DE CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DEELNEMERS AAN SPORT- EN SPELSITUATIES

Transcriptie

1 DE CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DEELNEMERS AAN SPORT- EN SPELSITUATIES Swana van Schaardenburg, februari 2012

2 Swana van Schaardenburg, februari 2012 Begeleider: mw. mr. N.L. den Hollander Illustratie: T. Bolic 2

3 INHOUDSOPGAVE Inleiding... 5 Hoofdstuk 1 De grondslag voor aansprakelijkheid in het kader van sport en spel Onrechtmatige daad Inbreuk op een recht Strijd met zorgvuldigheid... 9 Hoofdstuk 2 De sport- en spelsituatie Inleiding en terminologie Arresten van de Hoge Raad Takkenspel Tennisspel Natrappen Judoworp Witmarsumer Merke Schaatsongeval Midgetgolf Analyse van de sport- en spelarresten Wanneer is sprake van een sport- en spelsituatie? De zorgvuldigheidsnorm in sport- en spelsituaties Risicoaanvaarding en eigen schuld Hoofdstuk 3 De sport- en spelsituatie en de ongelukkige samenloop van omstandigheden Inleiding Arresten van de Hoge Raad Bushalte Verhuizende zusjes Analyse van de osvo-arresten Kritiek in de literatuur Overlap met de sport- en spelsituatie Hoofdstuk 4 De toepassing van het sport- en spelleerstuk in de lagere rechtspraak Inleiding Lagere rechtspraak Kampioensfeest Stoeipartij Toerfietstocht Roeiongeval

4 Motorcrossongeval Analyse van de lagere sport- en spelrechtspraak Het sport- en spelkader Maatstaf voor onrechtmatigheid Conclusie Literatuurlijst

5 INLEIDING Op een zaterdagochtend vond op de rivier de Amstel een aanvaring plaats tussen twee roeiboten: een eenpersoonsboot (skiff) die werd bemand door Van Oss en een in tegengestelde richting varende achtpersoonsboot met stuurman. De Heus was stuurman van de acht. Partijen waren het erover eens dat op het water de regel geldt dat boten zoveel mogelijk stuurboordwal (rechts) moeten houden, teneinde aanvaringen te voorkomen. De acht bevond zich voor het ongeluk over het midden van de Amstel, richting bakboordwal. Toen De Heus Van Oss opmerkte, bleef de stuurman dezelfde koers varen. Vlak voordat de acht in aanraking kwam met de skiff, gaf De Heus het commando houden om de acht tot stilstand te krijgen. Wanneer het commando precies gegeven was, bleef onduidelijk. Daaropvolgend werd Van Oss door de punt van de acht in zijn linkeronderrug getroffen, waardoor hij letsel aan zijn rug opliep en als gevolg daarvan een paar maanden bedrust moest houden. Van Oss sprak De Heus aan tot vergoeding van zijn geleden schade, bestaande uit inkomensverlies, medische kosten en immateriële schade. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde over de vraag of dit ongeval zich afspeelde binnen een sport- en spelsituatie. 1 Of een ongeval zich voordoet in het kader van een sport- en spelsituatie is van belang voor de vraag of een schadevergoedingsplicht bestaat op grond van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek. De civiele aansprakelijkheid van deelnemers aan sport- en spelsituaties is het onderwerp van deze scriptie. 2 Omdat gevaarlijke gedragingen binnen het kader van sport en/of spel doorgaans minder snel onrechtmatig worden geacht dan vergelijkbare gedragingen buiten dat kader, geldt in sport- en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. 3 In welke gevallen van een sport- en spelsituatie kan worden gesproken en welke zorgvuldigheidsnormen in deze situatie gelden is niet eenduidig en laat ruimte voor interpretatie. De onderzoeksvraag luidt derhalve als volgt: wanneer zijn deelnemers aan sport- en spelsituaties jegens elkaar aansprakelijk en hoe worden de door de Hoge Raad in het kader van sport- en spelsituaties ontwikkelde normen in de lagere rechtspraak toegepast? In het eerste hoofdstuk wordt de grondslag voor aansprakelijkheid in het kader van de sporten spelsituatie besproken: de onrechtmatige daad. In het tweede hoofdstuk wordt een analyse gegeven van de tot ontwikkeling gekomen normen in sport- en spelsituaties aan de hand van arresten van de Hoge Raad. De arresten hebben tot de verbeelding sprekende namen als Takkenspel, Tennisspel, Natrappen, Judoworp, Witmarsumer Merke, Schaatsongeval en Midgetgolf. De aansprakelijkheid in het kader van sport- en spelsituaties vertoont overlap met het aansprakelijkheidsthema ongelukkige samenloop van omstandigheden. In hoofdstuk drie wordt uitgelegd waarom deze overlap bestaat en 1 Hof Amsterdam 8 juli 2010, S&S 2011, 7. 2 Aansprakelijkheid van de organisator of de trainer wordt buiten beschouwing gelaten. Omdat het een scriptie in het kader van de privaatrechtelijke rechtspraktijk betreft, blijft strafrechtelijke aansprakelijkheid tevens buiten beschouwing. 3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 59; Verheij 2005, p Zie ook HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke). 5

6 komt de relatie tussen deze twee leerstukken aan bod. Teneinde de ontwikkeling van de sport- en spelnormen in zijn geheel te analyseren, kan de ongelukkige samenloop van omstandigheden in dit onderzoek niet ontbreken. In het vierde hoofdstuk komt lagere rechtspraak aan bod waarin de sport- en spelsituatie, en de bijzondere zorgvuldigheidsmaatstaf die in deze situatie geldt, werd aangenomen dan wel afgewezen. Omdat na het laatste sport- en spelarrest van de Hoge Raad uit 2004 betrekkelijk weinig lagere rechtspraak is gewezen, 4 worden in het laatste hoofdstuk enkele, gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad, opmerkelijke uitspraken besproken. Het arrest betreffende het roeiongeval op de Amstel is daar één van. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag naar de eventuele vestiging van aansprakelijkheid van stuurman De Heus. Aangezien de sport- en spelsituatie ruime en open zorgvuldigheidsnormen kent, zal de sport- en spelcontext met zijn bijzonderheden de (juridische) gemoederen bezig blijven houden. Tenslotte wordt getracht enkele handvatten te reiken opdat de sport- en spelnormen deugdelijk kunnen functioneren in de Nederlandse rechtspraktijk. 4 HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf). Zie ter illustratie de uitsprakenverzameling van Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant ev. 6

7 HOOFDSTUK 1 DE GRONDSLAG VOOR AANSPRAKELIJKHEID IN HET KADER VAN SPORT EN SPEL 1.1 ONRECHTMATIGE DAAD Alvorens in te gaan op de vraag wanneer sprake is van een sport- en spelsituatie en welke normen in deze situatie gelden (hoofdstuk twee), komt in dit hoofdstuk de grondslag voor aansprakelijkheid in het kader van de sport- en spelsituatie aan de orde. Als vertrekpunt dient één van de pijlers van het privaatrecht, de onrechtmatige daad. De wetgever heeft in art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de regel neergelegd dat degene die een onrechtmatige daad pleegt, de daardoor aan een ander toegebrachte schade moet vergoeden. Voor het vestigen van aansprakelijkheid dient aan de vijf elementen van art. 6:162 BW te worden voldaan. Deze zijn: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaliteit en relativiteit. Het eerste door art. 6:162 BW gestelde vereiste is dat de daad die schade toebrengt onrechtmatig is. Vervolgens moet de onrechtmatige daad aan de dader kunnen worden toegerekend, omdat zij te wijten is aan zijn schuld, of omdat de gedraging te wijten is aan een oorzaak die krachtens wet of verkeersopvatting voor zijn rekening dient te komen. 5 Daarnaast moet vanzelfsprekend sprake zijn van schade. Alleen als er enig nadeel wordt geleden door het slachtoffer van de onrechtmatige gedraging, bestaat een grond voor de dader om de door hem veroorzaakte schade te vergoeden. 6 Bovendien moet de geleden schade het gevolg zijn van de onrechtmatige daad: dit wordt ook wel het causaliteitsbeginsel genoemd. 7 In het algemeen is voor de vestiging van aansprakelijkheid voldoende dat tussen daad en geleden schade een condicio sine qua non-verband bestaat. Dit verband houdt in dat de schade niet zou zijn ontstaan indien de daad niet was gepleegd. 8 Het laatste vereiste betreft de relativiteitsleer, welke is gecodificeerd in art. 6:163 BW. Volgens de relativiteitsleer bestaat geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Belangwekkend is de betekenis van het eerste element, de onrechtmatige daad. Voor 1919 werd het begrip onrechtmatige daad niet nader omschreven in de wet. 9 Art BW (oud) luidde: Elke onregtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebragt, stelt dengenen door wiens schuld die schade veroorzaakt is in de verpligting om dezelve te vergoeden. 10 Als onrechtmatige daad 5 Zie art. 6:162 lid 3 BW. 6 Van Mullem 2000, p Van Mullem 2003, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-II*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr Verheij 2005, p

8 in de zin van art BW (oud) werd volgens de Hoge Raad beschouwd: een daad of verzuim in strijd met des daders rechtsplicht (wettelijke plicht) of inbreuk makend op eens anders recht. 11 In het bekende arrest Lindenbaum/Cohen heeft de Hoge Raad een uitgebreidere beschrijving gegeven van het begrip onrechtmatige daad. 12 Deze beschrijving van de Hoge Raad is in aangepaste vorm gecodificeerd in art. 6:162 lid 2 BW. Volgens lid 2 is een daad onrechtmatig indien zij: een inbreuk op een recht is, of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht is, of een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt is. 13 Onder het criterium van een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, valt hij die handelt in strijd met een wettelijk gebod of verbod. Hieronder valt de wet in formele zin en elk bindend, door het bevoegd gezag uitgevaardigd rechtsvoorschrift. Een vergrijp tegen een strafrechtelijke bepaling is bijvoorbeeld onrechtmatig wegens strijd met de wet. 14 Op de twee overgebleven onrechtmatigheidscriteria wordt, gezien de relevantie van deze criteria voor mijn scriptie, dieper ingegaan in de volgende twee paragrafen. De drie onrechtmatigheidscriteria bestaan niet strak gescheiden naast elkaar. Uit de rechtspraak blijkt dat de criteria elkaar niet uitsluiten en dat de grenzen daartussen vervagen. Zo kan sprake zijn van cumulatieve toepassing INBREUK OP EEN RECHT Een daad is onrechtmatig indien zij inbreuk maakt op het subjectieve recht van een ander. Onder het subjectieve recht vallen zowel persoonlijkheidsrechten als vermogensrechten. Tot de persoonlijkheidsrechten behoren onder meer het recht op lichamelijke integriteit, op vrijheid, op eer en goede naam en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Onder vermogensrechten wordt bijvoorbeeld het recht van eigendom gerekend. 16 Het criterium inbreuk op een recht wordt gebruikt voor twee verschillende groepen van handelingen. Onder de eerste groep vallen de handelingen waartoe de rechthebbende met uitsluiting van anderen bevoegd is, of die hem belemmeren in de uitoefening van zijn recht. Onder de tweede groep vallen de handelingen die het toebrengen van letsel- of zaakschade tot gevolg hebben. 17 Volgens Sieburgh heeft het begrip inbreuk bij de eerste groep gevallen betrekking op de onrechtmatigheid van de handeling zelf en bij de tweede groep op het gevolg van een handeling. Zij is van mening dat 11 HR 6 april 1883, W Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen). 13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nrs en Idem, nr Van Mullem, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr Idem, nr

9 het inbreukcriterium in beginsel gereserveerd dient te worden voor de eerste groep. Voor de tweede groep gevallen is het inbreukcriterium niet beslissend voor onrechtmatigheid. Dergelijk handelen is onrechtmatig indien het in strijd is met de wet of met de maatschappelijke betamelijkheid, het derde onrechtmatigheidscriterium. 18 Uit het bovenstaande volgt dat een gedraging niet onrechtmatig is wegens rechtsinbreuk om de enige reden dat zij letsel- of zaakschade tot gevolg heeft. Anders zet men de deur voor aansprakelijkheid te wijd open volgens Hartkamp en Sieburgh. 19 Voor de benadeelde die schade heeft geleden verdient het daarom aanbeveling tevens subsidiair te stellen dat gehandeld is in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In de hiernavolgende hoofdstukken te bespreken sport- en speljurisprudentie, is in alle gevallen lichamelijk letsel geleden. Omdat de aanwezigheid van letselschade alleen niet de beslissende maatstaf is om de onrechtmatigheid van een gedraging vast te stellen, zal blijken dat doorgaans het derde onrechtmatigheidscriterium het belangrijkste twistpunt vormt STRIJD MET ZORGVULDIGHEID Als synoniem van het onrechtmatigheidscriterium een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, wordt kortheidshalve de uitdrukking strijd met de zorgvuldigheid gebruikt. 21 Wat deze zorgvuldigheid inhoudt, komt tot uiting in een groot aantal regels van ongeschreven recht. Derhalve vormt het in de rechtspraktijk de belangrijkste categorie. Van geval tot geval zal de rechter moeten nagaan of er een ongeschreven regel bestaat die is geschonden. En aangezien het ongeschreven privaatrecht betreft, kan de rechter zijn oordeel op de op dat moment geldende maatschappelijke normen en waarden toespitsen. 22 Mettertijd kunnen de ontstane rechtsnormen in cassatie worden getoetst. Naarmate de beslissing van de lagere rechter sterker is verweven met waarderingen van feitelijke aard, wordt de speelruimte van de Hoge Raad vanzelfsprekend beperkter. 23 Een terrein waar de zorgvuldigheid in ieder geval van belang is, is dat van het ongevallenrecht. In situaties waar sprake is van een vergroot gevaar op het oplopen van schade, speelt de mate van zorgvuldigheid die de veroorzaker van het gevaar in acht neemt een grote rol. 24 In gevaarsituaties staan nog steeds de zorgvuldigheidsnormen centraal die de Hoge Raad heeft 18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr Dit blijkt ook uit de rechtspraak wat betreft gevallen die kunnen worden samengevat onder de noemer ongelukkige samenloop van omstandigheden. Zie over deze gevallen en het verband met de sport- en spelsituatie hoofdstuk drie. 20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nrs. 20 en Idem, nr Van Mullem 2000, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nrs ; Van Mullem 2000, p Van Mullem 2000, p

10 geformuleerd in zijn Kelderluik-arrest uit Op grond van de zogenaamde Kelderluik-criteria wordt getoetst of, uitgaande van de gevaarlijke situatie, de jegens een ander te vergen zorgvuldigheid vereist dat bepaalde veiligheidsmaatregelen worden getroffen. Volgens de Hoge Raad moet worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen. 26 Tjong Tjin Tai stelt dat de Kelderluik-criteria niet limitatief maar enuntiatief moeten worden opgevat. 27 Dat wil zeggen dat omstandigheden die niet onder de Kelderluik-factoren te brengen zijn, evenzeer relevant kunnen zijn. Ook de aard van de gedraging, de context, is van belang voor de beoordeling van gevaarzetting. 28 De sport- en spelsituatie is hét voorbeeld van een context waarbinnen schadeveroorzakend gedrag minder snel als in strijd met de zorgvuldigheid geldt en dus minder snel onrechtmatig is. 29 Deelname aan sport en/of spel roept vaak een gevaar voor het ontstaan van (letsel)schade in het leven. 30 In het hiernavolgende zal blijken dat bij sportongevallen de grondslag voor aansprakelijkheid van de veroorzaker van het ongeval gezocht wordt in de strijd met de zorgvuldigheid. Strikte toepassing van de Kelderluik-criteria zou tot de conclusie leiden dat het toebrengen van schade in sport- en spelsituaties al snel onrechtmatig moet worden geacht. 31 In het volgende hoofdstuk zal blijken dat deze voormelde conclusie in rechtspraak en literatuur is afgewezen en dat er een speciale sport- en spelcategorie is ontstaan. 25 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik); Van der Wiel 2007, par HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). 27 Tjong Tjin Tai, p De Hoge Raad noemt de factor aard van de gedraging uitdrukkelijk in HR 7 april 2006, NJ 2006, 244 (Der Bildtpollen/Miedema), r.o Van der Wiel 2007, par ; Lindenbergh 2003, p. 69. In het volgende hoofdstuk wordt uitgelegd waarom, zie met name par Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant

11 HOOFDSTUK 2 DE SPORT- EN SPELSITUATIE 2.1 INLEIDING EN TERMINOLOGIE De rechtspraak heeft de bijzondere sport- en spelcategorie in het leven geroepen. Sinds 1977 heeft de Hoge Raad een zevental arresten gewezen die een sport- en/of spelsituatie betroffen. Deze worden in de volgende paragraaf chronologisch besproken. In de ontwikkeling van aansprakelijkheidsnormen bij schade tussen deelnemers onderling, heeft het onderscheid tussen de verschillende vormen waarin het spel of de sport gespeeld wordt geen belangrijke rol gespeeld. In elk van de zeven arresten is sprake van een ander spel. In paragraaf drie volgt een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad. In deze analyse worden de vragen beantwoord wanneer sprake is van een sport- en spelsituatie, welke zorgvuldigheidsnormen binnen deze situatie gelden en wat bijgevolg het onrechtmatigheidscriterium in sport- en spelsituaties is. Daarnaast wordt de rol van de risicoaanvaarding en de eigen schuld in het sport- en spelleerstuk besproken. Wat betreft het verschil tussen de term sport enerzijds en de term spel anderzijds, wordt door Dommering betoogd dat spelen zich onderscheiden van sporten doordat in spelsituaties doorgaans geen expliciete regels gelden en ook geen toezicht op het verloop van het spel plaatsvindt. Sport en spel hebben met elkaar gemeen, dat de deelnemers vrijwillig meedoen en met elkaar een spelpatroon volgen. 32 Beide termen worden in de jurisprudentie niet strikt van elkaar gescheiden, maar vaak in combinatie genoemd. In het eerstvolgende arrest wordt alleen de term spel gebruikt. 2.2 ARRESTEN VAN DE HOGE RAAD TAKKENSPEL De twaalfjarige Theo en de even oude Johannes namen samen met nog een aantal jongens deel aan een spel, waarbij degene die hem was een medespeler met de hand moest raken, terwijl de andere spelers met takken van ongeveer een meter lang degene die hem was af konden weren. Toen tijdens dit spel Johannes en Theo met elkaar aan het schermen waren, kwam de tak die Theo in de hand hield, terecht in het rechteroog van Johannes. Hierdoor liep Johannes ernstig letsel op. Ten gevolge van deze verwonding werd Johannes blind aan zijn rechteroog. De ouders van Johannes stelden Theo aansprakelijk voor het opgelopen letsel. 32 Dommering 2004, p

12 In dit arrest uit 1977 bepaalde de Hoge Raad dat een spel een zodanig gevaarlijk karakter kan hebben dat deelname aan zo n spel op zichzelf al onrechtmatig is. 33 De Hoge Raad vond het takkenspel niet zo gevaarlijk van karakter, waardoor aansprakelijkheid op die grond werd afgewezen. Vervolgens werd in Takkenspel de vraag gesteld of Theo zich schuldig had gemaakt aan een gedraging die buiten de spelregels viel of abnormaal gevaarlijk was. Deze vraag werd ontkennend beantwoord, waardoor Theo niet aansprakelijk werd gehouden voor de ontstane schade van Johannes TENNISSPEL Het tweede spelarrest is gewezen in 1990 en draaide om een ongelukkig terecht gekomen tennisbal. De heren Nijgh en Heeck speelden met twee anderen een herendubbelpartij tennis op een binnenbaan in Haarlem. Na afloop van een game sloeg Nijgh een aantal ballen naar de andere helft van de baan. Een tennisbal trof Heeck, die zich toen op de andere helft bevond, in zijn rechteroog. Dientengevolge verloor Heeck het gezichtsvermogen van dit oog, hiervoor stelde hij Nijgh aansprakelijk. Heeck stelde dat Nijgh de bal, terwijl het spel dood was, zo krachtig en onoplettend had geslagen dat hij op die grond onrechtmatig had gehandeld en derhalve aansprakelijk was voor de schade. Heeck betoogde dat er geen sprake van een spelsituatie was ten tijde van het ongeval. Volgens de Hoge Raad was ook bij het overbrengen van ballen tussen twee games in sprake van een spelsituatie. 35 Naast deze afbakening van de spelsituatie overwoog de Hoge Raad dat: bij het oordeel of een deelnemer aan een partij tennis onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, voor het aannemen van onrechtmatigheid zwaardere eisen worden gesteld dan wanneer die gedraging niet in het kader van de voormelde spelsituatie zou hebben plaatsgevonden. De Hoge Raad vervolgde: dat gedragingen in het kader van het tennisspel, die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter niet behoeven te hebben te hebben, omdat de deelnemers aan het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt. 36 Omdat de Hoge Raad de spelsituatie aannam, werd Nijgh niet aansprakelijk gehouden op grond van onrechtmatige daad en ontving Heeck nul op zijn rekest. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest voor het eerst dat als sprake is van een spelsituatie, er zwaardere eisen moeten worden gesteld 33 HR 25 november 1977, NJ 1978, 331 (Takkenspel). 34 Idem. Zie ook Boon 1996, p ; Van Staveren 2007, p HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisspel), r.o Idem, r.o

13 voor het aannemen van onrechtmatigheid. In het Natrappen-arrest werd dit uitgangspunt herhaald en verder ingevuld NATRAPPEN Een jaar na het gewezen Tennisspel-arrest oordeelde de Hoge Raad over een voetbalincident. Tijdens een amateurvoetbalwedstrijd tussen Achilles 94 en Drachten 2, was Van der Heide (Drachten 2) aan een knie gewond geraakt nadat Dekker (Achilles 94) Van der Heide geschopt had op een moment dat laatstbedoelde niet meer in het bezit van de bal was, ook wel natrappen genoemd. Zoals in het arrest plastisch werd omschreven, werd bij Van der Heide na het ongeval op het bot aan de binnenkant van de knie een groot defect geconstateerd met loshangende flarden en losse kraakbeenstukken. 38 De Hoge Raad formuleerde, in dezelfde zin als in het Tennisspel-arrest, het uitgangspunt dat:... de vraag of een deelnemer aan een sport als voetballen onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in het kader van de sportbeoefening zou hebben plaatsgevonden. De deelnemers aan een sport als voetballen hebben immers tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar te verwachten, terwijl gedragingen die een overeenkomstig gevaar in het leven roepen, buiten het kader van sport door de deelnemers aan het maatschappelijke verkeer als regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom veelal niet aanvaardbaar zijn. 39 Ter illustratie, men hoeft als voetganger op straat geen trap van een andere voetganger te verwachten. Daarnaast overwoog de Hoge Raad: dat niet reeds het enkele overtreden van de spelregels, waaronder regels ter bescherming van de veiligheid van de spelers, onrechtmatig is. Wel is de overtreding van een spelregel een factor die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid. 40 De Hoge Raad concludeerde dat de gedragingen van Dekker een onrechtmatige daad jegens Van der Heide opleverden. De schop was niet alleen een abnormaal gevaarlijke gedraging, zie voor deze terminologie het Takkenspel-arrest, 41 maar viel volgens de Hoge Raad ook buiten het kader van de sportbeoefening (in de woorden van het hof buiten de regels van het spel). 42 Van der Heide hoefde de natrap niet te verwachten. Natrappen zal daarom onrechtmatig zijn, ongeacht of dergelijk gedrag in het heetst van de strijd voorkomt. Mijns inziens is dit een terechte maatstaf, met name gezien de ernst van het letsel die een natrap kan veroorzaken. 37 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen). 38 Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o HR 25 november 1977, NJ 1978, 331 (Takkenspel). Zie par HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o

14 JUDOWORP Het vierde spelarrest betrof de vechtsport judo. Twee politieagenten, De Wijs en Bergmans, namen deel aan een judoles die zij als leden van de gemeentepolitie verplicht waren te volgen. Onder leiding van instructeur Pietersen werden werptechnieken geoefend. Ten gevolge van een door De Wijs ingezette schouderworp kwam Bergmans zo ongelukkig op de grond terecht dat hij letsel opliep, welk letsel leidde tot een zogenaamd whiplash trauma. Bergmans stelde dat De Wijs onrechtmatig had gehandeld door de worp in te zetten nadat het stopcommando door Pietersen was gegeven en Bergmans dus geen actie van zijn tegenstander meer hoefde te verwachten. Zowel De Wijs als de gemeente werden aansprakelijk gesteld door Bergmans. De Wijs ontkende echter een commando te hebben gehoord. Door rechtbank en hof werd voorshands bewezen geoordeeld, dat de worp werd ingezet nadat de instructeur het stopcommando had gegeven. De Hoge Raad overwoog: dat de aan de judosport verbonden risico s ( ) meebrengen dat het van zeer groot belang is dat de deelnemers acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters, instructeurs e.d. Het negeren van het stopcommando moet als een zo zwaarwegende factor worden aangemerkt, dat deze nalatigheid bestempeld wordt als onrechtmatige daad. Deelnemers hoeven na het stopcommando, anders dan daarvoor, niet langer te verwachten dat zij op de grond zullen worden geworpen WITMARSUMER MERKE Pas negen jaar na het Judoworp-arrest kwam weer een sport- en spelcasus tot aan de Hoge Raad. Partijen hadden deelgenomen aan een in het kader van de Witmarsumer Merke georganiseerde wedstrijd in Friesland. De wedstrijd bestond uit een over een hindernisbaan op het water (de Bottefaert) af te leggen parcours. Het doel van het spel was zo snel mogelijk en droog de overkant bereiken, om daar vervolgens een bel te luiden. De Vries slaagde erin om de overkant droog te bereiken, Hettinga en Ypma niet. Toen De Vries na het luiden van de bel over de steiger naar de wal liep, duwden Hettinga en Ypma hem in het water, hoewel hij zich daartegen verzette. De Vries stuitte vervolgens op een voorwerp wat zich onder het wateroppervlak bevond, waardoor hij letsel opliep aan zijn linkerbeen. Volgens De Vries hadden Hettinga en Ypma onrechtmatig jegens hem gehandeld door hem tegen zijn wil in het water te gooien. Laatstgenoemden bestreden deze stellingname, waartoe zij onder andere aanvoerden dat het onderhavige voorval plaatsvond in het kader van een sport- en spelsituatie. Volgens de Hoge Raad geldt in de verhouding tussen deelnemers aan sport- of spelactiviteiten een zogenaamde verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. De Hoge Raad overwoog: De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe 43 HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 (Judoworp), r.o

15 de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten. 44 Volgens de Hoge Raad houdt de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel niet direct en geheel op te gelden, op het moment waarop aan sport of spel volgens de daarvoor geldende regels een einde komt. Een (korte) tijd daarna kan het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hebben gewedijverd of in een spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar mogen of moeten hebben, blijven beïnvloeden, afhankelijk van de aard van die activiteit en de verdere omstandigheden van het geval. 45 De Hoge Raad oordeelde dat het hof blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat partijen na het luiden van de bel door De Vries zich niet meer in een sport- en spelsituatie ten opzichte van elkaar bevonden. Het hoorde tot het beoogde vermaak van de wedstrijd dat de deelnemers in het water geraakten. 46 Ten tijde van het ongeval was derhalve nog steeds sprake van een sport- en spelsituatie. Tenslotte overwoog de Hoge Raad dat het hof terecht tot uitgangspunt had gekozen: dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. 47 Het oordeel van het hof: dat de mate van waarschijnlijkheid dat De Vries letsel zou oplopen als gevolg van het feit dat hij door Hettinga en Ypma in het water werd gegooid, zo groot was, dat Hettinga en Ypma zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden, achtte de Hoge Raad onbegrijpelijk. Het hof had bij de motivering van zijn oordeel geen rekening gehouden met het feit dat partijen zo-even nog met elkaar gewedijverd hadden, hetgeen van belang is bij de beoordeling van de vraag welke gedragingen De Vries in die situatie in redelijkheid van Hettinga en Ypma moest verwachten SCHAATSONGEVAL Op dezelfde datum als het Witmarsumer Merke-arrest wees de Hoge Raad nog een sport- en spelarrest, maar nu betrof het een ongeval op bevroren water. Broere en Kegel hadden beiden deelgenomen aan het KNSB-trainingsuur op de schaatsbaan in Haarlem. Gedurende de training was Kegel, die met grote snelheid op de binnenbaan reed, gevallen en over het ijs naar de buitenbaan gegleden. Broere, die op dat moment aan het uitrijden was op de buitenbaan, werd door Kegel van achteren geraakt waardoor Broere met zijn achterhoofd en rug op het ijs viel en als gevolg daarvan vier dagen in coma heeft gelegen. Aan de val op zijn achterhoofd, hield Broere blijvend letsel over. Broere stelde Kegel aansprakelijk en legde daaraan ten grondslag dat Kegel meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was door op volle snelheid de bocht in te gaan. Kegel 44 HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o Idem, r.o Idem, r.o Idem, r.o De Hoge Raad verwijst naar HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (Zwiepende tak). 48 Idem, r.o

16 verweerde zich met de stellingen dat het KNSB-trainingsuur er juist is voor het doen van dit soort snelheidsoefeningen, dat hij op aanwijzingen van zijn trainer handelde, dat aan de schaatssport eigen is dat af en toe gevallen wordt en dat hij niet meer risico heeft genomen dan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Voor de beoordeling van Kegels gedrag was allereerst van belang of zijn gedragingen binnen of buiten het kader van de sportbeoefening plaatsvonden. Broere stelde dat hij als uitrijder en Kegel als hardrijder tijdens het ongeluk geen (als bij een wedstrijd) met elkaar wedijverende sportbeoefenaren waren en dat derhalve van een sport- en spelsituatie niet kon worden gesproken. De Hoge Raad ging hier niet in mee en overwoog dat de sport- en spelsituatie ook aangenomen kon worden in dit geval, waarin tijdens het KNSB-trainingsuur de ene schaatser doende was uit te rijden, terwijl de andere bezig was met een snelheidsoefening en zij op verschillende, door de KNSB daartoe aangewezen, gedeelten van de baan reden. Na deze afbakening van de sport- en spelsituatie overwoog de Hoge Raad: Ook dan beïnvloedt het feit dat beide rijders tijdens dat trainingsuur op dezelfde baan schaatsen, de verwachtingen die zij van elkaar mogen hebben, welke verwachtingen overigens mede afhankelijk zijn van de risico s die aan de schaatssport eigen zijn, het doel van dat trainingsuur en de verdere omstandigheden van het geval. 49 Een hardrijder die ten val komt en vervolgens tegen een andere schaatser botst, handelt bijgevolg niet onrechtmatig. 50 Naar mijn mening een terechte beoordeling, vallen is immers inherent aan schaatsen als sport MIDGETGOLF Het meest recente arrest van de Hoge Raad met betrekking tot sport- en spelsituaties, is gewezen in Tijdens een partijtje midgetgolf gebeurde een ongeluk, waarbij Stefan (destijds zeventien jaar oud) en Joyce (destijds vijftien jaar oud) betrokken waren. Zij maakten deel uit van een vriendengroep die zich in twee of drie groepen hadden verdeeld om balletjes te slaan. Op zeker moment liep Stefan naar de volgende baan, waar Joyce juist met slaan wilde beginnen en daartoe op de afslagplaats klaarstond. Stefan stond schuin links achter Joyce en keek toe hoe zij het balletje afsloeg met haar golfstick. Stefan keek het balletje na tot hij een stekende pijn in zijn oog voelde. Later hoorde hij dat het uiteinde van de golfstick tegen zijn oog was gekomen en wel zo ernstig dat hij hierdoor zijn linkeroogbal heeft verloren. Joyce had niet gevoeld dat zij met haar golfstick iets raakte en had niet gezien dat iemand achter haar stond. De rechtbank achtte geen sport- en spelsituatie aanwezig. Volgens de rechtbank was sprake van een onrechtmatige daad omdat Joyce inbreuk maakte op de lichamelijke integriteit van Stefan door met een midgetgolfstick tegen zijn oog te slaan. Het hof was daarentegen van oordeel dat het ongeluk wel degelijk binnen een sport- en spelsituatie plaatsvond, waarbinnen een gedraging niet reeds onrechtmatig is op de enkele grond dat de gedraging letsel veroorzaakt of inbreuk maakt op een 49 HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), r.o Idem, r.o

17 het hof. 51 Bij de Hoge Raad werd geklaagd dat geen sprake was van een spelsituatie tussen deelnemers, subjectief recht. Het hof concludeerde: Een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel is pas dan onrechtmatig als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert. De gedraging van Joyce werd niet al onrechtmatig gekwalificeerd door aangezien het midgetgolfspel een individueel behendigheidsspel is, dat slechts één deelnemer tegelijk kent. Stefan was ten tijde van het ongeval niet zozeer als deelnemer te beschouwen, maar alleen als toeschouwer. De Hoge Raad verwierp deze klacht, daartoe overwegende dat: voor de bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een sport- en spelsituatie waarin een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid geldt, niet is vereist dat de bij een ongeval betrokkenen rechtstreeks en met elkaar aan het wedijveren zijn, noch ook dat het slachtoffer van het ongeval, wil hij als deelnemer aan het spel kunnen worden beschouwd, ten tijde van het ongeval ook zelf handelingen verrichtte die karakteristiek zijn voor de beoefening van die sport of dat spel. Hoewel Stefan in afwachting van zijn beurt toekeek, had hij aldus niet zijn hoedanigheid van deelnemer aan het spel verloren. 52 Tenslotte overwoog de Hoge Raad dat het hof niet voor de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag als maatstaf heeft gehanteerd of sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar op grond van de gehele gang van zaken tot de slotsom is gekomen dat het ongeval niet is veroorzaakt door onrechtmatig handelen en dat het derhalve moet worden aangemerkt als een gevolg van een uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden ANALYSE VAN DE SPORT- EN SPELARRESTEN In het hiernavolgende wordt een analyse gegeven van de sport- en spelarresten van de Hoge Raad met behulp van commentaren van schrijvers. De arresten vormen de basis van het sport- en spelleerstuk dat wordt toegepast in de Nederlandse rechtspraktijk. Als achtergrond van het sport- en spelleerstuk geldt het volgende. Het bijzondere aan sport- en spelsituaties is dat de deelnemers aan een dergelijke activiteit doorgaans weten dat er bepaalde risico s (zoals blessures) aan de sportbeoefening vastzitten. In de woorden van Van Maanen zal bij sportactiviteiten veelal sprake zijn van een bepaalde mate van over en weer geaccepteerde gevaarzetting. 54 Onder gevaarzetting wordt verstaan: het in het leven roepen van een bepaald gevaar, ofwel het achterwege laten van voorzorgsmaatregelen met betrekking tot een bepaald gevaar. 55 Volgens Jansen worden de meeste sport- en spelsituaties gekenmerkt door het feit dat een mate van onoplettend en onvoorzichtig gedrag van de deelnemers gangbaar is. De kans op ongevallen is daardoor aanzienlijk en de gevolgen van een dergelijk ongeval zijn mogelijk 51 Zie de overwegingen van het hof in HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o Idem, r.o Spier e.a. 2009, nr Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant

18 ernstig. 56 Van Dunné stelt dat sport- en speldeelnemers een zogenaamde gevarengemeenschap binnentreden. 57 Van Dunné brengt mijns inziens terecht naar voren dat men bij sporten derhalve tegen een stootje moet kunnen. 58 Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid in het kader van sport- en spelsituaties moet bijgevolg rekening worden gehouden met de bijzondere context van deze situaties. 59 Ten aanzien van gedragingen in sport- en spelsituaties worden minder strenge gedragsnormen aangelegd, er gelden met andere woorden lichtere veiligheidsnormen. 60 Een dergelijke gedraging die buiten de sport- en spelsituatie als onrechtmatig, want onzorgvuldig, wordt aangemerkt, hoeft dat binnen de sport- en spelsituatie niet te zijn. 61 In de verhouding tussen deelnemers aan sport- of spelactiviteiten geldt daarom een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. 62 Het is van belang om te weten wanneer volgens de Hoge Raad de bijzondere sport- en spelcontext van toepassing is, wanneer zij begint en wanneer zij eindigt WANNEER IS SPRAKE VAN EEN SPORT- EN SPELSITUATIE? Door middel van de zeven sport- en spelarresten zijn de contouren geschetst van wanneer een situatie zich voordoet in het kader van sport en/of spel. In het Takkenspel-arrest wordt een buitengrens van de sport- en spelsituatie gecreëerd. Volgens Takkenspel kan een spel een zodanig gevaarlijk karakter hebben dat deelname aan zo n spel op zichzelf al onrechtmatig is. Advocaat-generaal Biegman- Hartogh noemt als voorbeelden Russisch roulette of bepaalde snelheidswedstrijden op verkeerswegen. 63 Bolt is van mening dat wanneer deelname aan een bepaalde sport of een bepaald spel maatschappelijk niet wordt geaccepteerd, er geen reden is om daarmee samenhangende schadetoebrenging niet onrechtmatig te achten. 64 In lijn hiermee vallen mijns inziens het spelen met wapens en explosieven (zoals vuurwerk), in de rechtspraak ook wel intrinsiek gevaarlijke activiteiten genoemd. 65 Volgens het Natrappen-arrest gaat het om de vraag of een gedraging in het kader van de sportbeoefening heeft plaatsgevonden. Omdat binnen dit kader het toebrengen van letsel minder snel onrechtmatig is dan daarbuiten, is het van belang om te weten wat dit kader omsluit. Volgens Van Dam valt in het kader van de sportbeoefening het spelen van het spel zelf. Dit is bij voetbal het geval indien sprake is van een situatie waarin de beiden betrokken spelers de bal aan het spelen waren en waarin juist het spel soms een ingrijpen van een speler kan eisen, waarbij de kans op letsel niet 56 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant Van Dunné 2004, p Idem, p Zie ook par Sieburgh 2004, Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant Idem. Zie ook HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisspel); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen). 62 Zie HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o Conclusie A-G A.M. Biegman-Hartogh bij HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), nr Bolt 1996, p Zie voor enkele voorbeelden in de jurisprudentie waarin sprake is van intrinsiek gevaarlijke activiteiten: Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant

19 uitgesloten kan worden. 66 Van Dam is voorstander van een ruime interpretatie van deze maatstaf. Beslissend is of een speler bij het spel betrokken is, dan wel feitelijk aan het spel deelneemt. 67 Zo ook Klaassen die vindt dat van een spelsituatie niet alleen sprake is indien de bal wordt gespeeld, maar in alle gevallen dat de gedraging zich afspeelt ten behoeve van de wedstrijd of het spel in ruime zin, te rekenen vanaf het inspelen tot de beëindiging. 68 In dezelfde zin stelt Schoordijk dat alleen van belang is, of spelers zich buiten de (voetbal)orde plaatsen. 69 Indien spelers zich buiten deze orde plaatsen, geldt de lichtere (minder strenge) zorgvuldigheidsnorm die binnen sport- en spelsituaties geldt niet meer, waardoor eerder onrechtmatigheid zal worden aangenomen. De officiële speeltijd is voor het aannemen van een sport- en spelsituatie niet van doorslaggevend belang. Een korte tijd erna, doceert de Hoge Raad in Witmarsumer Merke, of tussen de bedrijven door, zie Tennisspel, kan nog steeds sprake zijn van een sport- of spelsituatie. Voor het aannemen van een sport- of spelverhouding is niet vereist dat beide deelnemers rechtstreeks en met elkaar wedijveren, zoals blijkt uit de arresten Schaatsongeval en Midgetgolf. De sport- en speldeelnemers hoeven derhalve niet op dezelfde plek en met dezelfde activiteit bezig zijn. 70 Het is niet van belang of het slachtoffer van het ongeval al dan niet handelingen verrichte die karakteristiek zijn voor de beoefening van de sport of het spel. Ook iemand die op zijn beurt wacht, zie Midgetgolf, kan als een deelnemer aan een sport- en spelsituatie gelden. In mijn optiek terecht, iemand die op zijn beurt wacht neemt immers ook deel aan het spel. Uit het voorgaande blijkt dat een sport- en spelsituatie niet abrupt begint en evenmin abrupt ophoudt. 71 Hartkamp merkt in zijn conclusie bij het Midgetgolf-arrest op dat er geen haarscherpe scheidslijn tussen enerzijds de toestand tijdens sport of spel en anderzijds die na afloop daarvan bestaat. Veeleer is sprake van een vloeiende overgang. Volgens Hartkamp is doorgaans sprake van een verdichting en verdunning van de elementen die de sport- en spelsituatie kenmerken, zodat in meer of mindere mate de aan sport en spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt. 72 Of een gebeurtenis plaatsvindt binnen het kader van een sport en/of spel, is afhankelijk van meerdere factoren. In welke mate de rechtsverhouding van partijen nog wordt bepaald door het feit dat zij deelnemers waren aan dezelfde sport of hetzelfde spel, hangt voornamelijk af van de omstandigheden van het geval. 73 Niet alleen de aard van de activiteit, maar ook het tijdsbestek waarin zij zich voordeed, de plaats waar zij plaatsvond en de hoedanigheid van betrokken partijen is van belang Zie ook HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o Van Dam 1992, p. 112; Van Dam 2000, p Klaassen 1994, p Schoordijk 1991, p Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), nr Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr

20 Al met al heeft de Hoge Raad in geen van zijn arresten expliciet aangegeven wanneer de sport- en spelsituatie van toepassing moet worden verklaard, met andere woorden wanneer sprake is van een sport- en spelsituatie en waar haar grenzen liggen. De Hoge Raad geeft enkel aanwijzingen, waardoor de sport- en spelsituatie breed toepasbaar is INVLOED VAN SPELREGELS Hiervoor is gesteld dat de officiële speeltijd voor het aannemen van een sport- en spelsituatie niet beslissend is. Dit impliceert dat spelregels omtrent het formele begin en einde van een spelsituatie niet van doorslaggevend belang zijn. De sport- en spelsfeer kan volgens Witmarsumer Merke ook nog voortduren na afloop van de wedstrijd, te weten na het luiden van de bel. Van Dam spreekt van een soort blessuretijd (in dit geval ook letterlijk) waarin deelnemers in het water konden worden gegooid. 75 Zo ook procureur-generaal Hartkamp, die in zijn conclusie bij Witmarsumer Merke naar voren brengt dat niet te verdedigen valt dat partijen zich onmiddellijk na het luiden van de bel tot elkaar verhouden als toevallige passanten. 76 Met deze stelling wordt de vloeiende overgang van het einde van de sport- en spelsituatie geschetst. Sommige auteurs hebben uit het Judoworp-arrest afgeleid dat het stopsignaal bij een judowedstrijd, anders dan het luiden van de bel in het Witmarsumer Merke-arrest, wel een strikte begrenzing van de sport- en spelsituatie vormt. Zo stellen Meiser en Olfers dat wanneer bij judo een stopsignaal wordt gegeven, de sport- en spelsituatie terstond ophoudt te bestaan. 77 Volgens Brunner heeft het Judoworp-arrest veel van zijn waarde als precedent verloren. De sport- en spelsituatie kan zijns inziens zich ook uitstrekken tot wat direct voor het beginsignaal, tijdens de onderbrekingen van het spel en na het eindsignaal tussen de deelnemers gebeurt. Het gaat volgens Brunner om het directe verband met de sportactiviteit, niet alleen om de gedragingen tijdens de eigenlijke wedstrijd (bij judo de gedragingen voor het stopcommando). 78 Uit de bewoordingen van de Hoge Raad in Judoworp valt daarentegen niet af te leiden dat het om een afkadering van de sport- en spelsituatie ging. Het lijkt aannemelijker dat de Hoge Raad duidelijk heeft willen maken dat in de judosport het uitvoeren van een worp na het stopcommando, ook naar de lichtere maatstaven die voortvloeien uit het feit dat sprake is van een sportsituatie, een dermate ernstige overtreding vormt, dat deze handeling in verband met de wederzijdse verwachtingen van de deelnemers aan de judosport in het algemeen onrechtmatig moet worden geacht Van Dam 2003, p Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), nr Meiser 2004, p. 251; Olfers 2009, p Noot C.J.H. Brunner bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), nr Van Mullem 2003, p Zie ook: Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant

21 DE ZORGVULDIGHEIDSNORM IN SPORT- EN SPELSITUATIES In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn geen scherpe criteria geformuleerd met betrekking tot de tussen deelnemers aan sport en spel geldende zorgvuldigheidsnormen. Opvallend is wel dat de Hoge Raad in dit verband steeds de ratio van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor sport- en spelsituaties in herinnering brengt: het verwachtingspatroon van deelnemers onderling, om vervolgens een uitspraak te doen over de onrechtmatigheid van de gedraging. 80 Een belangrijke maatstaf voor onrechtmatigheid in sport- en spelsituaties is derhalve dat de deelnemers aan sport- en spelactiviteiten tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen van elkaar hebben te verwachten. Hieruit volgt dat gevaarlijke gedragingen van een sport- en speldeelnemer, die zijn mededeelnemers redelijkerwijs moesten verwachten, in beginsel geen onrechtmatigheid aan de zijde van die deelnemer zullen opleveren. Daartegenover staat dat gevaarlijke gedragingen die mededeelnemers niet hoefden te verwachten, in beginsel wel onrechtmatig zijn. 81 Het gaat er volgens Klaassen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm niet zozeer om welke gedragingen men van elkaar kan verwachten, omdat dergelijk gedrag gebruikelijk is, maar veeleer om de kwestie welke gedragingen men van elkaar mag verwachten, omdat dit gedrag nog behoorlijk is. 82 Het hierboven geschetste criterium is vaag. Omdat de Hoge Raad in dit verband geen nadere uitwerking geeft, hangt de invulling van de zorgvuldigheidsnorm (de onrechtmatigheidsvraag) in sport- en spelsituaties af van de concrete omstandigheden van het geval. 83 Het is aan de feitenrechter om deze omstandigheden vast te stellen en te waarderen. In hoofdstuk vier volgt een bespreking van het onrechtmatigheidsoordeel in de lagere rechtspraak. In de literatuur is getracht het zeer algemene criterium voor het onrechtmatigheidsoordeel in sport- en spelsituaties te concretiseren. Brunner stelt in zijn noot bij het Judoworp-arrest vast dat de grens tussen wat alleen speltechnisch ongeoorloofd is, en wat bovendien een onrechtmatige daad oplevert, niet scherp is. Volgens Brunner gaat het om de vraag of de overtreding zo gevaarlijk is, dat daarvan letsel als waarschijnlijk gevolg moet worden verwacht, ook door de deelnemer die de overtreding beging. Niet elke onvoorzichtigheid, maar een graad van onvoorzichtigheid die grove schuld oplevert, is vereist. Brunner betoogt dat bijgevolg opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid de maatstaf voor onrechtmatigheid zou moeten zijn. 84 Dit zijn mijns inziens duidelijke 80 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant Zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisspel), r.o. 3.3; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.3; HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o. 3.6; HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), r.o. 3.7; HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant Klaassen 1992, p. 43; Klaassen 1994, p Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant Noot C.J.H. Brunner bij HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 (Judoworp), nr. 3; Brunner 1993, p. 18. Zie ook Hartlief & Tjittes 1992, p. 59. Anders echter met betrekking tot gevechtsporten. Bij gevechtsporten kan een correcte (opzettelijke) stoot op het lichaam letsel veroorzaken. Vechtsporters moeten dit onderling van elkaar accepteren. Zie Van Staveren 2007, p