EZ Wet economische mededinging Beschikkingen kabeltoegang

Transcriptie

1 EZ Wet economische mededinging Beschikkingen kabeltoegang Conform het bepaalde in artikel 19, tweede lid, en artikel 24, derde lid, van de Wet economische mededinging deelt de Minister van Economische Zaken mede dat hij op 17 december 1996, in overeenstemming met de Minister van Verkeer en Waterstaat en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen een drietal beschikkingen heeft genomen. De beschikkingen staan onderstaand integraal weergegeven. Eurosport Sales Organisation S.A. 17 december 1996/nr. ES/DM/MA b15 1. Inleiding 1. Eurosport Sales Organisation S.A. (hierna: Eurosport ) exploiteert een pan-europees televisieprogramma genaamd Eurosport, dat bestaat uit sportverslaggeving. Het programma van Eurosport is een vrij televisieprogramma in de zin dat de kijker, afgezien van de kosten voor het kabelabonnement, voor ontvangst niet extra hoeft te betalen, zoals dat bij betaaltelevisie het geval is. Eurosport wil het programma via de kabel in geheel Nederland doen laten verspreiden. In ieder geval sinds 1 januari 1992 zijn Eurosport en KTA jaarlijks een overeenkomst aangegaan met betrekking tot de doorgifte van Eurosport via het kabelnet van KTA. Eurosport heeft voor doorgifte tot nu toe steeds een vergoeding aan KTA betaald. 2. Op 10 oktober 1995 heeft Eurosport bij mij een klacht ingediend over het door Kabeltelevisie Amsterdam BV (hierna: KTA ), de Stichting Algemene Programmaraad (hierna: APR ) en de Gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente ) gehanteerde uitgangspunt dat voor de doorgifte van programma s, in het basispakket, die door bedrijven met een winstoogmerk worden aangeboden, een vergoeding aan KTA moet worden betaald. 3. De klacht richt zich niet alleen tegen dit zgn. betalingsprincipe, maar ook tegen de wijze waarop dat principe in de praktijk werd toegepast. Eurosport is van mening dat het toepassen van het betalingsprincipe gekwalificeerd moet worden als misbruik van economische machtspositie. Er is volgens Eurosport sprake van het toepassen van ongelijke voorwaarden ten aanzien van gelijkwaardige prestaties, waardoor Eurosport wordt benadeeld in haar functioneren op de markt. Eurosport heeft mij gevraagd om een maatregel te treven op grond van artikel 24 en 27 Wem, inhoudende dat aan alle programma-aanbieders, met uitzondering van de Nederlandstalige publieke omroepen, dezelfde éénvormige redelijke eisen worden gesteld om voor doorgifte in het basispakket in aanmerking te komen; of dat Eurosport met ingang van 1 januari 1996 moet worden opgenomen in het basispakket; of dat hernieuwd overleg dient plaats te vinden tussen KTA en Eurosport over opname in het basispakket met ingang van 1 januari Verloop van de procedure 4. Op 15 november 1995 heb ik op grond van artikel 16 Wem KTA, de APR en de gemeente, als machtiginghouder, verzocht om bepaalde inlichtingen te verstrekken. Op deze verzoeken om inlichtingen is op 24 november 1995 geantwoord. 5. Op 13 december 1995 heb ik KTA verzocht om nadere inlichtingen te verstrekken. Op 21 december 1995 is hier door KTA aan voldaan. 6. Het verzoek van Eurosport om toepassing van artikel 27 Wem heb ik wegens het ontbreken van een gewichtige reden op 3 januari 1996 afgewezen. 7. Op 12 januari 1996 heb ik KTA, Veronica en SBS Televisie Nederland verzocht om (nadere) inlichtingen te verstrekken. Hieraan is op 16 en 23 januari voldaan. 8. Op 31 januari 1996 heb ik KTA en Eurosport gezamenlijk gehoord. Ik heb Arcade, die op basis van Artikel 24 Wem ook een klacht heeft ingediend, tegelijkertijd gehoord. 9. Op 15 februari 1996 heb ik KTA, SBS Televisie Nederland,Veronica, Holland Media Groep en MTV Nederland om nadere inlichtingen verzocht. Hieraan is op 20, 21 en 22 februari voldaan. 10. Conform het bepaalde in artikel 25 Wem, heb ik, mede namens de Minister van Verkeer en Waterstaat en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, op 10 juni 1996 aan de Commissie economische mededinging advies gevraagd. In de adviesaanvraag heb ik mijn belangrijkste overwegingen weergegeven met betrekking tot de beoordeling van de klacht van Eurosport. In dat verband heb ik mijn voornemen kenbaar gemaakt de klacht van Eursport af te wijzen. 3. De relevante feiten 3.1 Verhouding KTA-gemeente Amsterdam 11. De Gemeente Amsterdam is op dit moment nog (exclusief) machtiginghouder in de zin van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen (WTV) voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van het kabelnet in Amsterdam. De gemeente heeft zich op 6 juli 1995 contractueel verbonden te bewerkstelligen dat deze machtiging over zal gaan op KTA, zodra KTA hierom verzoekt. Deze overdracht heeft op 5 juni 1996 plaatsgevonden. 12. KTA is de eigenaar en exploitant van het kabelnet in Amsterdam en omstreken. KTA was tot 6 juli 1995 volledig eigendom van de Gemeente Amsterdam. Op 6 juli 1995 heeft de Gemeente haar aandelenpakket in KTA bij overeenkomst overgedragen aan A2000 Holding (hierna A2000 ). Sedert 6 juli is KTA een volledige dochtermaatschappij van A2000, met dien verstande dat één prioriteitsaandeel in het kapitaal van KTA wordt gehouden door de Gemeente Amsterdam. 13. A2000 is een Nederlandse vennootschap waarvan de aandelen voor 50% worden gehouden door Philips Media Networks en voor de andere 50% door US West International. Philips Media Networks is voornemens haar aandelen in A2000 over te dragen aan United and Philips Communications (hierna: UPC ). De uiteindelijke aandeelhou- Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 1

2 ders van UPC zijn Philips Electronics en de Amerikaanse vennootschap United International Holding, ieder voor 50%. 14. KTA biedt op dit moment in Amsterdam en omstreken twee programmapakketten aan: een basispakket van 26 kanalen met vrije televisieprogramma s en een pluspakket. De programma s die worden doorgegeven in het basispakket kunnen door alle aangeslotenen worden ontvangen, terwijl de programma s die vallen binnen het pluspakket alleen kunnen worden ontvangen met een speciale decoder en tegen extra betaling. Eurosport wil opgenomen worden in het basispakket. 15. KTA heeft zich jegens de Gemeente Amsterdam, krachtens een overeenkomst d.d. 6 juli 1995, verbonden onder bepaalde voorwaarden het basispakket aan alle aangesloten abonnees door te geven (artikel 13, lid 1). Krachtens die overeenkomst bestaat het basispakket in ieder geval uit de programma s die op grond van artikel 65 van de Mediawet doorgegeven moeten worden en bepaalde in de overeenkomst genoemde gemeenschapsdiensten. 16. In considerans p en artikel 15 van de overeenkomst van 6 juli 1995 is neergelegd, dat de gemeente en KTA het belang erkennen van de APR voor een verantwoorde samenstelling en tarifering van het basispakket en van de gemeenschapsdiensten en zij daarom ook na de aandelenoverdracht advisering door een dergelijke orgaan noodzakelijk achten. 17. Dat orgaan is de Stichting Algemene Programma Raad. De APR werd op 6 juli 1995 opgericht. De leden van de APR worden benoemd door de Gemeente Amsterdam. De APR zet de taken voort die voorheen door de Amsterdamse Programmaraad, als adviesorgaan van de Amsterdamse gemeenteraad, werden verricht, voordat de aandelen van KTA werden verkocht. Krachtens artikel 4, lid 1 van de statuten van APR brengt de APR aan KTA advies uit over de samenstelling van het basispakket ( het kabelplan ) dat jaarlijks door de exploitant wordt vastgesteld. 18. In de overeenkomst tussen KTA en de Gemeente Amsterdam d.d. 6 juli 1995 is bepaald in artikel 13, lid 3, dat van het basispakket zullen (tenzij KTA in voorkomende gevallen anders beslist en onverminderd het bepaalde in artikel 15) geen deel uitmaken programma s die slechts tegen vergoeding via de cai mogen worden verspreid. 19. In artikel 15, lid 2 van genoemde overeenkomst is bepaald dat KTA alleen van het advies van de APR zal kunnen afwijken indien daarvoor financieel zwaarwegende, de normale exploitatie van het basispakket belemmerende, gronden aanwezig zijn, onverminderd het bepaalde in artikel 13, lid Krachtens artikel 12, lid 1 van dezelfde overeenkomst stelt KTA jaarlijks ten behoeve van het basispakket een zogenaamd kabelplan vast, dat tenminste vermeldt: de verdeling van de capaciteit van de centrale antenneinrichting van KTA over de verschillende gebruikersmogelijkheden; de financiële consequenties van de onder a. vermelde indeling; de voorwaarden die dienen te worden gesteld aan de (aspirant-) programmaaanbieders op de cai (= kabelnet) en de criteria op basis waarvan deze worden toegelaten, alsmede het door hen gezamenlijk te presenteren pakket. Daarbij zal als uitgangspunt gehanteerd worden dat aan programma-aanbieders geen vergoeding betaald zal worden, welke in het basispakket doorberekend zal worden. 21. Krachtens lid 2 van hetzelfde artikel neemt KTA bij de vaststelling van het kabelplan de adviezen van de APR over de vaststelling of wijziging van het basispakket in acht. 22. Op 24 mei 1995 heeft de APR het kabelplan vastgesteld, waarin zowel de criteria voor toegang tot het basispakket staan geformuleerd alsmede de samenstelling van het basispakket. Als criteria voor het basispakket gelden: diversiteit aan programma s qua variëteit aan programmasoorten en qua gerichtheid op doelgroepen; vertegenwoordiging van belangrijke taal- en cultuurgebieden. De completering wordt belemmerd door externe factoren zoals ontvangstmogelijkheden en auteursrechtelijke regelingen met daarmee verband houdende kosten. Ook de schaarste aan kanalen in het basispakket speelt een rol; populariteit van de programma s is een pluspunt. Wel wordt het betalingsprincipe gehanteerd voor zenders met een winstdoelstelling.... Ook de ontwikkeling van de kijkcijfers van bestaande zenders wordt betrokken bij de overwegingen. De kijkcijfers worden relatief bekeken. Als een zender vanuit zijn eigen doelstellingen mikt op hoge kijkcijfers is dat ook een beoordelingscriterium voor de Programmaraad. Voor zenders die zich richten op kleine doelgroepen is de absolute hoogte van het bereikte kijkcijfer minder belangrijk dan de verwezenlijking van de doelstelling: het beantwoorden aan specifieke behoeften van bijvoorbeeld jongeren, allochtone minderheden etc.; speciale belangstelling voor de programma s vanuit lokaal/regionaal gezichtspunt; garanties voor continuïteit; de APR rekent het tot haar taak een volwaardig pakket te bieden in het basispakket, tegen een zo laag mogelijke prijs, voor een zo groot mogelijk publiek. 23. In dat kabelplan staat verder dat: programma-aanbieders met een winstdoelstelling, die een plaats wensen binnen het basispakket, worden verondersteld een vergoeding te betalen aan de kabelexploitant voor de distributie van hun programma naar het algemeen publiek. De hoogte van deze vergoeding wordt in de praktijk in onderling overleg vastgesteld, maar daarmee heeft de APR geen bemoeienis. Een aanbieder, die bij voorbaat stelt inkomsten te genereren door distributie van het programma en toch niet bereid is hiervoor de distributiekosten te vergoeden voldoet niet aan het betalingsprincipe zoals de APR dat hanteert, waardoor niet voldaan wordt aan één van de criteria van de APR voor toelating tot het basispakket. 3.2 De bestreden beslissing van KTA 24. Het basispakket dat KTA aanbiedt bestaat momenteel uit 26 kanalen met programma s. Van de aanbieders van deze groep programma s betalen er circa vijftien geen (doorgifte)vergoeding aan KTA voor opname in het basispakket. KTA betaalt in sommige gevallen wel een auteursrechtenvergoeding voor de doorgifte van deze programma s. 25. De redenen voor KTA om voor deze 15 programma s geen doorgiftevergoeding te vragen zijn tweeërlei. De eerste reden is dat KTA op grond van de Mediawet verplicht is enkele programma s door te geven, waardoor het voor KTA de facto onmogelijk wordt om een doorgiftevergoeding te vragen. De tweede reden is dat enkele van de programma-aanbieders geen enkel commercieel belang hebben bij doorgifte door KTA op het Amster- Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 2

3 damse kabelnet, omdat zij geen specifiek voor (ondermeer) Nederland bestemd programma (met reclame) maken. Het gevolg hiervan is dat KTA in de praktijk van hen ook geen doorgiftevergoeding kan vragen, indien zij deze programma s wenst door te geven voor haar abonnees (bijvoorbeeld BBC en ARD). Bovendien betaalt KTA deze laatste groep programma-aanbieders geen auteursrechtenvergoeding. Die vergoeding komt derhalve voor rekening van de desbetrevende programmaaanbieders. 26. De overige aanbieders van de programma s die zijn opgenomen in het basispakket betalen wel een doorgiftevergoeding aan KTA, die in hoogte varieert. 27. De hoogte van de doorgiftevergoeding wordt door KTA vastgesteld aan de hand van het basispakket modelbijdragen 1996, een tariefdiverentiatiemodel dat in de tweede helft van 1995 door KTA is ontwikkeld. Daaruit blijkt dat KTA aan alle commerciële programma s een vergoeding vraagt en daarbij diverentieert tussen aanbieders programma s die op Nederland gerichte reclame bevatten en aanbieders van programma s met niet specifiek maar mede op Nederland gerichte reclame. De vergoeding voor de doorgifte van programma s met op Nederland gerichte reclame is hoger dan de vergoeding voor de doorgifte van programma s met niet specifiek op Nederland gerichte reclame. 28. Daarnaast wordt bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding een verder onderscheid gemaakt naar tijdsduur van de doorgifte van het programma en het tijdstip van doorgifte. Hoe langer de doorgifte, hoe hoger de vergoeding en voor doorgifte gedurende de best bekeken uren is een hogere vergoeding verschuldigd dan gedurende de overige uren. Indien doorgifte gedurende 24 uur per dag op 100 wordt gesteld, dan is bijvoorbeeld de doorgifte tussen en uur gesteld op 80 en de doorgifte tussen en uur op Eurosport heeft laten weten niet bereid te zijn om een vergoeding te betalen aan KTA voor doorgifte van haar programma. Eurosport is van mening dat KTA aan Eurosport een auteursrechtenvergoeding zou moeten betalen. Slechts indien KTA zich daartoe bereid verklaard, is Eurosport bereid aan KTA een doorgiftevergoeding te betalen, waarbij de te betalen doorgiftevergoeding volgens Eurosport ten minste dient weg te vallen tegen de auteursrechtenvergoeding die KTA aan Eurosport zou moeten betalen. 30. In het Kabelplan wordt voorgesteld Eurosport met ingang van 1 januari 1996 niet meer in het basispakket op te nemen. In het Kabelplan wordt daarover opgemerkt dat Eurosport sneuvelt onder hetzelfde betalingsprincipe. 31. Op 6 juli 1995 heeft Eurosport tijdens een zitting van de APR gelegenheid gekregen haar bezwaren tegen het kabelplan toe te lichten, waarna op 10 juli 1995 door de APR is meegedeeld dat zij bij het oorspronkelijke advies blijft en Eurosport geen toegang krijgt tot het basispakket. KTA heeft dit advies van de APR gevolgd. De doorgifte van Eurosport is inmiddels gestaakt. KTA heeft Eurosport toegang tot het kabelnet door middel van plaatsing achter de decoder aangeboden. Voor zover bekend is Eurosport hier tot dusver niet op ingegaan. 3.3 Gerechtelijke procedure 32. Eurosport heeft een kort geding aanhangig gemaakt ten einde de vrije en onbelemmerde doorgifte van haar programma tot het kabelnet van KTA per 1 januari 1996 te garanderen. Bij vonnis van 16 november 1995 heeft de President van de Rechtbank Amsterdam de vordering van Eurosport afgewezen. 4. Advies Commissie economische mededinging 33. De Commissie economische mededinging heeft op 4 oktober 1996 advies aan mij uitgebracht. Onderstaand volgt het integrale advies van de Commissie. Alvorens in te gaan op de adviesaanvraag heeft de Commissie er behoefte aan op te merken dat op de markt voor de distributie van televisieprogramma s via de kabel door de overheid een uit mededingingsoogpunt uiterst nefaste situatie is geschapen n.l. een situatie die gekenmerkt wordt door deelmarken waarin de verschillende kabelexploitanten over een economische machtspositie beschikken. Dit zal aanleiding (blijven) geven tot klachten van commerciële programma-aanbieders over toelating en over de tarieven, waarop mededingingspolitiek gezien naar de mening van de Commissie - zeker als het gaat om de tarieven - moeilijk een adequaat antwoord gegeven zal kunnen worden. a. Economische machtspositie KTA De Commissie is het ermee eens dat KTA op de gronden die daarvoor in de adviesaanvraag zijn aangevoerd over een economische machtspositie beschikt op de markt voor de distributie van vrije televisieprogramma s via de kabel in Amsterdam en omstreken alsmede op de markt van het aanbieden van een programmapakket aan potentieel geïnteresseerde kijkers in Amsterdam en omstreken. b. Het betalingsprincipe De Commissie acht het niet in strijd met het algemeen belang dat programma-aanbieders met een winstdoelstelling die een plaats wensen binnen het basispakket, verondersteld worden een vergoeding te betalen aan de kabelexploitant voor de distributie van hun programma s naar het algemeen publiek. c. Het hanteren van tariefcategorieën door KTA De Commissie onderschrijft het uitgangspunt (punt 89 van de adviesaanvraag) dat de tariefstelling van een onderneming met een economische machtspositie in beginsel aan strenge voorwaarden moet voldoen. Het is zo n onderneming in beginsel niet toegestaan om verschillende tarieven te berekenen aan haar afnemers voor dezelfde diensten tenzij daarvoor objectieve gronden zijn aan te geven en voor zover dat prijsgedrag geen negatieve evecten heeft op de mededinging tussen die afnemers. Dit uitgangspunt wordt evenwel, naar de mening van de Commissie, vervolgens in grote mate ondergraven als wordt opgemerkt (punt 94 van de adviesaanvraag) dat een exploitant als KTA in beginsel een grote vrijheid wordt gelaten bij de invulling van zijn tariefbeleid. Slechts een marginale toetsing is volgens de adviesaanvrag op haar plaats. Deze toetsing leidt vervolgens tot de conclusie dat de prijsdiverentiatie die KTA toepast vooralsnog geen met het algemeen belang strijdige gevolgen oplevert. Dit betekent o.a. dat aanvaardbaar wordt geacht dat KTA aan aanbieders van programma s met winstoogmerk met op Nederland gerichte reclame hogere tarieven in rekening brengt dan aan programmaaanbieders met winstoogmerk die reclame bevatten die niet op Nederland is gericht. Binnen deze twee categorieën wordt de te betalen doorgiftevergoeding verder gediverentieerd naar de tijds- Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 3

4 duur en het tijdstip van doorgifte van het programma. Tevens wordt het alleszins redelijk geacht dat KTA als aanbieder van een programmapakket bij zijn tariefstelling ook rekening houdt met de specifieke waarde van het desbetrevende programma in zijn relatie met kabelabonnees. Bij de onderhandelingen met de commerciële programma-aanbieders over de doorgiftevergoeding wordt in beginsel weliswaar uitgegaan van het basispakket Modelbijdragen 1996 maar door de grote vrijheid die KTA wordt gelaten bij de invulling van zijn tariefbeleid, waarbij bovendien ook nog een deel van het tarief in natura kan worden bepaald, ontstaat naar de mening van de Commissie een zeer ondoorzichtige tariefstructuur. KTA kan door de afwezigheid van concurrentiedruk in hoge mate een prijs berekenen, die een bepaalde afnemer nog net bereid is te betalen. d. De klacht van Eurosport De klacht van Eurosport richt zich tot het door KTA, de APR en de Gemeente Amsterdam gehanteerde uitgangspunt dat voor de doorgifte van programma s in het basispakket, die door bedrijven met een winstoogmerk worden aangeboden een vergoeding aan KTA moet worden betaald. Eurosport is van mening dat het toepassen van het betalingsprincipe gekwalificeerd moet worden als misbruik van een economische machtspositie. De Commissie maakt, zoals eerder opgemerkt, geen bezwaar tegen het zgn. betalingsprincipe. Nu voor de Commissie vaststaat dat Eurosport moet worden aangemerkt als een programma-aanbieder met een winstoogmerk, is de Commissie het met het standpunt in de adviesaanvraag dat de klacht van Eurosport moet worden afgewezen, eens. Conclusie De Commissie adviseert u de klacht van Eurosport af te wijzen. De Commissie is voorts van oordeel dat het zgn. betalingsprincipe dat KTA hanteert niet in strijd is met het algemeen belang; kritische kanttekeningen zijn te plaatsen bij de beschouwingen die in de adviesaanvraag zijn gewijd aan het tariefbeleid van KTA. 5. Beoordeling van de klacht 5.1. Algemeen 34. Het basispakket van KTA heeft een beperkte omvang, waardoor niet alle gegadigden de toegang tot het basispakket kan worden verleend. Dit leidt tot de conclusie dat bij de samenstelling van het basispakket de grootst mogelijke zorgvuldigheid moet worden betracht. 35. In artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, is bepaald dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen. Het is voor het functioneren van een pluriforme rechtsstaat als Nederland van het grootste belang dat aan dit uitgangspunt zoveel als mogelijk recht wordt gedaan. Gelet op het feit dat informatieverstrekking via de kabel in Nederland een grote rol speelt is het derhalve in het algemeen belang te waarborgen dat de via de kabel te verstrekken informatie een zo groot mogelijke omvang en diversiteit heeft. 36. Voor een goede marktwerking is het essentieel dat programma-aanbieders, maar in de toekomst ook aanbieders van andere diensten, zoveel als mogelijk toegang krijgen tot de kabelnetten en andere distributiemiddelen. Het op oneigenlijke gronden blokkeren van toegang tot deze distributiemiddelen belemmert de gewenste goede marktwerking en heeft derhalve in beginsel met het algemeen belang strijdige gevolgen. 37. Tevens is in dit kader van belang dat het Europese en nationale beleid zijn gericht op liberalisering van telecommunicatie-infrastructuur (waaronder kabelnetten) en media-en telecommunicatiediensten. Het is in strijd met het algemeen belang indien deze liberalisering door gedragingen van ondernemers zou worden teniet gedaan door toegang tot kabelnetten en andere distributiemiddelen op oneigenlijke gronden te weigeren, waardoor een gezonde concurrentie tussen diverse programma-aanbieders en distributeurs onnodig wordt beperkt. 5.2 Misbruik van economische machtspositie 38. Voor toepassing van artikel 24 Wem dient te worden vastgesteld: dat er sprake is van een economische machtspositie, gedefinieerd in artikel 1 Wem als een feitelijke verhouding of rechtsverhouding op een markt, die een overwegende invloed van een of meer ondernemers op die markt voor goederen of diensten in Nederland meebrengt ; en dat deze economische machtspositie met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft Relevante markt 39. Eurosport is voor de verspreiding van zijn programma s in Amsterdam en omstreken aangewezen op het kabelnet van KTA. Er is voor Eurosport geen reëel alternatief beschikbaar voor de verspreiding van zijn programma s. Verspreiding via de ether (aardse omroepzenders) of satelliet is op dit moment geen echt alternatief, omdat slechts een beperkt aantal (potentiële) kijkers over de noodzakelijke voorzieningen beschikt om televisieprogramma s op die manier te ontvangen. Verder is het op grond van de WTV niet toegestaan om naast het bestaande kabelnet nog andere kabelnetten op te zetten. Aanbieders van televisieprogramma s, zoals Eurosport, zijn daarom voor een zo een zo volledig mogelijke toegang tot hun afnemers afhankelijk van doorgifte van hun programma s via het kabelnet. 40. De vrije programma s vormen tezamen het basispakket dat vrijwel iedere kabelabonnee van KTA afneemt. 1 Deze produktmarkt dient te worden onderscheiden van de markt voor doorgifte van betaaltelevisiediensten, zowel vanwege belangrijke verschillen zowel aan de vraagkant als aan de aanbodkant: De consument die, naast het basispakket, betaaltelevisie wil ontvangen moet daarvoor een decoder aanschaven of huren en voor de ontvangst van die programma s een extra vergoeding betalen. Aanbieders van betaaltelevisieprogramma s zenden doorgaans geen reclame uit. Zij maken over het algemeen programma s voor specifieke doelgroepen en behalen hun inkomsten voornamelijk uit abonnementsgelden van de kijkers. De aanbieders van vrije televisieprogramma s zenden wel reclame uit en zijn voor hun inkomsten, met uitzondering van sommige publieke programma-aanbieders, geheel of gedeeltelijk afhankelijk van inkomsten uit televisiereclame en sponsoring en niet van abonnementen. Zij maken in beginsel programma s voor een zo Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 4

5 breed mogelijk publiek. Het onderscheid tussen beide markten zou kunnen vervagen op het moment dat reclame wordt opgenomen in betaaltelevisieprogramma s. 41. De relevante markt in kwestie is derhalve de markt van verspreiding van vrije televisieprogramma s door middel van het ter beschikking stellen van doorgiftecapaciteit (via het basispakket) op het kabelnet in Amsterdam en omstreken Economische machtspositie 42. KTA is de eigenaar en exploitant van het kabelnet in Amsterdam en omstreken. KTA was tot 6 juli 1995 volledig eigendom van de Gemeente Amsterdam. Op 6 juli 1995 heeft de Gemeente haar aandelenpakket in KTA bij overeenkomst overgedragen aan A2000. De gemeente Amsterdam heeft een prioriteitsaandeel in KTA behouden. 43. De Gemeente Amsterdam is op dit moment nog formeel machtiginghouder in de zin van de WTV. De gemeente heeft zich in de overeenkomst van 6 juli 1995 verbonden om te bewerkstelligen dat deze machtiging over zal gaan op KTA, zodra KTA hierom verzoekt 44. KTA draagt sinds 6 juli 1995 het volledige economische risico van de exploitatie van het kabelnet in Amsterdam. Exploitatie omvat de aanleg en het beheer van het kabelnet voor eigen rekening en risico door KTA. 45. KTA is derhalve ondernemer in de zin van de Wem. KTA sluit contracten af met aanbieders van televisieprogramma s voor doorgifte van hun programma s via het kabelnet. KTA bepaalt zelfstandig de hoogte van het doorgiftetarief voor programma-aanbieders. KTA is de enige ondernemer die betrokken is bij het beheer en exploitatie van het kabelnet in Amsterdam en omstreken. 46. Toegang tot en doorgifte via het kabelnet is alleen mogelijk door het afsluiten van overeenkomsten met KTA. 47. Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat KTA een economische machtspositie inneemt op zijn de bovenomschreven relevante markt. 48. De Stichting APR en de gemeente Amsterdam zijn economisch gezien niet bij de exploitatie van het kabelnet betrokken. Wel heeft de Stichting APR via haar adviezen belangrijke invloed op bepaalde elementen van de exploitatie van het kabelnet door KTA. Zoals hierboven reeds is uiteengezet hanteert de APR bijvoorbeeld het zogenaamde betalingsprincipe als een van de voorwaarden voor toelating van programma s tot het basispakket. 49. In de overeenkomst van KTA met de gemeente Amsterdam d.d. 6 juli 1995 is ondermeer bepaald dat programma s die slechts tegen betaling mogen worden verspreid in principe geen deel uit zullen maken van het basispakket. 50. Om die reden zijn de Stichting APR en de gemeente Amsterdam bij de economische machtspositie van KTA betrokken rechtspersonen Een eventuele aanwijzing op grond van artikel 24 Wem aan KTA zou zich daarom ook dienen richten tot de Stichting APR en/of de gemeente Amsterdam, voorzover zij betrokken zijn bij de desbetrevende gedraging van KTA. 5.3 Doorgiftetarief Inleiding 51. KTA heeft Eurosport de toegang tot haar kabelpakket geweigerd, omdat Eurosport niet bereid was een doorgiftevergoeding te betalen aan KTA. De weigering van KTA is louter gebaseerd op de overweging dat Eurosport niet bereid was om KTA een vergoeding te betalen voor opname in haar basispakket. De weigering heeft in dit geval dus geen relatie met de aard en inhoud van het programma van Eurosport. KTA was in beginsel bereid Eurosport toe te laten onder voorwaarde dat Eurosport daarvoor een vergoeding aan KTA zou betalen. De toetsing van de toegangsweigering komt daarmee neer op een toetsing van de redelijkheid van het door KTA gevoerde tariefbeleid. 52. KTA neemt een economische machtspositie in en is derhalve in beginsel gehouden om de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten bij de inrichting van het door haar gevoerde tariefbeleid ten aanzien van aanbieders van televisieprogramma s. De Commissie economische mededinging onderstreept dit uitgangspunt. Volgens de Commissie is het KTA in beginsel niet toegestaan om verschillende tarieven te berekenen aan haar afnemers voor dezelfde diensten, tenzij daarvoor objectieve gronden voor zijn aan te geven en voorzover dat prijsgedrag geen negatieve evecten heeft op de mededinging tussen die afnemers. Naar de mening van de Commissie doet het in de adviesaanvraag ingenomen standpunt onvoldoende recht aan deze uitgangspunten. 53. Mede gezien het advies van de Commissie economische mededinging en na overleg met de Europese Commissie heb ik mijn eerdere standpunt met betrekking tot tariefdiverentiatie heroverwogen. Onderstaand volgt een uiteenzetting van de algemene uitgangspunten, op grond waarvan naar mijn mening het (doorgifte)tariefbeleid van een kabelexploitant beoordeeld moet worden. Ik volg daarbij in belangrijke mate de lijn zoals die door de Commissie is voorgesteld: geen diverentiatie van tarieven tenzij daar objectieve gronden voor zijn aan te geven Algemene uitgangspunten doorgiftetarieven 54. Voor een mededingingspolitieke beoordeling van het tariefbeleid van een kabelexploitant is het noodzakelijk om de economische positie van een kabelexploitant nader te bestuderen. Het is daarbij van belang om de verschillende economische activiteiten van een kabelexploitant te onderscheiden. Enerzijds is hij exploitant van een infrastructuur voor het doorgeven van radio- en tv-programma s (transportfunctie), anderzijds maakt hij zelf gebruik van die infrastructuur om programmapakketten, in de vorm van een basispakket of pluspakketten, aan te bieden aan (potentiële) kijkers (aanbiedersfunctie). Verder is het mogelijk dat de kabelexploitant ook zelf programma s aanbiedt en reclame-zendtijd verkoopt. 2 Een kabelexploitant is dus meestal tegelijkertijd actief op meerdere markten. 55. Het onderhavige probleem heeft betrekking op de doorgiftetarieven voor het basispakket. Een kabelexploitant heeft thans in ieder geval een economische machtspositie op de twee meest betrokken markten: de exploitatie van een infrastructuur voor de distributie van radio- en tvprogramma s (transportfunctie) en het aanbieden van het zogenaamde basispakket aan (potentiële) kabelabonnees (aanbiedersfunctie). 56. Doordat kabelexploitanten een economische machtspositie innemen hebben zij op die markten in beginsel de mogelijkheid hun doorgifte- en abonnementstarieven op een onredelijk hoog niveau vast te stellen. Tevens hebben ze de mogelijkheid om hun doorgiftetarieven op discriminerende grond- Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 5

6 slagen te diverentiëren, waardoor (bepaalde) programma-aanbieders ten onrechte benadeeld zouden kunnen worden. Het doorgiftetariefbeleid van een kabelexploitant met betrekking tot programma-aanbieders moet gebaseerd zijn op objectief gerechtvaardigde, nondiscriminatoire en verifieerbare grondslagen. Is dit niet het geval, dan is er in beginsel sprake van misbruik van economische positie. 57. Bij de beoordeling van het door een kabelexploitant gevoerde tariefbeleid zal steeds getoetst moeten worden of de betrokken kabelexploitant een redelijk belang heeft bij het gevoerde tariefbeleid. Daarbij gelden de volgende uitgangspunten: een kabelexploitant moet de mogelijkheid hebben om zijn economische functies optimaal te vervullen, zowel wat betreft de exploitatie van zijn kabelnet (transportfunctie) als wat betreft zijn dienstverlening aan (potentiële) afnemers van zijn basispakket (aanbiedersfunctie). Voorzover het tariefbeleid van een kabelexploitant ertoe bijdraagt dat zijn dienstverlening aan zijn afnemers kan verbeteren is er in beginsel geen sprake van misbruik; ook op markten waar de kabelexploitant een economische machtspositie inneemt moet hij een redelijke rendement kunnen behalen. Bij de vaststelling van de hoogte van zijn tarieven mag hij daarmee rekening houden; een kabelexploitant moet kunnen voldoen aan wettelijke (doorgifte)verplichtingen. de kabelexploitant als transporteur 58. De transportfunctie van de kabelexploitant komt het meest duidelijk tot uitdrukking bij de doorgifte van programma s voor derden, bijvoorbeeld voor aanbieders van betaal-tv-programma s en -pakketten. De kabelexploitant geeft het programma in dat geval alleen maar door. De aanbieder van betaal-tv onderhoudt de relatie met de (potentiële) afnemers van het programma(pakket). Als transporteur is de kabelexploitant niet geïnteresseerd in de aard en inhoud van de diensten die via zijn net worden vervoerd ( geen boodschap aan de boodschap ), omdat hij geen economisch belang heeft bij de afzet van het betaal-tv-pakket ofprogramma. Als transporteur van programma s heeft hij er alleen belang bij dat de capaciteit van zijn kabelnet zo volledig mogelijk wordt benut. Voor de kabelexploitant in zijn hoedanigheid als transporteur is er daarom geen reden om voor de doorgifte van programma s verschillende tarieven te berekenen en zou hij aan alle gebruikers hetzelfde tarief in rekening moeten brengen. Alleen eventuele verschillen in kosten, bijvoorbeeld tussen digitale of analoge doorgifte, kunnen verschillen in doorgiftetarieven rechtvaardigen. 59. In het licht van bovenstaande uitgangspunten zou het transporttarief aan de volgende voorwaarden moeten voldoen: het doorgiftetarief moet gerelateerd zijn aan de daadwerkelijke doorgiftekosten verhoogd met een opslag, zodat de kabelexploitant een redelijk rendement kan behalen; in principe geen diverentiatie van doorgiftetarieven. Het tarief moet dus gelijk zijn voor alle programma-aanbieders. de kabelexploitant als aanbieder 60. Naast transporteur van programma s is de kabelexploitant ook actief als aanbieder van een basispakket van radio- en tv-programma s aan luisteraars/kijkers. In dat geval is de kabelexploitant niet louter transporteur, maar onderhoudt hij daarnaast zelf de relatie met de afnemers van het desbetrevende pakket programma s. De kabelexploitant koopt als het ware programma s in die hij op zijn beurt tegen betaling aanbiedt aan (potentiële) kijkers. 61. Ook de desbetrevende programmaaanbieder heeft direct belang bij doorgifte van zijn programma, met name ten behoeve van de doorgifte van reclame. De programma-maker verkoopt de beschikbare reclamezendtijd aan bedrijven en reclamebureaus. 62. Als aanbieder van het basispakket, onder gebruikmaking van het kabelnet, heeft de kabelexploitant er belang bij dat zijn basispakket wat betreft prijs/kwaliteit zo aantrekkelijk mogelijk is voor zijn (potentiële) afnemers, omdat zijn afzet dan optimaal zal zijn. Hij heeft dan wel boodschap aan de boodschap in tegenstelling tot de situatie waarin hij louter fungeert als transporteur. 63. Doordat de kabelexploitant een economische machtspositie heeft voor wat betreft het basispakket op de kabel, heeft de prijs en kwaliteit van het pakket waarschijnlijk minder invloed op zijn afzetmogelijkheden dan indien er sprake zou zijn van normale concurrentiële omstandigheden. Niettemin zal de kabelexploitant ernaar streven om zoveel mogelijk kabelabonnementen af te sluiten. Door opname van een populair programma in zijn basispakket kan hij wellicht meer nieuwe abonnementen afsluiten. Niet alle huishoudens die zijn aangesloten op de kabel hebben immers ook een kabelabonnement. Ook kan hij door het handhaven van een populair programma voorkomen dat het aantal bestaande abonnementen afneemt. Sommige huishoudens kunnen kiezen voor ontvangst via een antenne of een schotel. Een populair programma draagt daarom meer bij tot de vergroting dan wel handhaving van de afzetmogelijkheden van het basispakket dan een minder populair programma. In dat geval heeft tariefdiverentiatie, waarbij een populair programma een lager doorgiftetarief in rekening wordt gebracht, een rationale economische grondslag. 64. Een dergelijke diverentiatie van doorgiftetarieven zou zich ook voordoen onder concurrentiële omstandigheden, bijvoorbeeld in een situatie dat de kijker per programma zou kunnen bepalen of hij/zij het desbetrevende programma zou willen ontvangen (tegen een bepaalde prijs). In dat geval zou de kabelexploitant precies kunnen vaststellen hoeveel abonnementsinkomsten een bepaald programma voor hem genereert. Het is niet wenselijk om tariefdiverentiatie op rationele economische grondslagen te verbieden alleen omdat de kabelexploitant een economische machtspositie heeft. TariefdiVerentiatie gebaseerd op dergelijke grondslagen stimuleert programma-aanbieders om zo goed mogelijk in te spelen op de wensen van de (potentiële) kabelabonnees. Programma-aanbieders die beter inspelen op wensen van kabelabonnees worden beloond doordat hen een lager doorgiftetarief in rekening wordt gebracht. TariefdiVerentiatie draagt in dat geval bij tot de verbetering van het aanbod van radio- en tv-programma s, waar kabelabonnees en bedrijven die reclame willen maken van kunnen profiteren. Om die reden kan diverentiatie van doorgiftetarieven door een kabelexploitant met een economische machtspositie acceptabel zijn. 65. Ingeval de kabelexploitant ook zelf programma s maakt en tevens reclamezendtijd verkoopt zou hij tariefdiverentiatie kunnen toepassen om de doorgifte van zijn eigen programma s te Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 6

7 bevoordelen, bijvoorbeeld door een hoger tarief in rekening te brengen voor de doorgifte van programma s van onwelgevallige concurrerende programma-aanbieders dan voor zijn eigen programma s. Op die manier zou hij de markt van programma s en de verkoop van reclamezendtijd naar zich toe kunnen trekken. In dat geval heeft tariefdiverentiatie evident met het algemeen belang strijdige gevolgen. algemene uitgangspunten voor de beoordeling van doorgiftetarieven 66. Vanuit mededingingsoptiek is er uiteraard niets op tegen indien een kabelexploitant ervoor kiest om zijn doorgiftetarieven niet te diverentiëren en elke programma-aanbieder een doorgiftetarief in rekening brengt dat is gebaseerd op feitelijke transportkosten. Onder strikte voorwaarden is echter ook diverentiatie aanvaardbaar. Indien een kabelexploitant er voor kiest om zijn doorgiftetarieven te diverentiëren dienen de grondslagen voor tariefdiverentiatie een rechtstreeks verband te hebben met het bevorderen van zijn afzet in zijn hoedanigheid als aanbieder van diensten. De tariefdiverentiatie moet ertoe bijdragen dat het basispakket aantrekkelijker wordt voor (potentiële) kabelabonnees. 67. DiVerentiatie op basis van de commerciële belangen van de programmaaanbieder, bijvoorbeeld de omvang van diens reclame-inkomsten, is niet aanvaardbaar, omdat een dergelijke tariefdiverentiatie niet bijdraagt tot de verbetering van het kabelpakket voor de kabelabonnees. TariefdiVerentiatie op dergelijke grondslagen, toegepast door een bedrijf met een economische machtspositie, leidt er in de praktijk toe dat de inkomsten van de kabelexploitant toenemen, zonder dat er sprake is van verbetering van zijn dienstverlening richting kabelabonnees. 68. Verder dient het tariefbeleid vooraf kenbaar te worden gemaakt en transparant en controleerbaar te zijn. Dit betekent dat, indien een kabelexploitant er voor kiest om zijn doorgiftetarieven te diverentieren, de grondslagen voor diverentiatie kwantificeerbaar moeten zijn en van te voren bekend moeten worden gemaakt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een kabelexploitant op voorhand aangeeft dat hij programma s een korting verleent die afhankelijk wordt gesteld van de mate waarin het programma door zijn abonnees wordt bekeken. Ook zouden zenderwaarderingscijfers, bijvoorbeeld verkregen op basis van onder het publiek uitgezette enquêtes, als grondslag voor diverentiatie kunnen worden gebruikt. 69. Om zijn tariefopbouw doorzichtig te maken dient de kabelexploitant bij wijze van uitgangspunt een standaardtarief voor basispakketprogramma s te hanteren dat overeenkomt met de gemiddelde transportkosten, die een kabelexploitant moet maken voor de doorgifte van een basispakketprogramma. Bij de bepaling van de hoogte van het standaardtarief dient de kabelexploitant rekening te houden met zijn inkomsten uit kabelabonnementen. 70. Omdat de kabelexploitant een economische machtspositie inneemt, zowel op de markt van distributie van programma s via de kabel als op de markt voor het aanbieden van een basispakket vam programma s, dient het standaardtarief aan de hand van feitelijke kosten berekend te worden. Daarbij mag de kabelexploitant een zekere opslag hanteren om een redelijk rendement op het in zijn bedrijf geïnvesteerde vermogen te kunnen realiseren. 71. Om duidelijkheid te verschaven aan de betrokken marktpartijen is het wenselijk om meer in detail aan te geven wat onder een redelijk rendement moet worden verstaan. Het is redelijk dat de kabelexploitant een rendement kan behalen dat overeenkomt met bedrijven, die in vergelijkbare omstandigheden verkeren. Een dergelijk rendement is nodig om de noodzakelijke investeringen in zijn kabelnet te kunnen financieren teneinde zijn dienstverlening richting programma-aanbieders en kabelabonnees op een adequaat peil te houden. De bedrijfsrisico s van een kabelexploitant zijn, gezien zijn marktpositie, beperkt. Dit rechtvaardigt een enigszins lager dan gemiddeld rendement voor bedrijven. Op grond van deze overwegingen lijkt een bruto rendement, dus voor aftrek van belastingen, op geïnvesteerd vermogen (op basis van historische kosten en exclusief activeringen) van maximaal 4 percent boven de rente op langdurige staatsobligaties (naar boven afgerond), gerechtvaardigd. Dat komt onder de thans geldende omstandigheden neer op 10%. Daarbij geldt het gemiddelde rendement dat de betrokken kabelexploitant heeft behaald over de laatste drie afgesloten boekjaren als referentiepunt. Vanzelfsprekend dient ieder geval op zijn eigen merites te worden beoordeeld. Dit betekent dat ook de mate van (in)ey ciency van de bedrijfsvoering van de desbetrevende kabelexploitant zal worden meegewogen. Het is natuurlijk niet de bedoeling om goed ondernemerschap (en aldus) behaald hoger rendement) te bestraven. Verder dient alleen rekening te worden gehouden met die activiteiten van de kabelexploitant die direct verband houden met de doorgifte van radio- en tvprogramma s, die deel uitmaken van het basispakket. uitzonderingen 72. Op grond van een must-carry verplichting in de Mediawet zijn kabelexploitanten verplicht tot doorgifte van een aantal publieke omroepprogramma s. Daardoor wordt en situatie gecreëerd waardoor het bij voorbaat nagenoeg onmogelijk wordt dat de kabelexploitant een doorgiftetarief aan de betrokken programma-aanbieders in rekening brengt. Ook de omgekeerde situatie, waarbij de kabelexploitant een vergoeding betaalt aan de betrokken programma-aanbieder, is eveneens uitgesloten. De kabelexploitant kan de doorgifte niet weigeren en de desbetrevende aanbieders kunnen ook niet weigeren om doorgegeven te worden. Door kabelexploitanten te verplichten, op grond van overwegingen van algemeen belang, de publieke programma s door te geven heeft de wetgever het kabelexploitanten de facto onmogelijk gemaakt een doorgiftevergoeding te vragen aan de betrokken programmaaanbieders. In dergelijke omstandigheden is het gerechtvaardigd dat een kabelexploitant voor de doorgifte voor die programma s geen doorgiftevergoeding vraagt. 73. Voor een andere categorie (buitenlandse) programma s geldt dat de betrokken aanbieders zelf geen enkel belang hebben bij doorgifte in Nederland. Het gaat daarbij om niet op Nederland gerichte programma s zonder reclameboodschappen, bijvoorbeeld de BBC, of zonder (mede) op Nederlandse kijkers gerichte reclameboodschappen, bijvoorbeeld RAI UNO. Aanbieders van dergelijke programma s zijn niet bereid zijn om een doorgiftevergoeding te betalen. Deze aanbieders kan ook geen verplichting tot betaling worden opgelegd. Niettemin kunnen kabelabonnees geïnteresseerd zijn in de ontvangst van die programma s. Om die reden kan het gerechtvaardigd zijn dat een kabelexploitant die programma s in zijn pakket wenst op te nemen, Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 7

8 ondanks het feit dat hij daarvoor geen doorgiftevergoeding ontvangt. Voor deze categorie heeft de kabelexploitant, al dan niet in overleg met een programmaraad, in principe wel de keuze om het desbetrevende programma al dan niet in het basispakket te nemen. Indien die keuze wordt gemaakt zal de kabelexploitant de kosten van doorgifte voor eigen rekening moeten nemen. 74. Voor deze uitzonderingscategorieën ontvangt de kabelexploitant dus geen doorgiftevergoeding van de desbetreffende programma-aanbieders. Het is niet redelijk om de kosten voor doorgifte van deze programma s in rekening te brengen aan de overige programmaaanbieders, die in het basispakket zijn opgenomen. De kosten voor de doorgifte van deze programma s moeten volledig door de kabelabonnees worden gedragen. een rekenvoorbeeld ter illustratie 75. De bovenstaande uitgangspunten kunnen worden geïllustreerd aan de hand van het volgende rekenvoorbeeld. 76. Stel dat de kosten voor de doorgifte van een programma (kanaalkosten), inclusief een opslag voor een redelijk rendement, 1000 bedragen. 77. Indien de kabelexploitant louter als transporteur fungeert zal de desbetreffende aanbieder van betaal-tv-pakketten deze doorgiftekosten volledig moeten betalen. De kabelexploitant heeft in dat geval immers geen inkomsten uit de verkoop van abonnementen. 78. Voor de basispakketprogramma s in de bovengenoemde uitzonderingscategorieën ontvangt de kabelexploitant geen doorgiftevergoeding van de desbetrevende programma-aanbieders. De totale doorgiftekosten voor het desbetrevende programma moeten in dat geval volledig aan de kabelabonnees worden toegerekend. 79. Voor de overige basispakketprogramma s zou een kabelexploitant ervoor kunnen kiezen om zijn tarieven te diverentiëren, bijvoorbeeld aan de hand van gerealiseerde kijkcijfers. Indien de kijkcijfers van een bepaald programma hoog zijn zou de kabelexploitant een lagere doorgiftevergoeding kunnen vragen aan de programma-aanbieder en een evenredig hoger deel van de kosten toe moeten rekenen aan zijn abonnees. De korting op het standaarddoorgiftetarief wordt dan in feite betaald door de abonnees. 80. Voor de doorgifte van een programma waarvan de kijkdichtheid overeenkomt met de gemiddelde kijkdichtheid van commerciële programma s (die niet in een van de uitzonderingscategorieën vallen), zou bijvoorbeeld een standaarddoorgiftetarief van 100 kunnen gelden. Dat betekent dat in dat geval voor die programma s (gemiddeld) 900 wordt toegerekend aan de kabelabonnee. 81. Stel dat de gemiddelde kijkdichtheid van deze programma s 5% bedraagt. Ervan uit gaande dat de gemiddelde kabelexploitant een korting zou verlenen van 20 voor elk percent kijkdichtheid boven dat gemiddelde, dan zou de kabelexploitant voor een programma met een gemiddelde kijkdichtheid van 15% een vergoeding van (100 - (10x20) =) 100 moeten betalen aan de desbetrevende programma-aanbieder. De kosten voor de kabelabonnee voor de ontvangst van het desbetreffende programma zouden dan in totaal 1100 bedragen. Voor de doorgifte van een programma met een kijkdichtheid van 1% zou de desbetrevende programma-aanbieder een doorgiftetarief van (100 + (4x20) =) 180 aan de kabelexploitant moeten betalen. De kosten voor de kabelabonnees voor de ontvangst van het desbetrevende programma bedragen in dat geval Tariefbeleid van de KTA 82. In het tariefstelsel van KTA worden drie categorieën programma-aanbieders onderscheiden: aanbieders van programma s die KTA op grond van de Mediawet verplicht moet doorgeven en aanbieders van programma s die zelf geen belang hebben bij doorgifte omdat zij geen specifiek voor Nederland bestemd programma hebben. Voor de doorgifte van deze categorie programma s wordt geen doorgiftevergoeding in rekening gebracht. aanbieders van programma s met een winstoogmerk, die op Nederland gerichte reclame bevatten, moeten wel een doorgiftevergoeding aan KTA betalen. aanbieders van programma s met een winstoogmerk, die reclame bevatten die niet specifiek op Nederland is gericht, moeten eveneens een vergoeding betalen aan KTA, die lager is dan voor de categorie programma s onder het vorige streepje. 83. De hoogte van de vergoeding voor de tweede en derde categorie wordt door KTA in beginsel vastgesteld aan de hand van het basispakket modelbijdragen Programma s met op Nederland gerichte reclame betalen een hogere vergoeding dan programma s met niet specifiek op Nederland gerichte reclame. Binnen die twee categorieën wordt de te betalen doorgiftevergoeding verder gediverentieerd naar de tijdsduur en het tijdstip van doorgifte van het programma. Tevens wordt voor beide categorieën, overeenkomstig de overeenkomst tussen KTA en de gemeente Amsterdam van 6 juli 1995, het zogenaamde betalingsprincipe toegepast. Dat houdt in dat KTA voor programma s in die categorieën geen vergoeding betaalt aan de desbetreffende programma-aanbieder voor opname in zijn basispakket. 5.5 Beoordeling tariefbeleid KTA in het licht van de uitgangspunten Betalingsprincipe 84. De klacht van Eurosport richt zich in eerste instantie tegen het door KTA, in overeenstemming met de overeenkomst tussen KTA en de gemeente van 6 juli 1995, gehanteerde betalingsprincipe. Met gebruikmaking van de termen zoals die hierboven zijn gebruikt bij de omschrijving van de algemene uitgangspunten voor de beoordeling van het tariefbeleid van een kabelexploitant betekent dit dat door hantering van het betalingsprincipe de mogelijkheden tot tariefdiverentiatie worden ingeperkt, in die zin dat de te verlenen korting nooit meer mag bedragen dan het standaardtarief voor doorgifte van basipakketprogragramma s. 85. Zoals hierboven aangegeven staat het een kabelexploitant vrij om al dan niet te kiezen voor diverentiatie van zijn doorgiftetarieven. Indien een kabelexploitant kiest voor diverentiatie moet deze gebaseerd te zijn op kwantificeerbare criteria. Het hanteren van een betalingsprincipe, zoals KTA dat doet, is daar als zodanig niet mee in strijd. Toepassing van het betalingsprincipe voor de door KTA omschreven programma-categorieën staat op zich los van de grondslagen waarop tariefdiverentiatie gebaseerd is. Het betalingsprincipe begrenst slechts de mate waarin de tarieven kunnen diverentiëren. 86. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat hantering van het betalingsprincipe door KTA als zodanig geen Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 8

9 met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft DiVerentiatie 87. Voor de programma s waarvoor op grond van de Mediawet een doorgifteplicht bestaat kan KTA geen tarief in rekening brengen. Voor de programma s, die geen commercieel belang hebben bij doorgifte van hun programma s (inclusief eventuele reclame) brengt KTA evenmin een doorgiftetarief in rekening. KTA neemt de kosten verbonden aan doorgifte van deze programma s voor eigen rekening. 88. In overeenstemming met de bovenomschreven uitgangspunten hebben deze door KTA gehanteerde tariefcategorieën geen met het algemeen belang strijdige gevolgen. 89. Voor zenders die een commercieel belang hebben bij doorgifte, en waarvoor geen doorgifteplicht bestaat, hanteert KTA doorgiftetarieven, die gerelateerd zijn aan de aard van de reclame die de desbetrevende programma-aanbieder uitzendt. Voor programma s met op Nederland gerichte reclame wordt een hoger tarief in rekening gebracht dan voor programma s die reclame bevatten die niet specifiek op Nederland is gericht. Het verschil in doorgiftarief tussen beide categorieën is gebaseerd op omvang van de reclame-inkomsten die de desbetreffende categorieën programma-aanbieders door doorgifte van hun programma s kunnen realiseren ( profijtbeginsel ). 90. Bij de bepaling van de hoogte van de doorgiftetarieven voor deze tariefcategorieën houdt KTA geen rekening met de waarde die de doorgegeven programma s voor hem hebben in zijn functie als aanbieder van een programmapakket. Deze door KTA toegepaste tariefdiverentiatie houdt geen rekening houdt met de appreciatie van de desbetrevende programma s door zijn (potentiële) abonnees. Deze tariefcategorieën zijn in beginsel eenzijdig gericht op maximalisatie van de inkomsten uit de distributiefunctie van KTA. Een dergelijke diverentiatie draagt niet bij tot een verbetering van het door KTA aangeboden basispakket. De diverentiatie van doorgiftetarieven voor desbetrevende programma-aanbieders is niet gerelateerd aan hun prestaties met betrekking tot de afnemers van KTA, maar aan hun prestaties aan hun mogelijkheden om inkomen te genereren op hun eigen afzetmarkten, de respectievelijke reclamemarkten 91. In overeenstemming met de bovenomschreven uitgangspunten moet worden geconcludeerd, dat een tariefdiverentiatie, die op dergelijke grondslagen is gebaseerd, met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft. 92. Ik deel echter niet de stelling van Eurosport, dat een kabelexploitant zijn doorgiftetarieven met betrekking tot commerciële programma-aanbieders niet zou mogen diverentiëren. Binnen strenge kaders, zoals hierboven omschreven, heeft tariefdiverentiatie binnen deze categorie programmaaanbieders geen met het algemeen belang strijdige gevolgen. Ook op dit onderdeel dient de klacht van Eurosport derhalve te worden afgewezen Hoogte van de doorgiftetarieven 93. Naast diverentiatie van doorgiftetarieven is ook de (gemiddelde) hoogte van de doorgiftetarieven van belang. In de bovenomschreven uitgangspunten is ook stelling genomen met betrekking tot het niveau van de inkomsten, dat een kabelexploitant door middel van (ondermeer) doorgiftetarieven. 94. In het kader van onderhavige klacht is een nader onderzoek dienaangaande naar mijn mening niet noodzakelijk. De klacht van Eurosport richt zich op de eerste plaats tegen het door KTA gehanteerde betalingsprincipe en op de tweede plaats tegen diverentiatie van doorgiftetarieven in het algemeen. Eurosport is van mening dat een kabelexploitant alle programma-aanbieders hetzelfde tarief in rekening zou moeten brengen. De klacht richt zich niet tegen de (gemiddelde) hoogte van de tarieven. 95. In het kader van de behandeling van de klacht van een andere programma-aanbieder tegen het door KTA gevoerde tariefbeleid zal wel zo n onderzoek worden ingesteld. Tevens heb ik KTA opgedragen om zijn tarievenbeleid te herzien, rekening houdend met de bovenomschreven uitgangspunten. Deze herziening kan ook eventueel ook leiden tot een gewijzigd doorgiftetarief voor Eurosport, indien Eurosport weer zou worden opgenomen in het basispakket van KTA. Conclusie 96. Gelet op het voorgaande heb ik, in overeenstemming met de Minister van Verkeer en Waterstaat en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, besloten om uw klacht af te wijzen. 97. Wel heb in het kader van de behandeling van een andere klacht tegen het door KTA gevoerde tariefbeleid KTA, met toepassing van artikel 24 Wem, een aanwijzing gegeven aan KTA, die ertoe strekt dat KTA een herziene tariefstructuur voor de doorgifte van programma s tot stand moet brengen, die is gebaseerd op objectieve grondslagen en verifieerbaar en transparant is, in de zin van de bovenomschreven uitgangspunten. De Minister van Economische Zaken, G. J. Wijers. 1 Niet iedere kabelabonnee neemt het volledige basispakket van KTA af. Er bestaat de mogelijkheid tegen een verlaagd tarief een zeer klein pakket programma s te ontvangen. 2 Op dit moment is het kabelexploitanten niet toegestaan zelf programma s te produceren. In het kader van de liberalisering van de mediawetgeving heeft de rege.ring vorgesteld om dit verbod op te heven. Tegen deze besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij deze besluiten is betrokken, binnen zes weken na de dag van verzending van deze besluiten een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij het Ministerie van Economische Zaken, Directie Wetgeving en andere Juridische Aangelegenheden, Postbus 20101, 2500 EC Den Haag. Uit: Staatscourant 1996, nr. 247 / pag. 34 9