BESLUIT. 5. Op 3 september 1998 heeft Happy Radio wederom haar klacht aangevuld.

Transcriptie

1 BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen zijn beslissing van 25 november 1998, met kenmerk 6/46 Zaaknummer 6 / Happy Radio I Verloop van de procedure 1. Op 5 januari 1998 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) van v.o.f. Happy Radio & TV (hierna: Happy Radio) een aanvraag om toepassing van de Mededingingswet ontvangen. Een soortgelijke aanvraag is ook ontvangen van Stichting Radio Octaaf. Beide zaken zijn door de d-g NMa gevoegd behandeld. 2. Bij brieven van 11 januari 1998, 19 januari 1998, 2 februari 1998, 5 februari 1998, 18 februari 1998, 3 maart 1998, 26 maart 1998, 9 april 1998, 5 mei 1998 heeft Happy Radio deze aanvraag aangevuld. 3. Op 12 maart 1998, 29 april 1998 en 30 juni 1998 is A2000 Kabeltelevisie en Telecommunicatie (hierna: A2000) verzocht informatie te verschaffen. Bij brieven van 10 april 1998, 12 mei 1998, 3 juni 1998 en 14 juli 1998 heeft A2000 aan deze verzoeken voldaan. 4. Desgevraagd heeft Happy Radio bij brief van 30 juli 1998 gereageerd op de brief van A2000 van 14 juli Hierop heeft A2000 bij brief van 28 augustus 1998 gebruik gemaakt van de gelegenheid een reactie te geven op de brief van Happy Radio van 30 juli Op 3 september 1998 heeft Happy Radio wederom haar klacht aangevuld. 6. Op 29 september 1998 en 27 oktober 1998 zijn aan Happy Radio afschriften van de correspondentie tussen A2000 en de NMa toegezonden. 7. Bij brief van 5 november 1998 heeft de NMa aan het Commissariaat voor de Media het concept-besluit van de d-g NMa toegezonden. Hierop heeft het Commissariaat voor de Media bij brief van 10 november 1998 gereageerd. 8. Op 12 november 1998 is aan Happy Radio, A2000 en Stichting Radio Octaaf het feitelijke gedeelte van het concept-besluit van de d-g NMa toegezonden, met het verzoek eventuele onjuistheden in de weergave van de feiten aan te geven. A2000 en Happy Radio hebben hierop bij faxbericht van 17 november 1998 respectievelijk 19 november 1998 gereageerd. 9. Bij besluit van 25 november 1998 heeft de d-g NMa de aanvraag van Happy Radio (alsmede de aanvraag van Stichting Radio Octaaf) afgewezen. 10. Tegen het besluit van de d-g NMa heeft Happy Radio op 15 december 1998 bezwaar gemaakt.

2 11. Bij brief van 21 januari 1999 heeft A2000 een reactie gegeven op het bezwaarschrift, nadat de gemachtigde van Happy Radio had ingestemd met verlenging van de termijn voor A2000 voor het indienen van stukken. 12. Op 29 januari 1999 zijn Happy Radio en A2000 gehoord ten kantore van de NMa. II. De aanvraag van Happy Radio om toepassing van de Mededingingswet 13. Bij brief van 29 december 1997, ontvangen op 5 januari 1998, verzoekt Happy Radio de d-g NMa om de Stichting Algemene Programma Raad (hierna: APR) een bindende aanwijzing op grond van artikel 82l van de Mediawet te geven. 14. Happy Radio is een regionale commercile zender die met haar programma opgenomen wil worden in het basispakket radio voor het verzorgingsgebied van A2000. Het programma van Happy Radio wordt sinds juli 1997 doorgegeven via het kabelnet van het Gemeentelijk Centrale Antennebedrijf Edam-Volendam, met - in ruim abonnees. 15. De APR brengt jaarlijks advies uit aan A2000 over onder andere de vaststelling en wijzing van de radio- en televisieprogramma's welke zijn opgenomen in het basispakket. 16. Happy Radio stelt dat de APR Happy Radio op subjectieve gronden de toegang tot de kabel voor 1997 en 1998 heeft geweigerd. Happy Radio voert hiertoe aan dat A2000 Happy Radio na de afwijzing door de APR heeft benaderd met de vraag of zij een aanvraag voor doorgifte via de kabel in Hilversum wilde indienen. Bovendien blijkt 33,3% van de nieuwe stations, die door de APR als levensvatbaar worden beschouwd, het niet te redden in de praktijk, aldus Happy Radio. 17. Voorts meent Happy Radio dat de leden van de APR over onvoldoende kennis terzake beschikken. III Besluit van 25 november Op 25 november 1998 heeft de d-g NMa de aanvraag van Happy Radio afgewezen. 19. Overwogen is dat A2000 niet misbruikelijk heeft gehandeld, aangezien A2000 alleen in geval van zwaarwegende redenen in de zin van artikel 82k Mediawet en artikel 15 van de overeenkomst[1] tussen de gemeente Amsterdam en A2000 kan afwijken van het advies van de APR, en van dergelijke zwaarwegende redenen niet is gebleken. [1] Overeenkomst tussen de gemeente Amsterdam en Kabeltelevisie Amsterdam B.V. betreffende de aanleg, instandhouding en exploitatie van een kabelnet op het grondgebied van de gemeente Amsterdam. Zie ook overweging 61.

3 20. Daar er geen sprake is van misbruikelijk handelen door A2000, is de vraag of A2000 over een economische machtspositie beschikt op de relevante markt in het midden gelaten. IV Bezwaarschrift 21. Bij brief van 15 december 1998 heeft Happy Radio bezwaar gemaakt tegen het besluit van de d-g NMa van 25 november Happy Radio voert de volgende gronden aan. 22. Aangezien volgens Europees recht een overheidsinstantie een onderneming is, heeft de d-g NMa de APR ten onrechte niet beschouwd als een onderneming en de klacht ten onrechte beschouwd als gericht tegen A De termijn waarbinnen de aanvraag is behandeld, is geen redelijke termijn als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Bovendien is Happy Radio door een gebrek c.q. tekort aan informatie in haar proceskansen geschaad ten opzichte van beklaagde. 24. Het in het bestreden besluit van de d-g NMa weergegeven verloop van de procedure is onjuist, ondanks dat Happy Radio hierop heeft gewezen. 25. Happy Radio stelt, onder verwijzing naar de relevante jurisprudentie, dat de economische machtspositie van A2000 als genoegzaam bekend had moeten worden beschouwd door de d-g NMa. 26. Happy Radio bestrijdt dat het advies van de APR door A2000 gevolgd moet worden, voor zover dit verder gaat dan de 25 verplicht door te geven radioprogramma's (het basispakket). Verwezen wordt naar de artikelen 82i en k van de Mediawet en artikel 22e van de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV). 27. Een beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 7, tweede lid, van de Grondwet) mag uitsluitend gebaseerd zijn op een wet in formele zin en in geen geval op de verkoopovereenkomst tussen de gemeente Amsterdam en A2000. Een dergelijke praktijk kan ook niet de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 van het EVRM doorstaan. 28. Aan de hand van feiten uit het verleden wordt gewezen op het willekeurig handelen van de APR. Happy radio voldoet aan alle criteria die de APR stelt voor doorgifte, maar wordt desondanks niet toegelaten tot de kabel, aldus Happy Radio. 29. A2000 houdt bovendien in strijd met het advies van de APR zeven kanalen vrij voor lokale publieke omroep, waarvan er een gebruikt wordt voor doorgifte van lokale programma's in de randgemeenten van Amsterdam. Door deze onnodige reservering wordt lokale/regionale commercile radio belemmerd in haar ontwikkeling, aldus Happy Radio. 30. Bovendien volgt A2000 niet altijd het advies van de APR, getuige de praktijk in 1997.

4 Voorts wordt door Happy Radio de objectiviteit van een van de leden van de APR in twijfel getrokken. V Schriftelijke reactie A Bij faxbericht van 21 januari 1999 heeft A2000 gereageerd op het bezwaarschrift van Happy Radio. 32. Gesteld wordt dat de vraag of de wettelijke 'must carry'-verplichtingen een inbreuk vormen op de vrijheid van meningsuiting of de vrijheid van mededinging, niet relevant is. 33. Naar de mening van A2000 heeft Happy Radio geen belang meer bij het thans aangevoerde bezwaar, nu het initile verzoek van Happy Radio uitsluitend betrekking heeft op 1998, welk jaar inmiddels is verstreken. 34. De d-g NMa is bevoegd om kennis te nemen van een geschil tussen een programma-aanbieder en een kabelexploitant, hetgeen door Happy Radio niet is bestreden, aldus A A2000 beschikt bovendien niet over een machtspositie, aangezien het Happy Radio vrij staat een etherfrequentie aan te vragen. 36. A2000 beroept zich op een beschikking van de minister van Economische Zaken van 17 december Aangezien de minister van Economische Zaken geen aanwijzing op de voet van de Wet economische mededinging heeft gegeven, is het mededingingsrechtelijk niet ontoelaatbaar geoordeeld dat A2000 voor het gehele basispakket het advies van de APR behoudens zwaarwegende omstandigheden dient te volgen. 37. A2000 bestrijdt dat een verplicht basispakket een beperking inhoudt van de competitievrijheid en vrijheid van meningsuiting van Happy Radio. 38. Opgemerkt wordt dat het de APR vrij staat een nieuwe zender aan te wijzen indien een zender niet meer beschikbaar is, dan wel een format- en naamswijziging toe te staan, zolang de pluriformiteit van het basispakket gewaarborgd wordt. 39. De stelling van Happy Radio dat door A2000 zeven kanalen worden vrijgehouden voor lokale publieke omroep is feitelijk onjuist. Conform de 'must carry'-verplichtingen zijn in Amsterdam zes kanalen beschikbaar voor lokale publieke omroep. Een zevende kanaal wordt vrijgehouden voor het doorgeven van publieke lokale omroepen in de randgemeenten. Om technische redenen moet dit zevende kanaal in Amsterdam vrijgehouden worden. Zelfs indien dit anders zou zijn, is het niet gezegd dat dit kanaal ter beschikking zou worden gesteld aan Happy Radio. 40. In tegenstelling tot hetgeen Happy Radio stelt, volgt A2000 steeds het advies van de APR. Ten aanzien van de wijzigingen in de samenstelling van het basispakket heeft A2000 aanvullende adviezen aan de APR gevraagd die dienovereenkomstig zijn gevolgd.

5 VI Hoorzitting 41. Tijdens de hoorzitting van 29 januari 1999 is door partijen het volgende naar voren gebracht. (i) Happy Radio 42. Happy Radio stelt dat het in deze zaak niet om het belang van Happy Radio gaat. Het gaat Happy Radio om het afdwingen van een eerlijke, verifieerbare toelatingsprocedure tot de kabel in Amsterdam en omstreken, met vooraf kenbare toelatingscriteria. 43. A2000, beschikkende over een economische machtspositie, verschuilt zich ten onrechte achter een wettelijk ingesteld adviesorgaan dat opvalt door haar ondoorzichtig, willekeurig, non-objectief en discriminatoir karakter. Bovendien is de invloed van de APR veel verstrekkender dan wettelijk is toegestaan. Programma-aanbieders zijn derhalve overgeleverd aan de willekeur van een onderneming met een machtspositie. 44. Volgens Happy Radio zijn de APR en A2000 onlosmakelijk met elkaar verbonden. De APR fungeert als beslissingsbevoegd orgaan binnen A2000, en heeft derhalve directe invloed middels haar advies op het handelen van A2000. De APR neemt als een bij de onderneming met een machtspositie betrokken rechtspersoon wel degelijk deel aan het economisch verkeer. 45. In de literatuur en de jurisprudentie staat het volgens Happy Radio vast dat een kabelexploitant een machtspositie bezit op de relevante markt. Ook van belang is dat bij toegang tot de ether als toelatingscriterium wordt gehanteerd het bestaan van een zeker marktaandeel. Er bestaan geen rele alternatieven voor de kabel. Ook kan de ether niet als een reel alternatief worden beschouwd, maar is als ondersteuning een belangrijk middel. Het zoekgedrag leert dat luisteraars, wanneer men een programma via de ether heeft gevonden, en het programma bevalt, daarna proberen het programma op de kabel te vinden. Door middel van het uitsluitend uitzenden via de ether kan men onvoldoende marktaandeel bereiken, aldus Happy Radio. 46. De schaarste aan capaciteit op de kabel is volgens Happy Radio kunstmatig. Enkel economische factoren weerhouden A2000 ervan de capaciteit onbeperkt uit te breiden. Gezien de almaar voortschrijdende verticale integratie waarbij kabelexploitanten in concurrentie komen te staan met programma-aanbieders, dienen de problemen rondom de toegang tot de kabel kritisch beoordeeld te worden, aldus Happy Radio. 47. Het staat derhalve volgens Happy Radio in voldoende mate vast dat A2000 een overwegende invloed heeft op de markt van transportcapaciteit voor radioen televisiediensten binnen het verzorgingsgebied waarvoor haar een exclusieve machtiging is verleend. A2000 heeft ook een marktaandeel van 100% op de vragersmarkt voor programma-aanbieders. (ii) A A2000 stelt dat Happy Radio geen belang meer heeft bij een besluit op bezwaar, aangezien een besluit er niet meer toe kan leiden dat Happy Radio alsnog in het basispakket voor 1998 komt.

6 49. De vraag of de 'must carry'-verplichtingen al dan niet terecht zijn, is volgens A2000 niet van belang. Als vastgesteld zou worden dat de 'must carry'-verplichtingen zouden dienen te worden gewijzigd, betekent dit nog niet dat Happy Radio wordt opgenomen in het basispakket. Bovendien is de d-g NMa niet bevoegd te oordelen over de toelaatbaarheid van de wettelijke verplichtingen. De overeenkomst tussen de gemeente Amsterdam en KTA[2] is in ieder geval door de Minister van Economische Zaken bij besluit van 17 december 1996 niet ontoelaatbaar geacht, aldus A2000. [2] Zie hierna onder overweging Ten aanzien van de vraag of er sprake is van zwaarwichtige redenen dient Happy Radio zich te wenden tot het Commissariaat voor de Media, en niet tot de NMa. Van belang daarbij is of het bezwaarlijk is het kabelplan te volgen. Dat staat ter beoordeling van A2000. Happy Radio heeft ten aanzien van de beantwoording van deze vraag geen belang. Als Happy Radio zou worden opgenomen in het basispakket, betekent dat niet dat daarmee de bezwaren zijn weggenomen, aldus A Artikel 82k, derde lid, Mediawet maakt het volgens A2000 expliciet mogelijk dat een kabelexploitant aan de programmaraad advies kan vragen, omtrent de overige programma's die worden uitgezonden. Het handelen van A2000 is derhalve overeenkomstig hetgeen is toegestaan op grond van de Mediawet. 52. Er is volgens A2000 geen sprake van censuur. A2000 verbiedt Happy Radio niet om bepaalde zaken wel of niet in haar programmering te verwerken. 53. Indien de d-g NMa zou oordelen dat er sprake is van een overtreding van de Mededingingswet en Happy Radio dient te worden opgenomen in het basispakket, betekent dit volgens A2000 nog niet dat daarmee A2000 niet meer in strijd handelt met de Mededingingswet. 54. A2000 bestrijdt het standpunt van Happy Radio dat het evident zou zijn dat A2000 beschikt over een economische machtspositie. Het Hof heeft zulks nooit overwogen. Bovendien hebben eerdere besluiten van de Minister van Economische Zaken enkel betrekking op doorgifte van televisieprogramma's. Ether is een reel alternatief voor de kabel, met bovendien een groter bereik. Ook zijn de machtigingen niet meer exclusief, gezien een besluit van de OPTA van februari Ook derden zijn bevoegd een infrastructuur aan te leggen. Als voorbeeld noemt A2000 een woningbedrijf dat bezig is een infrastructuur aan te leggen, met een bereik van ongeveer huishoudens in Amsterdam. Volgens A2000 dient als relevante markt te worden beschouwd de markt voor de verspreiding van radioprogramma's in een bepaald gebied. VII Beoordeling (i) Mediawet 55. Op grond van artikel 82k, eerste lid, Mediawet dient de gemeenteraad in

7 gemeenten waar een draadomroepinrichting aanwezig is, een programmaraad in te stellen die, met inachtneming van artikel 82i, de beheerder van de draadomroepinrichting adviseert welke omroepprogramma's hij krachtens artikel 22e WTV ten minste uitzendt naar alle aangeslotenen op de draadomroepinrichting. 56. Krachtens artikel 22e WTV behelst het aantal programma's, dat een houder van een machtiging voor een draadomroepinrichting dient uit te zenden, ten minste vijfentwintig kanalen omroepprogramma's voor radio. Derhalve kan het basispakket dat wordt uitgezonden groter zijn dan het wettelijk verplicht gestelde minimum van 25 radioprogramma's. 57. Op grond van artikel 82k, vierde lid, Mediawet gaat de programmaraad in zijn advisering uit van een pluriforme samenstelling van het pakket omroepprogramma's, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. 58. Artikel 82k, tweede lid, Mediawet bepaalt dat de beheerder van een draadomroepinrichting slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken van het advies, als bedoeld in het eerste lid van artikel 82k Mediawet, welk advies - gezien de tekst van artikel 82k, eerste lid, Mediawet jo. artikel 22e WTV - zich uit kan strekken over een basispakket dat groter is dan het wettelijk verplicht gestelde minimum van 25 radioprogramma's. 59. Omtrent de interpretatie van het begrip 'zwaarwichtige redenen' zijn door leden van kamerfracties vragen gesteld. Uit de Nota naar aanleiding van het verslag van de Eerste Kamer blijkt dat zwaarwichtige redenen gelegen kunnen zijn 'in het in gevaar brengen van de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. Ook kan het zijn dat de auteursrechtelijke aspecten niet kunnen worden geregeld, of dat er door de programmaraad veel te dure programma's worden geadviseerd en daardoor het abonnement voor de aangeslotenen fors dient te stijgen. Tenslotte kan de kabelexploitant ook afwijken van het advies indien dit in strijd met het recht zou komen, bijvoorbeeld indien het een illegaal programma betreft waarvoor geen binnen- of buitenlandse toestemming is gegeven of een van de verplicht door te geven programma's niet in het advies is opgenomen, danwel de programmaraad een onvoldoende divers programmapakket adviseert, hetgeen in strijd is met de wettelijke taakopdracht van de programmaraad'[3]. [3] Kamerstukken I 1996/97, , nr. 227b, p In dit verband heeft de staatssecretaris van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen nog het volgende opgemerkt. 'Regel is dat de beheerder het advies moet opvolgen. De beheerder kan slechts om een aantal redenen afwijken. Een reden kan zijn dat de economische exploitatie in gevaar komt doordat de programmaraad de duurste programma's uit het pakket kiest. Een mogelijke reden kan ook zijn dat de auteursrechten niet geregeld kunnen worden. Een andere reden kan zijn dat de abonnementstarieven als gevolg van het advies van de programmaraad onaanvaardbaar zouden moeten stijgen.' Tenslotte noemt de staatssecretaris nog als mogelijke reden 'de situatie dat de programmaraad een piraat voorstelt'[4]. [4] Kamerstukken I 1996/97, , nr. 2, p. 39. (ii) exploitatie-overeenkomst

8 61. De gemeente Amsterdam heeft een overeenkomst gesloten met Kabeltelevisie Amsterdam (KTA)[5], betreffende de aanleg, instandhouding en exploitatie van een kabelnet op het grondgebied van de gemeente Amsterdam (hierna: de overeenkomst). Op grond van artikel 18, eerste lid van de overeenkomst wordt deze overeenkomst geacht te zijn ingegaan op 1 januari [5] KTA is eigenaar en exploitant van het kabelnet in Amsterdam e.o. KTA was tot 6 juli 1995 volledig eigendom van de gemeente Amsterdam. Op 6 juli 1995 heeft de gemeente Amsterdam haar aandelen in KTA bij overeenkomst overgedragen aan A2000. Sinds 6 juli 1995 is KTA een volledige dochtermaatschappij van A2000. De APR heeft in principe de taken voortgezet die voorheen werden verricht door de Amsterdamse programmaraad, als adviesorgaan van de gemeente Amsterdam, voordat de aandelen in KTA werden verkocht. 62. Op grond van artikel 13, eerste lid van de overeenkomst garandeert KTA de doorgifte van een basispakket. Op grond van artikel 13, tweede lid van de overeenkomst streeft KTA er naar het basispakket te laten bestaan uit omstreeks zesentwintig televisiekanalen en omstreeks negenendertig radiokanalen of het equivalent van beide en zorgt KTA er voor dat het basispakket steeds tenminste twintig televisiekanalen en tenminste dertig radiokanalen omvat. 63. Op grond van artikel 15, eerste lid van de overeenkomst is de APR ingesteld. Op grond van artikel 15, tweede lid van de overeenkomst brengt de APR adviezen uit aan KTA. Indien en zover deze adviezen betrekking hebben op de vaststelling of wijziging van het basispakket, zal KTA daarvan slechts af kunnen wijken, indien daarvoor financieel zwaarwegende redenen, de normale exploitatie van het basispakket belemmerende, gronden aanwezig zijn. (iii) Het begrip 'onderneming' 64. Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Als onderneming dient op grond van artikel 1, onder f, Mw te worden beschouwd een onderneming in de zin van artikel 85, eerste lid, EG-Verdrag. 65. Het is vaste rechtspraak dat het begrip onderneming 'elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd'[6]. [6] Hof van Justitie, 23 april 1991, Hfner en Elser t. Macroton, C-41/90, Jur. 1991, I De APR is een bij wet verplicht gesteld adviesorgaan dat geen economische activiteiten uitoefent. Het advies van de APR strekt zich bovendien niet uit over het commercieel beleid van A2000, maar ziet enkel op de pluriforme samenstelling van het pakket omroepprogramma's dat A2000 uitzendt, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften. In dit verband is ook van belang dat op grond van de Mediawet en de overeenkomst die A2000 heeft gesloten met de gemeente Amsterdam, A2000 kan afwijken van het advies van de APR, indien er zwaarwichtige redenen aanwezig zijn om af te wijken. Deze zwaarwichtige redenen hebben onder andere betrekking op de financieel-economische exploitatiemogelijkheden van het kabelnet. De beslissingen ten aanzien van het commercile beleid worden dus uiteindelijk door A2000 genomen. Het advies van de APR is in zoverre niet bindend. De APR kan derhalve niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet

9 worden beschouwd. Het gedrag van de APR valt niet binnen het bereik van de Mededingingswet, en kan derhalve niet door de d-g NMa getoetst worden. In zoverre het bezwaar zich richt tegen de beoordeling van de d-g NMa dat de APR geen onderneming is, is het bezwaar ongegrond. 67. Het staat buiten twijfel dat A2000 een onderneming is in de zin van de Mw. Het gedrag van A2000, althans ten aanzien van de toelating van programma-aanbieders tot de kabel, valt derhalve binnen het toetsingskader van de Mededingingswet. 68. Ter beoordeling staat de vraag of A2000 misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw door Happy Radio toegang tot de kabel te weigeren. (iv) Misbruik 69. Zoals is gebleken legt de Mediawet aan gemeenten de verplichting op om een programmaraad in te stellen. Deze programmaraad heeft tot taak gekregen om een advies uit te brengen aan de beheerder van een draadomroepinrichting over de samenstelling van het aantal programma's dat de beheerder uitzendt. De grootte van dit pakket is, blijkens artikel 22e WTV, ten minste vijfentwintig radiokanalen. De wetgever heeft derhalve klaarblijkelijk de mogelijkheid voor gemeenten gecreerd om de programmaraad te laten adviseren over een pakket dat groter is dan het minimaal verplichtte aantal van vijfentwintig radiokanalen. 70. Middels de overeenkomst die de gemeente Amsterdam heeft gesloten met KTA, heeft de gemeente Amsterdam voldaan aan de haar bij wet opgelegde verplichting om een programmaraad in te stellen. Daarbij heeft de gemeente Amsterdam tevens gebruik gemaakt van de bij wet gecreerde mogelijkheid om de APR te laten adviseren over een pakket dat groter is dan het minimaal verplichte basispakket. 71. A2000 kan slechts - gezien het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, Mediawet - wegens zwaarwichtige redenen afwijken van het advies van de APR. Noch bij de voorbereiding van het primaire besluit, noch tijdens de onderhavige bezwaarprocedure is door Happy Radio aangegeven of is het aannemelijk geworden dat er sprake zou kunnen zijn van zwaarwichtige redenen die A2000 zouden noodzaken tot afwijking van het door de APR uitgebracht advies. 72. A2000 heeft desgevraagd gemotiveerd aangegeven op basis van welke criteria zij besloten heeft bepaalde programma-aanbieders op te nemen in het basispakket, en welke afwegingen daarbij een rol hebben gespeeld. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen beleidsvrijheid heeft om te bepalen welke radiostations onderdeel uitmaken van het pakket, aangezien zij op grond van artikel 15, tweede lid, van de overeenkomst gehouden is het advies van de APR op te volgen, tenzij financieel zwaarwegende redenen, de normale exploitatie van het basispakket belemmerende gronden aanwezig zijn. 73. Op basis van deze criteria heeft A2000 besloten Happy Radio de toegang tot de kabel te weigeren. A2000 stelt zich op het standpunt dat zij 'het advies van de APR conform de overeenkomst met de gemeente heeft opgevolgd'. 74. Dit gedrag van A2000, dat in overeenstemming is met de Mediawet, kan

10 niet aangemerkt worden als misbruik in de zin van artikel 24 Mw. (v) Economische machtspositie 75. Nu reeds gebleken is dat het gedrag van A2000 niet is aan te merken als misbruik in de zin van artikel 24 Mw, kan in het midden worden gelaten of A2000 beschikt over een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. Een afbakening van de relevante markt kan derhalve achterwege blijven. (vi) Overige punten van bezwaar 76. De overige door Happy Radio aangevoerde bezwaren zijn ongegrond. Zoals reeds gesteld kan het gedrag van de APR niet worden beoordeeld onder de Mededingingswet. De Mededingingswet leent zich bovendien niet voor een oordeel over eventuele strijdigheid van het gedrag van A2000 met het EVRM of de Grondwet. Besluit 77. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van Happy Radio tegen zijn besluit van 25 november 1998, met kenmerk 6/46 ongegrond. Datum: 29 april 1999 w.g. A.W. Kist Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtstreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking beroep instellen bij de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM, Rotterdam. Aan de inhoud van deze pagina's kunt u geen rechten ontlenen.