Eigendomsvoorbehoud en de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van voorwaardelijke eigendom

Transcriptie

1 Eigendomsvoorbehoud en de overdraagbaarheid en verpandbaarheid van voorwaardelijke eigendom P r o f. m r. R. M. W i b i e r * 1 Inleiding In dit tijdschrift verscheen kort geleden een interessante bijdrage van de hand van Scheltema over de vraag in hoeverre overdracht en verpanding van eigendom onder opschortende voorwaarde 1 mogelijk zijn. 2 De vraag dus of een koper die onder eigendomsvoorbehoud geleverd heeft gekregen en om die reden slechts een eigendomsverwachting heeft verworven, direct, goederenrechtelijk over die verwachting kan beschikken. Die vraag is met name relevant in een scenario waarin de eerste koper (die onder eigendomsvoorbehoud geleverd kreeg) direct beschikt over zijn verwachtingsrecht en vervolgens failliet gaat. In faillissement wordt dan de koopprijs betaald, zodat de eerste verkrijger pas na faillissement eigenaar wordt van het relevante goed. Staat art. 35 lid 2 Faillissementswet (Fw) in een dergelijk geval aan de overdracht aan de tweede verkrijger in de weg omdat de beschikking over de voorwaardelijke eigendom een beschikking bij voorbaat over een toekomstig goed was in de zin van art. 35 lid 2 Fw? Of moet worden geoordeeld dat hier is beschikt over een bestaand goed, namelijk de voorwaardelijke eigendom, zodat art. 35 lid 2 Fw niet meer in de weg kan staan aan een geslaagde overgang van de zaak naar de tweede koper? Dat laatste standpunt wordt door Scheltema (en de meeste andere juridische auteurs) verdedigd en door mij in deze bijdrage bestreden. Ik schreef al eerder over deze problematiek. 3 De reden om op deze plaats nogmaals op de materie in te gaan, is dat de bijdrage van Scheltema mij de gelegenheid geeft mijn mening aan te scherpen, waardoor de kern van de problematiek beter voor het voetlicht wordt gebracht, mede dankzij het feit dat Scheltema zelf een aantal interessante (nieuwe) argumenten * Prof. mr. R.M. Wibier is hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg en advocaat bij Lexence. 1. Ik plaats het begrip hier tussen aanhalingstekens omdat de kern van de problematiek mijns inziens is gelegen in de vraag of voorwaardelijke eigendom een zelfstandig overdraagbaar goed is. Zie daarover het vervolg van mijn bijdrage. 2. A.H. Scheltema, Eigendomsvoorbehoud, overdracht en verpanding van eigendom onder opschortende voorwaarde, MvV 2013, nr. 6, p R.M. Wibier, De Hoge Raad en de reikwijdte van het fixatiebeginsel, NTHR 2012, nr. 6, p. 308 e.v. en C.H.M.A. Smid & R.M. Wibier, Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken en faillissement beschikken over voorwaardelijke eigendom: een fictie te ver!, WPNR (2009) 6811, p bezigt om tot zijn conclusie te komen. Daar komt nog bij dat ik sterk de indruk krijg dat het standpunt dat voorwaardelijke eigendom overdraagbaar is, van relatief recente datum is. Tot ongeveer 2007 werd er vrij algemeen van uitgegaan dat dit niet het geval is, waarbij de leidende bron een bijdrage van Kortmann aan de Kleijn-bundel was. 4 Ik heb mij dan ook verbaasd over de wijze waarop de heersende leer min of meer geruisloos is omgeslagen de afgelopen tijd, terwijl de argumenten van Kortmann uit 1992 naar mijn mening nog steeds staan als een huis. 5 Eerst schets ik kort de kern van de problematiek (par. 2), waarna ik in paragraaf 3 inga op de in de literatuur aangevoerde argumenten voor de beantwoording van de zojuist opgeworpen vraag, waarbij ik bijzondere aandacht zal besteden aan de recente bijdrage van Scheltema in dit tijdschrift. Ik sluit af met de conclusie dat voor beide standpunten iets valt te zeggen en dat aan beide standpunten haken en ogen zitten (par. 4). De Hoge Raad zal eraan te pas moeten komen om deze knoop definitief door te hakken. Ikzelf heb daarbij een sterke voorkeur voor de onmogelijkheid van overdracht van voorwaardelijke eigendom, maar als de Hoge Raad die voorkeur niet deelt, zijn er inderdaad, zo moet ik toegeven, ook argumenten om tot de tegenovergestelde conclusie te komen. 2 Het probleem Wanneer een koper een zaak verkrijgt onder eigendomsvoorbehoud, komt dat erop neer dat hem de zaak weliswaar (door middel van machtsverschaffing, art. 3:91 Burgerlijk Wetboek; BW) wordt geleverd door de verkoper, maar dat de verkoper eigenaar blijft van die zaak zolang de koper de koopprijs niet heeft voldaan. Pas bij voldoening van de koopprijs wordt de koper (definitief) eigenaar. 4. S.C.J.J. Kortmann, Eigendom onder voorwaarde, in: E.H. Hondius e.a. (red.), Quod licet (Kleijn-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p Faber suggereert in zijn bijdrage aan het liber amicorum voor Kortmann dat zelfs die laatste op zijn mening zou zijn teruggekomen: N.E.D. Faber, Overdracht van voorwaardelijke eigendom, in: N.E.D. Faber, C.H.J. Jansen & N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen (Serie Onderneming & Recht, deel 41), Deventer: Kluwer 2007, p. 33. Helemaal duidelijk wordt dit echter niet. 286 M v V , n u m m e r 1 0

2 Van belang daarbij is dat een eventueel faillissement van de verkoper (die onder eigendomsvoorbehoud leverde) niet meer in de weg staat aan eigendomsverkrijging door de koper. De verklaring daarvoor is dat art. 3:91 BW een onvoorwaardelijke levering mogelijk maakt bij de voorwaardelijke verbintenis tot overdracht. Die levering geschiedt door machtsverschaffing, aan de verkrijger wordt de feitelijke macht over het goed verschaft. Dat betekent dat het enige dat nog aan eigendomsverkrijging in de weg staat na een dergelijke levering door een beschikkingsbevoegde vervreemder, 6 het intreden van de (verbintenisrechtelijke) voorwaarde is. Die voorwaarde houdt, zoals gezegd, in dat de koopprijs moet worden betaald. Dat de betaling van de koopprijs plaatsvindt op het moment dat de oorspronkelijke vervreemder failliet is, kan aan het intreden van die voorwaarde niet in de weg staan, want ook aan een failliete verkoper kan zonder enig probleem worden betaald (zij het dat de koopprijs waarschijnlijk op de boedelrekening zal moeten worden gestort). De positie van de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud wordt in handboeken en andere literatuur vaak aangeduid als eigenaar onder opschortende voorwaarde. De positie van de verkoper als eigenaar onder ontbindende voorwaarde. Dat zijn nuttige etiketten die met name vanuit didactisch oogpunt behulpzaam kunnen zijn, omdat zij inzichtelijk(er) kunnen maken wat de positie van partijen is na een overdracht onder eigendomsvoorbehoud. Het is echter de vraag of aan deze etiketten vervolgens ook allerlei rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Is het bijvoorbeeld zo dat een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud over het voorwaardelijke eigendomsrecht goederenrechtelijk kan beschikken en wel op zo n manier dat wanneer hij vervolgens failliet gaat, zijn faillissement niet meer aan een geldige overdracht aan de tweede verkrijger in de weg staat? Alleen die situatie is interessant, want zolang de eerste verkrijger niet failliet gaat, doet het er weinig toe of zijn beschikkingshandeling al voor betaling van de koopprijs effect krijgt of pas daarna. 7 Maar wanneer de eerste koper failliet gaat voordat de voorwaarde is ingetreden, is het essentieel om te weten of zijn eerdere beschikkingshandeling met betrekking tot het verwachtingsrecht een goederenrechtelijke overgang van dat verwachtingsrecht tot gevolg heeft gehad. Bij een negatief antwoord op die vraag zal het goed immers in zijn faillissement blijven steken. Is het met andere woorden mogelijk om als verkrijger onder eigendomsvoorbehoud direct over de voorwaardelijke eigendom te beschikken? Het antwoord op die vraag volgt uit de wijze waarop het verwachtingsrecht of de voorwaardelijke eigendom gekwalifi- 6. Het moge duidelijk zijn dat art. 3:84 lid 1 BW ook eist dat krachtens een geldige titel werd geleverd. Hier is de titel de verbintenis die strekt tot voorwaardelijke eigendomsoverdracht. 7. In deze bijdrage staat dus telkens dat scenario centraal: kan er beschikt worden in die zin dat art. 35 lid 2 Fw niet meer aan de overdracht in de weg kan staan. ceerd moet worden. Indien men van oordeel is dat dit een overdraagbaar goed is, kan daarover direct worden beschikt en heeft een posterieur faillissement van de vervreemder (eerste koper) geen effect. Een goed dat is overgedragen uit het vermogen van iemand die later failliet gaat, keert uiteraard niet in dat vermogen terug. Maar wanneer voorwaardelijke eigendom niet als een overdraagbaar goed kan worden gekwalificeerd, en wanneer men dus van oordeel is dat er pas een voor overdracht vatbaar goed wordt verkregen (te weten het eigendomsrecht) na betaling van de koopprijs door de eerste verkrijger, zorgen art. 35 lid 2 Fw en het fixatiebeginsel ervoor dat het eigendomsrecht in de faillissementsboedel blijft steken indien de koopprijs pas na faillietverklaring wordt betaald. Het probleem is dat de wet noch jurisprudentie een eenduidig antwoord op die vraag geeft. Het antwoord zal moeten worden beredeneerd vanuit het systeem van de wet. In zijn eerdergenoemde bijdrage onderscheidt Scheltema daarbij de vraag naar de wenselijkheid van de mogelijkheid om over voorwaardelijke eigendom te beschikken (die hij bevestigend beantwoordt) en de vraag of die volgens hem wenselijke oplossing wetsystematisch is in te bouwen (welke vraag hij ook bevestigend beantwoordt). Ikzelf aarzel om een standpunt in te nemen omtrent de wenselijkheid om over voorwaardelijke eigendom te kunnen beschikken. De reden is dat ik meen dat het niet goed mogelijk is op die vraag een antwoord te geven zonder partij te trekken voor een van de betrokkenen. Wanneer men meent dat de boedel beschermd moet worden tegen uitholling, ligt een ontkennend antwoord op de wenselijkheidsvraag voor de hand. Wanneer men meent dat de belangen van banken die hopen een pandrecht te hebben verkregen op onder eigendomsvoorbehoud aan hun kredietnemer geleverde zaken zouden moeten prevaleren, ligt een tegenovergesteld standpunt in de rede. En datzelfde geldt wanneer men het perspectief van de kredietzoekende kiest, die graag zo veel mogelijk vermogensbestanddelen beschikbaar wil hebben om aan de bank in onderpand te kunnen geven. De wenselijkheidsvraag is te zeer verweven met belangen van betrokkenen om daarover een min of meer neutraal standpunt in te kunnen nemen. Voor elk van beide standpunten valt wel wat te zeggen in dit verband. Curatoren klagen (mijns inziens niet geheel ten onrechte) over het grote aantal lege boedels, en banken stellen zich op het standpunt dat het aan hun kredietverlening te danken is dat de onderneming überhaupt heeft kunnen bestaan. Ook dat standpunt is niet onverdedigbaar. Maar geen van beide standpunten dringt zich op als ontegenzeggelijk beter dan het andere. En daar komt nog iets bij. Het is niet moeilijk om in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Teixeira/De Mattos 8 aan te geven wat de meest rechtvaardige uitkomst zou zijn geweest. Weliswaar ging het hier om een andere kwestie, maar het arrest laat zien dat de wetsystematiek soms tot oplossingen 8. HR 12 januari 1968, AA 1968, 144, NJ 1968, 274. M v V , n u m m e r

3 leidt die op het eerste gezicht minder rechtvaardig lijken. Ik roep de casus nog even in herinnering. Mulder en Peijnenburg hadden in 1964 toonderstukken, te weten certificaten Nillmij, in bewaring gegeven aan Teixeira, een bank. In totaal ging het daarbij om vier certificaten waarvan er drie eigendom waren van Peijnenburg en een van Mulder. Vanaf 1966 was Teixeira verplicht een nummeradministratie bij te houden van de effecten, maar op de datum dat aan de bank surseance werd verleend (31 mei 1966), bleek dat zij dat niet had gedaan. Bovendien was de effectenvoorraad in de kluis van Teixeira voortdurend aan wisselingen onderhevig geweest. Soms kwamen er een paar certificaten Nillmij bij, soms verdween een aantal certificaten uit de kluis. De toegevoegde en verdwenen certificaten konden eigendom zijn van zowel klanten van Teixeira als Teixeira zelf. In rechte vorderen Mulder en Peijnenburg uitlevering van de aan hen toebehorende certificaten. Verbintenisrechtelijk bestond er een verplichting voor Teixeira om Mulder en Peijnenburg de hun toekomende certificaten terug te geven. Maar nu aan Teixeira surseance van betaling was verleend, volstond een verbintenisrechtelijke verplichting aan de zijde van de bank niet. In surseance worden dergelijke verplichtingen immers in de regel juist niet nagekomen. Nu Mulder en Peijnenburg niet in staat waren aan te tonen dat die vier certificaten Nillmij die zich op datum surseance in de kluis bij de bank bevonden precies die certificaten waren die zij destijds in bewaring hadden gegeven, slaagden zij niet in hun vordering tot revindicatie. Daarmee had Teixeira als eigenaar van de effecten te gelden, 9 zodat de verkoopopbrengst daarvan door de curator kon worden verdeeld onder alle schuldeisers. De rechtvaardige oplossing van dit probleem was natuurlijk geweest om Mulder en Peijnenburg gewoon hun 10 vier certificaten terug te geven. En toch is het arrest juist. In insolventiescenario s is het belangrijker om het systeem van de wet consequent door te voeren dan om in het individuele geval tot de (schijnbaar) meest rechtvaardige oplossing te komen. In beginsel heeft iedere schuldeiser immers recht op volledige nakoming. Juist in een scenario waarin dergelijke rechten over de hele breedte moeten worden aangetast, is het van groot belang dat die aantasting niet willekeurig en naar billijkheid geschiedt, maar volgens vooraf vastgestelde regels. Ik zal mij in het navolgende, gelet op al deze redenen, dan ook beperken tot de wetsystematische kant van de problematiek. In de volgende paragraaf ga ik in op de verschillende opvattingen die op dit punt in de literatuur zijn verdedigd. Speciale aandacht besteed ik aan de argumentatie van Scheltema in zijn eerdergenoemde bijdrage, want daarin wordt een aantal nieu- 9. Wat hetzelfde is als zeggen dat Teixeira eigenaar van die certificaten was. Zie de noot van Van der Grinten bij het arrest, AA 1968, Het woordje hun staat hier tussen aanhalingstekens omdat de uitkomst van de zaak laat zien dat de beleggers juist niet als eigenaar hadden te gelden van die effecten. we gezichtspunten naar voren gebracht. Ik merk daarbij op dat ik telkens uitga van een scenario waarbij de eerste verkrijger zijn voorwaardelijke eigendom overdraagt, hoewel in de praktijk vaak, misschien zelfs meestal, sprake is van een scenario waarin de eerste verkrijger zijn voorwaardelijke eigendom heeft verpand. De conclusie die getrokken wordt voor de (on)mogelijkheid van overdracht van voorwaardelijke eigendom, kan echter rechtstreeks worden toegepast op de vraag naar de verpandbaarheid van die voorwaardelijke eigendom. Dat volgt uit art. 3:98 BW De verschillende standpunten in de literatuur De vraag of een koper die de zaak onder eigendomsvoorbehoud heeft verkregen, kan of zou moeten kunnen beschikken over zijn aldus verkregen verwachtingsrecht, heeft al diverse pennen in beweging gebracht. 12 Wat daarbij overigens opvalt is dat sinds 2007 steeds vaker het standpunt wordt ingenomen dat er inderdaad direct beschikt kan worden over voorwaardelijke eigendom. Zoals ik in mijn inleiding heb aangegeven, kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat dit een kentering is ten opzichte van de voor die tijd heersende mening. Die mening werd, voor zover ik kan nagaan, gebaseerd op het standpunt dat is ingenomen door Kortmann in de Kleijn-bundel. 13 Kortmann schrijft daar onder meer: en Het beeld dat beiden een voorwaardelijk eigendomsrecht hebben, namelijk een eigendom onder ontbindende voorwaarde, acht ik niet erg gelukkig. 14 De eigendomsverwachting kan men niet met een eigendomsrecht gelijkstellen. 15 Vooralsnog ben ik van oordeel dat eigendom onder opschortende voorwaarde geen eigendom is en evenmin een zakelijk recht. Art. 3:84 lid 4 BW is ongelukkig geformuleerd. In geval van een levering ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde wordt geen eigendom verkregen, ook geen voorwaardelijke eigendom. Van eigendomsverkrijging is pas sprake indien de voor- 11. Zo ook Scheltema in zijn eerdergenoemde bijdrage. Wat ik overigens niet met hem eens ben, is dat het antwoord op de vraag naar de wenselijkheid van de overdraagbaarheid van voorwaardelijke eigendom rechtstreeks kan worden toegepast op de wenselijkheidsvraag bij verpanding van voorwaardelijke eigendom. Denkbaar is dat het wel wenselijk is dat een koper onder eigendomsvoorbehoud zijn voorwaardelijke eigendomsrecht kan overdragen, maar niet wenselijk dat hij daarop een pandrecht kan vestigen. Nu ik mij verder niet aan die wenselijkheidsvraag wil branden, laat ik dit punt hier verder rusten. 12. Ik noem slechts een paar artikelen: F.M.J. Verstijlen, Het eigendomsrecht in nevelen, WPNR (2007) 6725, H.J. Snijders, Verpanding van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, NTBR 2006, nr. 6 en N.E.D. Faber, Overdracht van voorwaardelijke eigendom, in: N.E.D. Faber, C.H.J. Jansen & N.S.G.J. Vermunt, Fiduciaire verhoudingen (Serie Onderneming & Recht, deel 41), Kluwer: Deventer 2007, p Kortmann Kortmann 1992, p Kortmann 1992, p M v V , n u m m e r 1 0

4 waarde waaronder de verbintenis is aangegaan, wordt vervuld en daardoor de voorwaardelijke overdracht wordt omgezet in een onvoorwaardelijke. Tot dat moment is alleen de vervreemder eigenaar. 16 Deze visie van Kortmann spreekt nog steeds erg aan. Art. 3:84 lid 4 BW is een veel te zwakke basis om het bestaan van een eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde af te leiden. Het goed waarover beschikt kan worden, is het eigendomsrecht. En dat eigendomsrecht wordt pas verkregen na intreden van de opschortende voorwaarde, na betaling van de koopprijs. De logische consequentie van dat standpunt is mijns inziens dat wanneer de eerste verkrijger failliet is op het moment dat de koopprijs wordt betaald en de voorwaarde intreedt, het op dat moment verkregen eigendomsrecht in de boedel blijft steken ten gevolge van art. 35 lid 2 Fw. Eventueel kan dat rechtsgevolg ook rechtstreeks op het fixatiebeginsel worden gebaseerd, want dat beginsel laat de Hoge Raad een zekere mate van vrijheid om tot in zijn ogen wenselijke uitkomsten te komen. 17 Zowel Faber als Verstijlen gaat in zijn aan deze problematiek gewijde bijdrage uit van het tegenovergestelde standpunt. 18 Zij menen dat voorwaardelijke eigendom wel degelijk een goed is waarover direct kan worden beschikt en uit dat standpunt vloeit inderdaad logisch voort dat een faillissement van de eerste verkrijger niet meer aan de rechtsgeldige verkrijging van de tweede verkrijger in de weg kan staan. 19 In die visie is er immers al rechtsgeldig beschikt over het voorwaardelijke eigendomsrecht, dat dan in het vermogen van de tweede verkrijger uitgroeit tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. 20 Scheltema bereikt in zijn bijdrage aan dit tijdschrift een vergelijkbare conclusie. De redenen waarom ik met name het standpunt van Faber niet deel, heb ik reeds elders uiteengezet. 21 In het vervolg richt ik mij dan ook vooral op het bieden van een weerwoord tegen een aantal interessante, door Scheltema aangevoerde argumenten. Laat ik vooropstellen dat ik het grotendeels eens ben met de analyse van Scheltema, zij het dat mijn antwoord op de vraag of voorwaardelijke eigendom overdraagbaar is, uiteindelijk anders uitpakt Kortmann 1992, p Zie daarover nader Wibier 2012, p. 308 e.v. 18. Verstijlen 2007 en Faber Hoewel ik mij zelfs kan voorstellen dat de Hoge Raad genoemde auteurs tot zover volgt in hun standpunt en toch tot de conclusie komt dat het fixatiebeginsel in een faillissementsscenario aan verkrijging door de tweede koper in de weg staat, dit voornamelijk op basis van een rechtspolitieke keuze omtrent de reikwijdte van het fixatiebeginsel. Zie daarover nader mijn eerdergenoemde bijdrage aan NTHR. 20. Ook Snijders lijkt in zijn hierboven aangehaalde bijdrage tot die conclusie te komen, zij het iets minder stellig dan vooral Faber. 21. Wibier 2012, p. 308 e.v. en Smid & Wibier Wij zijn het bijvoorbeeld eens over het feit dat de motivering van Rb. Den Haag 12 september 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BX7231, JOR 2012, 377 m.nt. W.J.M. van Andel, niet op alle punten even overtuigend is. Een belangrijk onderdeel van het betoog van Scheltema is het verwachtingsrecht van de koper onder eigendomsvoorbehoud en de status van dat verwachtingsrecht. 23 Met verwachtingsrecht wordt bedoeld dat de koper onder eigendomsvoorbehoud de verwachting heeft eigenaar te worden. Hij heeft het zelfs in eigen hand: zodra hij de koopprijs betaalt, wordt hij eigenaar, zonder dat er nog iets (of iemand) aan die eigendomsverkrijging in de weg kan staan. Uit dat laatste wordt vaak afgeleid dat het verwachtingsrecht een zeker goederenrechtelijk effect heeft. 24 In zijn bijdrage stelt Scheltema zich vervolgens de vraag hoe dat verwachtingsrecht te kwalificeren en komt daarbij tot de conclusie dat sprake is van een goederenrechtelijk recht dat uitgroeit tot het volle eigendomsrecht op het moment dat de opschortende voorwaarde intreedt. 25 De stap die Scheltema vervolgens zet, is dat het verwachtingsrecht nog het meeste weg heeft van een beperkt recht. Ik deel dat standpunt niet, maar dat is ook niet zo verwonderlijk, gelet op onze verschillende uitgangspunten. Als je, zoals Scheltema, uitgaat van het bestaan van een recht, wordt het vervolgens een kwestie van wegstrepen als je wilt onderzoeken wat voor type recht het dan is. Dat Scheltema zo, zij het enigszins schoorvoetend, komt tot de kwalificatie beperkt recht kan ik volgen. 26 Mijn startpunt is echter dat het verwachtingsrecht geen rechtens relevant vermogensobject is en in dat geval gaat het probleem van kwalificatie van dat non-recht uiteraard vanzelf weg. Voor de vraag naar kwalificatie van het verwachtingsrecht is volgens mij alleen een bijrol weggelegd. De veel wezenlijkere vraag is of het verwachtingsrecht überhaupt een goederenrechtelijk recht is, want als de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud een goederenrechtelijk recht heeft, kan hij daarover in beginsel beschikken en daarop een beperkt recht vestigen, en die beschikking komt dan in beginsel 27 ook tot stand wanneer die eerste verkrijger failliet gaat voordat de voorwaarde is ingetreden. En dat brengt ons opnieuw bij de kern van de problematiek: heeft de verkrijger inderdaad een verwachtingsrecht of voorwaardelijk eigendomsrecht dat voor directe vervreemding vatbaar is? Ik denk dat dit niet het geval is. De verkrijger onder eigendomsvoorbehoud verwacht inderdaad eigenaar te worden, maar is dat nog niet en die verwachting is op zichzelf geen voor overdracht vatbaar vermogensrecht, laat staan een goederenrechtelijk recht. Met name kan een dergelijk recht niet worden afgeleid uit het feit dat een faillissement van de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud niet meer aan verkrij- 23. Scheltema 2013, p Zie Scheltema 2013, p Idem. 26. Weliswaar een niet in de wet genoemd beperkt recht, maar Scheltema zelf onderkent deze zwakte ook. 27. Zie mijn kanttekening in noot 19. M v V , n u m m e r

5 ging door de koper in de weg kan staan. Dat is het gevolg van de constructie waarin de wetgever het mogelijk heeft gemaakt onvoorwaardelijk te leveren (art. 3:91 BW) ter uitvoering van een voorwaardelijke titel (overdracht onder opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs). De overdracht heeft al plaatsgevonden, zodat het eventuele faillissement van de vervreemder niet meer relevant is. Maar daaruit volgt nog niet dat de verkrijger ook voordat die voorwaarde is ingetreden al een (al dan niet goederenrechtelijk) recht heeft verkregen. De voorwaarde houdt immers juist in dat de eigendom bij de vervreemder blijft zolang er niet is betaald! Pas als de voorwaarde is ingetreden, wordt de koper onder eigendomsvoorbehoud eigenaar en pas op dat moment kan hij die eigendom aan iemand anders overdragen. Dogmatisch lijkt dat een rare constructie. De eerste vervreemder is nog eigenaar op het moment dat hij failliet gaat en toch kan dat eigendomsrecht zijn vermogen nog verlaten. Zoals hierboven reeds aangegeven, kan dat mijns inziens worden verklaard uit de (vernuftige) constructie van het eigendomsvoorbehoud in ons BW, waarvan art. 3:91 de kern vormt. Maar over de vervreemdbaarheid van het verwachtingsrecht zegt het bovenstaande helemaal niets. Toegegeven moet worden dat mijn visie in strijd lijkt te zijn met art. 3:84 lid 4 BW, waarin immers lijkt te zijn bepaald dat voorwaardelijke eigendom wel een door de wet erkend recht is. Met Kortmann ben ik echter van mening dat het artikel ongelukkig is geformuleerd. Dat is een veel te smalle basis om een zo vergaande constructie aan op te hangen. Bovendien: aan het aannemen van een overdraagbaar verwachtingsrecht kleven ook allerlei dogmatische en andere bezwaren. In de eerste plaats rijst de vraag wat nog de betekenis is van een contractuele toestemming van de verkoper om over de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te beschikken in de normale bedrijfsvoering. Als voorwaardelijke eigendom een overdraagbaar vermogensrecht is, is iedere koper bevoegd om dat recht over te dragen en dat zal (langs de weg van art. 3:86 BW) wel steeds tot gevolg hebben dat de verkrijger eigenaar wordt. 28 koper. Die koper moet dan ook wel een goederenrechtelijk recht hebben, zo luidt de conclusie. Die redenering spreekt mij minder aan. Het feit dat de titel bij de overdracht onder eigendomsvoorbehoud voorwaardelijk is en dat het voldoen aan die voorwaarde ook na faillissement mogelijk is, verklaart dat een faillissement van de eerste vervreemder niet aan overgang van de eigendom in de weg staat. Niets staat er immers aan in de weg dat de niet-failliete koper aan zijn failliete verkoper de koopprijs betaalt. Dat is voldoende verklaring voor het zojuist beschreven effect. De constructie dat het voorwaardelijke eigendomsrecht het vermogen van de failliete verkoper reeds had verlaten, is gekunsteld en voegt niets aan die verklaring toe. 4 Conclusie De conclusie moet, gelet op het bovenstaande, zijn dat aan beide antwoorden op de vraag of een verkrijger onder eigendomsvoorbehoud kan beschikken over een goederenrechtelijk verwachtingsrecht de nodige haken en ogen zitten. De wet is niet eenduidig en geen van beide standpunten overtuigt volledig. Ikzelf heb een sterke voorkeur voor een ontkennend antwoord op die vraag, maar geef toe dat denkbaar is dat de Hoge Raad tot een ander oordeel komt. Met name art. 3:84 lid 4 BW lijkt zich tegen mijn standpunt te verzetten. Maar de voorstanders van een bevestigend antwoord zullen moeten toegeven dat er ook aan die oplossing bezwaren kleven. Ik noemde ze aan het slot van paragraaf 3 hierboven en zal ze hier niet herhalen. Het komt er dan ook op neer dat er weinig anders op zit dan het oordeel van de Hoge Raad in deze kwestie af te wachten. Een tweede, veel essentiëler, bezwaar is dat voorwaardelijke eigendom toch echt neer lijkt te komen op een buitenwettelijk goederenrechtelijk recht, zeker wanneer vervolgens die voorwaardelijke eigendom als beperkt recht wordt gekwalificeerd. Art. 3:84 lid 4 BW is, zoals gezegd, een veel te smalle basis om het bestaan van een dergelijk recht op te baseren. Ten slotte overtuigt de gebruikelijke onderbouwing voor het aannemen van een goederenrechtelijk verwachtingsrecht mij niet. Essentieel in die redenering is steeds dat het faillissement van de vervreemder onder eigendomsvoorbehoud immers ook niet meer in de weg staat aan eigendomsverkrijging door de 28. Niemand draagt natuurlijk een verwachtingsrecht over. Men draagt de eigendom over en als men nog geen eigenaar was, wordt de verkrijger (bij gebreke aan toestemming om over te dragen) doorgaans beschermd op grond van art. 3:86 BW. 290 M v V , n u m m e r 1 0