worden gezien. Het cocaïnegebruik stond te ver verwijderd van het dienstverband en vond bovendien plaats buiten werktijd. De werkgever moest een billijke vergoeding betalen van EUR 3.000,-. Uit artikelen 7:677 en 7:678 BW volgt dat de werkgever bevoegd is een werknemer op staande voet te ontslaan wanneer door zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In deze nieuwsbrief bespreken wij de hoofdlijnen zodat je weet waar je rekening mee moet houden mocht er onverhoopt sprake zijn van een situatie waarin je een werknemer op staande voet wil ontslaan

2 Pagina 2 van 5 I. Wat hoeft niet? Ten eerste is het voor een ontslag op staande voet niet noodzakelijk voorafgaande toestemming te vragen aan het UWV en hoef je ook niet eerst naar de kantonrechter. Daarbij, gelden de opzegverboden (tijdens ziekte, zwangerschap etc.) niet bij ontslag op staande voet en hoef je ook niet na te gaan of herplaatsing op een andere passende functie mogelijk is voordat je de werknemer ontslaat. II. Wat moet wel? Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium. Vanwege de verstrekkende gevolgen, mag ontslag op staande voet slechts in uitzonderlijke gevallen worden gegeven. Voor een geldig ontslag op staande voet moet het ontslag moet aan drie eisen voldoen: 1. Er moet onverwijld zijn opgezegd; 2. Er moet sprake zijn van een dringende reden; 3. De dringende reden moet onverwijld aan de werknemer worden medegedeeld. 1. Onverwijlde opzegging Onverwijld betekent dat de werkgever na het ontdekken van de dringende reden direct handelt en zo spoedig mogelijk ontslag na de ontdekking het ontslag geeft. Vanwege de verstrekkende gevolgen van een ontslag op staande voet, dien je wel zeker van te zijn dat het handelen van de werknemer ontslag op staande voet rechtvaardigt. Je mag als werkgever enige tijd gebruiken voor het instellen van onderzoek, het horen van de werknemer, intern overleg of het inwinnen van juridisch advies als er maar met de nodige voortvarendheid wordt handelt. De vaart moet erin blijven. Wanneer er niet voortvarend is gehandeld, dan kan het ontslag door de rechter niet rechtsgeldig worden verklaard. Vooral het blijven zitten op feiten en constateringen (enkele weken of maanden) kan leiden tot een nietig ontslag dus trek direct aan de bel! 2. Dringende reden In artikel 7:678 BW worden voorbeelden gegeven van daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die een dringende reden kunnen zijn voor ontslag op staande voet. We benadrukken het woord kunnen, omdat ontslag op staande voet niet altijd gerechtvaardigd is in deze situaties. Bij het beoordelen van een ontslag op staande voet bekijkt de kantonrechter alle omstandigheden van het individuele, specifieke geval. Dit is niet beperkt tot de omstandigheden waarmee de werkgever op het moment van het ontslag op staande voet bekend was of behoorde te zijn. De kantonrechter kijkt zowel naar de aard en ernst van de gedragingen als naar de leeftijd van de werknemer en duur van het dienstverband etc. Voorbeelden van dringende redenen: - Aantoonbare fraude, verduistering of diefstal door een werknemer - Aantoonbare bedreiging, intimidatie of mishandeling door een werknemer Werknemer liegt over opleiding, referenties en werkervaring op CV en tijdens de sollicitatie terwijl dit kerneisen zijn voor de functie (ECLI:NL:GHARL:2019:3196) - Werknemer komt stelselmatig te laat, negeert veiligheidsvoorschriften en intimideert collega (ECLI:NL:RBDHA:2019:1040) - Werknemer maakt zich schuldig aan diefstal. Hiervan is ook sprake wanneer werknemer de spullen teruglegt nadat hij hoort dat er onderzoek wordt ingesteld (ECLI:NL:RBLIM:2018:3967) In een zaak over een instructeur bij wie een alcohollucht was waargenomen door twee collega s, heeft het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat ook mag worden gewacht op de tot ontslag bevoegde persoon. Door de twee collega s was voor het eerst geklaagd op een vrijdag, maar de directeur die bevoegd was om ontslag te verlenen was die vrijdag niet aanwezig. Pas op de maandag daarop is de werknemer op staande voet ontslagen. Volgens het gerechtshof Den Haag was het ontslag op staande voet onverwijld verleend. (ECLI:NL:GHDHA:2018:3679)

3 Pagina 3 van 5 3. Onverwijlde mededeling Niet alleen het ontslag op staande voet dient onverwijld te gebeuren, de werkgever dient ook gelijktijdig met de opzegging of in ieder geval zo spoedig mogelijk hierna de werknemer te informeren waarom hij op staande voet is ontslagen. Volgens de Hoge Raad moet het voor de werknemer duidelijk te zijn welke eigenschappen of gedragingen hebben geleid tot het ontslag op staande voet, zodat de werknemer na de mededeling kan beraden of hij/zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (ECLI:NL:HR:2014:3126). Wij raden daarbij aan om de reden(en) in de mededeling duidelijk te formuleren, want een onduidelijke formulering kan al snel tot gevolg hebben dat een rechter het ontslag vernietigt. Dit gebeurde bijvoorbeeld in een zaak waarbij de werkgever als gronden (onder meer) noemde dat werkneemster zonder legitieme reden niet op het werk verscheen, dat zij onzorgvuldig met spullen omging, schade had veroorzaakt en dat zij zich onrechtmatig artikelen toeeigende. Werkgever heeft echter niet nader omschreven wanneer werkneemster niet op het werk is verschenen, hoe zij onzorgvuldig had gehandeld en welke artikelen werkneemster onrechtmatig had meegenomen. De Rechtbank Noord-Holland vernietigde het ontslag op staande voet (ECLI:NL:RBNHO:2018:2090). 4. Hoor en wederhoor Hoewel het geen formeel vereist is achten rechters het wel van belang dat een werknemer ook gehoord is over de aantijgingen en de kans heeft gekregen om een reactie te kunnen geven voordat tot ontslag op staande voet wordt overgegaan. Het niet komen opdagen op een formeel verzoek van de werkgever om uitleg te komen geven of het weigeren antwoord te geven op vragen van de werkgever komt voor rekening en risico van de werknemer (en wordt altijd meegenomen in de belangenafweging door de rechter). III. Vergoedingen a. Krijgt de werkgever schadevergoeding? Heeft de werknemer door opzet of schuld een dringende reden gegeven om hem op staande voet te ontslaan? Dan is de werknemer de werkgever een vergoeding verschuldigd. Hier geldt dat bij een vast of tijdelijk contract dat tussentijds opgezegd kan worden, de vergoeding gelijk is aan het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen over de geldende opzegtermijn. De kantonrechter kan de vergoeding verlagen, maar dit mag niet lager zijn dan het bedrag dat de werknemer aan loon zou hebben ontvangen over de wettelijke opzegtermijn. Bij een tijdelijk contract dat niet tussentijds kan worden opgezegd, geldt dat de vergoeding gelijk is aan het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen als het tijdelijke contract van rechtswege zou zijn geëindigd. Ook deze vergoeding kan kantonrechter verlagen als hij dat billijk vindt. b. Moet u een transitievergoeding betalen? In beginsel geldt dat werknemers die minstens twee jaar in dienst waren, recht hebben op een transitievergoeding bij ontslag. Dit is echter niet het geval als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Het is denkbaar dat er altijd sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer als de werknemer op staande voet is ontslagen. De Hoge Raad heeft op 30 maart 2018 echter geoordeeld dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, want voor een dringende reden is geen verwijt nodig. Ook bij een rechtsgeldig ontslag op staande voet kan dus een transitievergoeding worden toegekend aan de werknemer. Naar aanleiding van dit arrest, dient de rechter afzonderlijk te beoordelen of er sprake is van een dringende reden en of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding.

4 Pagina 4 van 5 Voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer: - Werknemer komt (na eerdere waarschuwingen) sterk naar alcohol ruikend doceren, waarbij hijzelf en leerlingen houtbewerkingsmachines moeten gebruiken (ECLI:NLGHDHA:2018:3679). - Werknemer overtreedt regelmatig, ook na meerdere (schriftelijke) waarschuwingen, de wet en regels omtrent de verkoop van alcohol en tabak en stelt hierdoor de werkgever bloot voor boetes en brengt de gezondheid van jongeren in gevaar (ECLI:NL:RBDHA:2017:5675). - Een werknemer die zich tijdens werktijd op een bedrijfstoilet bevredigt en daarvan een filmpje stuurt aan een collega. Er is sprake van sexting (ECLI:NL:RBDHA:2019:1991). - Een PGB-zorgverlener gebruikt de bankrekening en bankpas van een zorgbehoeftige voor een privétransactie (ECLI:NL:GHARL:2019:1967). - Een taxichauffeur heeft tot tweemaal toe zonder gegronde reden een opdracht geweigerd en heeft boos en scheldend het kantoor verlaten (ECLI:NL:GHSHE:2019:700). c. Vergoeding bij niet rechtsgeldig ontslag op staande voet De werknemer kan naar de kantonrechter stappen met de vraag het ontslag op staande voet te vernietigen. Als de kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet inderdaad onterecht is verleend, dan is de werkgever een vergoeding verschuldigd aan de werknemer. Bij een vast of tijdelijk contract dat tussentijds kan worden opgezegd, is de vergoeding voor het negeren van de opzegtermijn gelijk aan het loon dat de werknemer zou hebben ontvangen over de geldende opzegtermijn. De vergoeding bij een tijdelijk contract dat niet tussentijds kan worden opgezegd, geldt dat de vergoeding gelijk is aan het bedrag dat de werknemer zou hebben ontvangen als het tijdelijke contract van rechtswege zou zijn geëindigd. Ook hier geldt dat de kantonrechter de vergoeding kan verlagen als hij dat billijk vindt, maar de vergoeding moet minimaal gelijk zijn aan het loon voor drie maanden. IV. Checklist Vanwege de verstrekkende gevolgen van een ontslag op staande voet en de mogelijke vergoedingen die hier bij kunnen komen, is het aan te raden juridisch advies in te winnen wanneer een werkgever een werknemer op staande voet wil ontslaan. Hier tegenover staat dat er onverwijld moet worden gehandeld indien er sprake is van een dringende reden. Houd daarom onderstaande stappenplan bij de hand bij een ontslag op staande voet: I. Vraag om juridisch advies (indien mogelijk); II. Ga na of er zeker sprake is van een dringende reden; III. Stel een onderzoek in om zeker te zijn van alle feiten en omstandigheden en hoor de werknemer; IV. het verhoor van de werknemer kan met zich meebrengen dat er nog meer onderzoek dient te worden gedaan; IV. Zeg de arbeidsovereenkomst met redenen omkleedt zo snel mogelijk op nadat er is kennis genomen van de dringende reden. V. Informeer de werknemer zowel tijdens het mondeling geven van het ontslag als zo snel mogelijk na het ontslag schriftelijk over de dringende reden(en) voor het ontslag. Wees hierbij zo specifiek mogelijk. VI. Het is aan te raden om de mededeling niet alleen in persoon te doen of per brief/ te sturen, maar ook via aangetekende brief. Zo kan de werkgever, indien nodig, aantonen dat de werknemer de mededeling heeft ontvangen. Hiernaast kan een werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding en een billijke vergoeding of vernietiging van het ontslag en doorbetaling van loon vanaf het moment van ontslag op staand voet tot dat moment.

5 Pagina 5 van 5 Indien u naar aanleiding van deze nieuwsbrief vragen heeft, dan kunt u met ons contact opnemen. Nicole Six Partner Employment Law M: nicole.six@nineyardslaw.com Suzanne van Ketel Partner Employment Law M: suzanne.vanketel@nineyardslaw.com Maryse Oranje Advocaat Employment Law M: maryse.oranje@nineyardslaw.com