Knowledge Portal. Ondernemingsrecht 2012/59. Aflevering Ondernemingsrecht 2012, afl. 8 Publicatiedatum Auteur Mr. P.H.N.

Transcriptie

1 Knowledge Portal Ondernemingsrecht 2012/59 Aflevering Ondernemingsrecht 2012, afl. 8 Publicatiedatum Auteur Mr. P.H.N. Quist [1] Titel Verkoop en levering aan een rechtspersoon in oprichting Samenvatting Met enige regelmaat rijst de vraag of bij ontbreken van een tijdig opgerichte rechtspersoon een rechtspersoon in oprichting dienst zou kunnen doen. Doorgaans betreft het dan een NV of BV die uiteindelijk niet tijdig tot stand is gekomen, maar niet zelden betreft het ook andere rechtspersonen als coöperaties en stichtingen. De reden dat een kapitaalvennootschap niet op het gewenste tijdstip kon worden opgericht was voorheen vaak gelegen in de niet tijdige afgifte van de ministeriële verklaring van geen bezwaar. Inmiddels is een verklaring van geen bezwaar niet langer vereist. [2] Het is nu veeleer het afstemmen van de inhoud van de statuten en het verzamelen van de voor oprichting en inschrijving bij het handelsregister benodigde gegevens en formulieren, die een snelle oprichting van een rechtspersoon belemmeren. Bij de op te richten NV s en BV s is daarbij het verkrijgen van de voor oprichting benodigde bankverklaring of accountantsverklaring nog een extra barrière die genomen moet worden. [3] Een kwestie van eerder beginnen, zou men kunnen denken. Maar transacties worden complexer en meer en meer wordt tussen signing en closing tot het eind toe doorgewerkt aan de structurering. En zo komt het niet zelden voor dat pas op het laatste moment duidelijk wordt dat er nog een rechtspersoon in het leven moet worden geroepen teneinde de transactie te kunnen voltooien op de gewenste wijze. Soms ontbreekt daarvoor de tijd. Dan is de vraag aan de orde of een rechtspersoon in oprichting uitkomst zou kunnen bieden. Tekst 1. Inleiding De oprichting van een rechtspersoon neemt soms meer tijd dan er beschikbaar is. Gebruikmaking van een rechtspersoon in oprichting is doorgaans uit nood geboren. Wat de implicaties zijn van het feit dat een rechtspersoon nog niet is opgericht is niet altijd in één blik te overzien. Rechtspersonenrecht, goederenrecht, verbintenissenrecht en faillissementsrecht spelen een rol. Een rechtspersoon in oprichting kan niet alles wat hij na oprichting wel zal kunnen. Misschien echter zijn de toepassingsmogelijkheden ruimer dan soms wordt gedacht. Oplettend navigeren door de verschillende rechtsgebieden is echter geboden. In het onderstaande zal ik de verkoop en levering aan een rechtspersoon in oprichting nader belichten. Daarbij stel ik achtereenvolgens aan de orde het handelen namens een rechtspersoon in oprichting, overdracht onder voorwaarde en de vestiging van zekerheden. Een conclusie besluit dit artikel. 2. Handelen namens een rechtspersoon in oprichting 2.1 Wettelijke regeling voor NV en BV De wet geeft in art. 2:93/203 BW ten aanzien van de NV en de BV een regeling omtrent het handelen namens een vennootschap in oprichting. Men kan in de wettelijke regeling twee soorten rechtshandelingen onderscheiden, te weten 1. rechtshandelingen die de oprichting van de vennootschap als zodanig betreffen (lid 4); en 2. preconstitutieve handelingen die de beoogde ondernemingsactiviteiten van de vennootschap betreffen (lid 1-3). [4] De reden dat de wet voor de NV en de BV een zodanige regeling kent is gelegen in het feit dat de oprichtingsprocedure van deze rechtspersonen complexer en tijdrovender werd geacht dan die van andere rechtspersonen als de stichting en de vereniging. Naar ik veronderstel is hierbij niet in de laatste plaats gedacht aan het afgiftetraject van de tot 1 juli 2011 voor oprichting van de NV en BV vereiste

2 verklaring van geen bezwaar door het Ministerie van (Veiligheid en) Justitie. 2.2 Analoge toepassing In zijn arrest van 24 januari 1997 [5] waarin onder meer het handelen namens een nog niet opgerichte stichting in het geding was, heeft de Hoge Raad bepaald dat aangenomen moet worden dat het bepaalde in artikel 2:93 lid 1 en 2:203lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is op andere rechtspersonen (r.o. 3.5). Een motivering wordt in de uitspraak zelf nauwelijks gegeven. In zijn conclusie bij dit arrest betoogt de A-G (Hartkamp) dat de regeling van art. 2:93/203 lid 1 BW dogmatisch het best kan worden geduid als een toepassing van de rechtsfiguur van de onbevoegde vertegenwoordiging, maar hij vraagt zich daarbij retorisch af of het toch niet meer voor de hand lag om, nu de regeling van de artikelen 2:93/203 BW in de wet is neergelegd en oplossing biedt die ook voor verwante gevallen acceptabel zijn, die regeling zoveel mogelijk analogisch toepasselijk te achten, liever dan een beroep te doen op artikel 3:69 BW, dat die volledigheid ontbeert? En aansluitend schrijft hij in zijn conclusie: Het voorgaande komt erop neer dat artikel 2:93/203 BW (in elk geval de leden 1-3) een regeling biedt die eigenlijk in de eerste titel van Boek 2 thuis hoort. Maeijer schrijft in zijn noot bij dit arrest dat de door de HR gegeven overweging omtrent de overeenkomstige toepassing van lid 1 van art. 2:93 en 203 BW begrijpelijk en ook aanvaardbaar is en dat het dan voor de hand ligt om, ofschoon de HR zich in het licht van het cassatiemiddel hierover niet uitdrukkelijk uitspreekt, ook lid 2 en 3 van deze artikelen van overeenkomstige toepassing te achten. Ik sluit mij daarbij graag aan. Hierna zal ik in beginsel spreken over de rechtspersoon in oprichting, met verwijzing naar het bepaalde in art. 2:93/203 BW als geldend voor NV, BV, vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij en stichting. [6] 2.3 De identiteit van de rechtspersoon i.o. Hoe is te bepalen dat bij het aangaan van preconstitutieve handelingen namens de rechtspersoon i.o. werd gehandeld, die de rechtshandeling na oprichting bekrachtigt? Dit moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. Als factoren die hierbij van belang zijn, noemde de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1992 [7] : de namen van de vennootschap in oprichting en de opgerichte vennootschap, de bij beide vennootschappen betrokken personen, de aard van het door beide vennootschappen uitgeoefende bedrijf, het kapitaal van de opgerichte vennootschap in het licht van de omvang van de transactie, hetgeen omtrent de vennootschap in de akte van oprichting is verklaard en hetgeen omtrent de beide vennootschappen in het handelsregister is ingeschreven (r.o. 3.3). [8] Ik neem aan dat ook het gehanteerde adres een indicator kan zijn. Maar vooral de bekrachtiging als zodanig lijkt mij richtinggevend. Toch blijkt het in de praktijk niet altijd even duidelijk. Zo wordt niet zelden gaandeweg besloten de rechtspersoon anders te noemen dan aanvankelijk was gedacht. Ook het voorgenomen adres wijzigt nog wel eens. Niet zelden ook nemen de initieel op naam van de vennootschap handelende personen geen zitting in het bestuur. Hoe kan onduidelijkheid over de vraag of de rechtspersoon i.o. in wiens naam gehandeld geworden is tot de rechtspersoon die deze rechtshandelingen bekrachtigt worden voorkomen? Allereerst is het van belang dat de naam van de rechtspersoon gelijk is aan de naam die is gehanteerd voor de oprichting. Mocht voortschrijdend inzicht leiden tot de wens de rechtspersoon anders te noemen, dan kan de naam worden gewijzigd na oprichting van de rechtspersoon, of beter, na bekrachtiging door de rechtspersoon van de preconstitutieve rechtshandelingen. Voorts kan de rechtspersoon voor zijn oprichting als i.o. in het handelsregister worden ingeschreven en kan dit handelsregisternummer worden vermeld in de ter zake op te maken transactiedocumentatie. Het aldus vermelde handelsregisternummer geeft een duidelijke indicatie van de identiteit. Wanneer vangt de preconstitutieve fase aan? [9] Naar mijn mening is dat op het moment dat iemand namens een rechtspersoon in oprichting een rechtshandeling verricht. Wel is een zekere concretisering van het oprichtingsvoornemen vereist. [10] Iedereen kan namens de rechtspersoon i.o. handelen. Een formele band met de rechtspersoon, voor of na oprichting, is daarvoor niet vereist. Door de bekrachtiging geeft de rechtspersoon te kennen dat de desbetreffende namens hem verrichte rechtshandeling, door wie dan ook verricht, aan hem moet worden toegerekend. 2.4 Levering aan de rechtspersoon in oprichting De wet spreekt ten aanzien van de kapitaalvennootschap over rechtshandelingen, verricht namens een op te richten vennootschap. De vraag rijst of rechtstreeks geleverd kan worden aan een rechtspersoon in

3 oprichting. Over de vraag of levering als feitelijke handeling of als rechtshandeling dient te worden gezien hierna meer. Los van die discussie kan het antwoord naar ik meen alleen maar ontkennend zijn. De rechtspersoon in oprichting is een fictie die verbintenisrechtelijk goed hanteerbaar is. In het goederenrechtelijke gesloten systeem is het anders. Een rechtspersoon in oprichting bestaat nog niet. Een levering die direct resulteert in een overdracht aan die rechtspersoon in oprichting kan dan ook niet plaatsvinden. Eigendom veronderstelt een bestaande eigenaar. Er is het nodige geschreven over wat het gevolg is als er een leveringshandeling plaatsvindt met het oogmerk aan een rechtspersoon in oprichting te leveren. [11] Twee mogelijkheden zijn denkbaar: 1. het geleverde goed blijft bij de overdragende partij totdat de rechtspersoon na oprichting de levering bekrachtigt (mijns inziens de meest voor de hand liggende uitkomst); en 2. de eigendom gaat wel over, echter op een andere partij dan de vennootschap in oprichting (de namens de rechtspersoon in oprichting handelende persoon lijkt daarvoor het meest in aanmerking te komen), totdat de rechtspersoon na oprichting de levering bekrachtigt. [12] De eerste mogelijkheid is weinig aantrekkelijk als men bedenkt dat de tegenprestatie doorgaans ter gelegenheid van de levering zal geschieden. Indien de overdrager in de tijd tussen levering en bekrachtiging failleert zal de door de overdrager ontvangen tegenprestatie in diens faillissement vallen. Bij bekrachtiging echter zal het goed dat het object van levering was het vermogen van de gefailleerde niet verlaten. Acht men de tweede mogelijkheid van toepassing dan is het maar de vraag of het gewenst is dat de eigendom bij de namens de vennootschap in oprichting handelende persoon belandt. Stel dat het niet tot oprichting komt, is de handelende persoon dan de meest aangewezen partij? Hoe dan ook, een levering waarvan niet geheel en al duidelijk is waarin deze resulteert is onwenselijk. In de praktijk wordt deze onzekerheid doorgaans ondervangen door over te dragen aan de oprichter(s) onder de ontbindende voorwaarde van oprichting van de rechtspersoon en bekrachtiging door diezelfde rechtspersoon en aan de rechtspersoon onder de opschortende voorwaarde van dezelfde onzekere gebeurtenis. Er wordt in plaats van overdracht onder voorwaarde ook wel gesproken van levering onder voorwaarde hetgeen veelal voortkomt uit, maar nog veel vaker leidt tot begripsverwarring en misverstanden. Overdracht en levering dienen helder onderscheiden te worden. Ik ga daar nader op in. 3. Overdracht onder voorwaarde 3.1 Vereisten voor overdracht Verkrijging van goederen kan geschieden onder algemene en onder bijzondere titel (art. 3:80 lid 1 BW). Als verkrijgingen onder bijzondere titel onderscheidt art. 3:80 lid 3 BW: overdracht, verjaring, onteigening en de overige in de wet voor iedere soort aangegeven wijzen van rechtsverkrijging. Ik richt mij hier op de verkrijgingswijze waarbij de wilsovereenstemming tussen, en de autonomie van partijen prevaleert: de overdracht. Voor overdracht is vereist 1. een levering; 2. krachtens een geldige titel; 3. door een beschikkingsbevoegde (art. 3:84 lid 1 BW). Dit zijn zelfstandige vereisten. Wel is er tussen de voor overdracht gestelde vereisten in die zin een relatie dat voor overdracht een zekere volgorde nodig is. Dit kan worden afgeleid uit de woorden krachtens en verricht door. De titel dient te bestaan op het moment waarop de levering geschiedt en de overdrager dient op dat moment beschikkingsbevoegd te zijn. Alleen dan leidt een levering tot overdracht. In art. 3:84 lid 4 BW is bepaald dat indien ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis wordt geleverd, slechts een recht wordt verkregen dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. Wordt derhalve geleverd op grond van een verbintenis die onderworpen is aan een voorwaarde, dan is het verkregen recht aan diezelfde voorwaarde onderworpen. Alle rechtshandelingen kunnen onder een voorwaarde of tijdsbepaling worden verricht, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit (zie art. 3:38 lid 1 BW). [13] Levering en overdracht zijn twee verschillende begrippen die echter vaak worden verward. De literatuur onderscheidt deze begrippen niet altijd helder. [14] Ook de oudere parlementaire geschiedenis gebruikt deze begrippen niet altijd consequent. [15] Zelfs de Hoge Raad lijkt het onderscheid niet altijd duidelijk voor ogen te hebben. [16] Dit alles draagt niet bij aan een helder begrip van de wettelijke systematiek. 3.2 De aard van de leveringshandeling Sommigen zijn van mening dat de leveringshandeling een feitelijke handeling is. [17] Dit uitgangspunt is conceptueel tamelijk overzichtelijk: zij geschiedt of zij geschiedt niet, hetgeen erin resulteert dat zij is geschied of niet is geschied. Anderen menen dat de levering een rechtshandeling is waaraan wilsovereenstemming ten grondslag moet liggen, die zijn weerslag vindt in de voor levering vereiste goederenrechtelijke overeenkomst. [18] Ik ben van mening dat de levering niet louter een feitelijke handeling kan zijn. De leveringshandeling is gericht op een rechtsgevolg. Aan de leveringshandeling ligt de wilsovereenstemming ten grondslag dat zij geschiedt met het oog op overdracht. De vraag kan gesteld worden of de rechtshandeling die de levering naar mijn mening is als zodanig onder voorwaarde kan worden verricht. [19] Ik zou niet weten waarom niet; de aard van de rechtshandeling verzet zich mijns inziens niet tegen verrichting onder voorwaarde. [20] Hoewel dogmatisch mogelijk, is er naar mijn mening voor de voorwaardelijke levering geen zelfstandige

4 plaats naast de verbintenis die de titel vormt op grond waarvan de levering geschiedt, tenzij het gaat om de levering van toekomstige goederen. [21] Immers, indien voorwaardelijk wordt geleverd op basis van een titel tot onvoorwaardelijke overdracht, moet er sprake zijn van een titelgebrek. De leveringshandeling leidt dan niet tot de beoogde overdracht. Partijen kunnen niet eerst overeenkomen dat een onvoorwaardelijk recht wordt verschaft en vervolgens voorwaardelijk leveren. Nu de partijen die de overeenkomst tot overdracht aangingen doorgaans tevens de overdrager en de verkrijger bij de levering zullen zijn, zou een voorwaardelijke levering ter uitvoering van een overeenkomst die tot onvoorwaardelijke overdracht strekt, mogelijk kunnen worden geduid als een aanvullende overeenkomst die de verbintenisrechtelijke overeenkomst (de titel tot levering) in die zin wijzigt. Maar waarom de zaken nodeloos compliceren? Wil men een recht doen overgaan dat inherent is onderworpen aan een voorwaarde, dan moet die voorwaarde worden vormgegeven in de titel. Niet in de levering. 3.3 Wijzen van levering De hoofdregel is dat roerende zaken, niet zijnde registergoederen, worden geleverd door bezitsverschaffing, aldus art. 3:90 lid 1 BW. Registergoederen worden ingevolge art. 3:10 BW overgedragen (uit de samenhang met art. 3:89 en 3:90 lid 1 BW leid ik af dat bedoeld moet zijn geleverd ) door inschrijving in de desbetreffende registers. Rechten aan toonder of order worden overeenkomstig art. 3:93 BW geleverd door bezitsverschaffing. Rechten op naam worden geleverd door een daartoe bestemde akte, en mededeling daarvan aan degenen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend, zo schrijft art. 3:94 lid 1 BW voor, tenzij deze levering geschiedt zonder mededeling, in welk geval het verkregen recht niet jegens diegenen kan worden uitgeoefend zolang de mededeling niet is geschied, aldus art. 3:94 lid 3 BW. Waar een akte is vereist voor levering, kan de voorwaardelijkheid van de overdracht in de leveringsakte worden omschreven als onderdeel van de tot levering strekkende, in de leveringsakte vormgegeven of geconstateerde overeenkomst. Waar overdracht geschiedt door bezitsverschaffing wordt dit conceptueel lastiger. Hoe verschaft men bezit ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde als bezitsverschaffing toch iets feitelijks behelst. [22] De wet geeft in art. 3:91 BW een regeling ten aanzien van de levering door bezitsverschaffing ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde. In dat geval geschiedt de levering niet door bezitsverschaffing, maar door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Verwarrend is dan wel weer dat art. 3:114 BW voorschrijft dat de bezitter zijn bezit overdraagt door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen die hij zelf over het goed kon uitoefenen. De worsteling van de wetgever is voelbaar. 3.4 Gevolgen van het intreden van een voorwaarde Indien een overeenkomst de rechtsgrond vormt van een voorwaardelijke overdracht tussen partijen en deze overeenkomst op de juiste wijze is geredigeerd werkt de wettelijke systematiek als volgt. Treedt de voorwaarde in, dan heeft dat goederenrechtelijk effect maar geen terugwerkende kracht. Indien, bijvoorbeeld, is geleverd ter uitvoering van een overeenkomst die verplicht tot overdracht onder ontbindende voorwaarde, dan keert bij het intreden van die voorwaarde het goed van rechtswege terug bij de overdrager, echter niet met terugwerkende kracht, maar ex nunc (zie art. 3:38 lid 2 BW). Een teruglevering is daarvoor dus niet vereist en kan ook niet plaatsvinden. Alle rechtshandelingen die zijn verricht tussen de overdracht en het intreden van de voorwaarde, zijn en blijven rechtsgeldig verricht, zij het dat zij mede bepaald zijn door de inherente voorwaardelijkheid van het hoofdrecht. Dat hoofdrecht is de eigendom waar het zaken betreft en volledige gerechtigdheid waar het andere goederen betreft. [23] Zou in het gegeven voorbeeld de verkrijger een beperkt recht hebben gevestigd, zoals een pand- of hypotheekrecht, dan is dat recht, als afgeleid van het eigendomsrecht van de verkrijger, aan dezelfde voorwaarde onderhevig als het eigendomsrecht van de verkrijger. Niemand kan immers over meer beschikken dan hij heeft. [24] Het aldus gevestigde pand- of hypotheekrecht is volkomen rechtsgeldig tot stand gekomen, zoals het ook weer, in overeenstemming met de wettelijke systematiek, zal ophouden te bestaan bij het intreden van de ontbindende voorwaarde. [25] Ten aanzien van de voorwaardelijke vestiging van beperkte rechten als zodanig, zoals een recht van vruchtgebruik, een pandrecht of een recht van erfpacht, geldt overigens hetzelfde als voor de levering van een goed op grond van een verbintenis die verplicht tot voorwaardelijke overdracht (zie ook art. 3:81 lid 1 BW). Ook bij de vestiging van een voorwaardelijk beperkt recht dient, zoals bij de levering, een helder onderscheid gemaakt te worden tussen de voorwaardelijkheid van de overeenkomst tot vestiging van het beperkte recht en de voorwaardelijke vestigingshandeling zelf. 3.5 Overdracht onder opschortende voorwaarde Art. 3:84 lid 4 BW is niet erg precies geformuleerd. Wat moeten wij verstaan onder de levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis? Laat ik ter toelichting de overdracht ter uitvoering van een overeenkomst onder opschortende voorwaarde als uitgangspunt nemen. Het is niet onmogelijk dat de

5 gehele overeenkomst tot overdracht onder opschortende voorwaarde als zodanig onder opschortende voorwaarde wordt aangegaan. Maar in veel gevallen zal iets anders zijn beoogd. Een overeenkomst die verplicht tot overdracht onder opschortende voorwaarde, komt doorgaans niet pas tot stand bij de vervulling van de voorwaarde. Het is in die zin geen voorwaardelijke overeenkomst in de letterlijke zin van art. 3:84 lid 4 BW maar veeleer een overeenkomst die tussen partijen een onvoorwaardelijke rechtsverhouding schept waarvan een onderdeel is dat partijen zich verplichten tot voorwaardelijke overdracht. Een zodanig overeenkomst moet zijn begrepen in het wettelijke begrip voorwaardelijke verbintenis. Immers, hoe zouden wij de overeenkomst tot overdracht onder opschortende voorwaarde anders moeten duiden? Zou men van mening zijn dat deze als zodanig pas tot stand komt bij de vervulling van de voorwaarde, dan zal er een inherent titelgebrek zijn, immers er wordt dan niet geleverd krachtens een geldige titel. Toch voorziet de wet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van overdracht onder opschortende voorwaarde (zie art. 3:91 BW). Indien onvoorwaardelijk wordt geleverd ter uitvoering van een overeenkomst tot voorwaardelijke overdracht is de levering voltooid. Daardoor krijgt de overdracht onder opschortende voorwaarde in die zin onmiddellijke werking dat de verkrijger in de positie komt te verkeren dat hij louter door vervulling van de voorwaarde onvoorwaardelijk rechthebbende wordt. Mits, natuurlijk, de overdrager op het moment van de levering beschikkingsbevoegd was. Het maakt dan niet meer uit of de overdrager op het moment van het vervullen van de voorwaarde niet langer beschikkingsbevoegd zou zijn. De levering is voltooid, en een eventueel later beslag of faillissement van de overdrager raakt de verkrijging door de verkrijger bij het vervullen van de voorwaarde niet. [26] De uitkomst is anders als men de levering als zodanig onder opschortende voorwaarde zou verrichten. In dat geval is de leveringshandeling pas bij de vervulling van de voorwaarde voltooid. Beschikkingsonbevoegdheid van de overdrager op het moment van de vervulling van de voorwaarde frustreert dan de levering. De positie van de verkrijger is daarmee een geheel andere. 3.6 Overdracht van toekomstige goederen Op grond van art. 3:97 BW kunnen toekomstige goederen bij voorbaat worden geleverd, tenzij het verboden is deze tot onderwerp van een overeenkomst te maken of het registergoederen zijn. Onderscheid wordt wel gemaakt tussen absoluut en relatief toekomstige goederen. Met absoluut toekomstige goederen worden bedoeld goederen die nog niet bestaan. Met relatief toekomstige goederen worden goederen bedoeld die al wel bestaan maar ten aanzien waarvan de desbetreffende partij niet beschikkingsbevoegd is. [27] Levering bij voorbaat beschouw ik in de hierboven geschetste systematiek als een levering onder opschortende voorwaarde dat de overdrager beschikkingsbevoegd is geworden ten aanzien van dat goed. Tot dat moment is de uitkomst onzeker. Zo zal in het geval van een levering bij voorbaat het faillissement van de overdrager voordat deze beschikkingsbevoegd ten aanzien van het goed is geworden, de overdracht verhinderen. [28] 3.7 Overdracht onder ontbindende voorwaarde Hetgeen geldt voor overdracht onder opschortende voorwaarde, geldt spiegelbeeldig eveneens voor de overdracht onder ontbindende voorwaarde. Een overeenkomst zal veelal niet bedoeld zijn als zodanig onmiddellijk non-existent te worden als een ontbindende voorwaarde in werking treedt. In het geval dat partijen een overdracht onder ontbindende voorwaarde beogen dient, overeenkomstig de hiervoor geschetste systematiek, de voorwaardelijkheid van de overdracht in de overeenkomst vormgegeven te worden en dient de levering zelf onvoorwaardelijk te zijn. Alleen dan sluiten levering en titel op elkaar aan. Bij vervulling van de voorwaarde valt het geleverde, ook als de verkrijger op dat moment failliet is dan wel anderszins niet langer beschikkingsbevoegd is, zonder dat enig handelen vereist is, terug aan de overdrager. 3.8 De formulering van de voorwaarde bij levering aan een rechtspersoon in oprichting Een voorwaarde is een toekomstig onzekere gebeurtenis. Zou het om een toekomstig zekere gebeurtenis gaan, dan zou men spreken van een tijdsbepaling. De overdracht voor bepaalde tijd of onder een opschortende tijdsbepaling wordt beheerst door art. 3:85 BW en werkt geheel anders uit dan de overdracht onder voorwaarde doordat er in die gevallen een vruchtgebruik ontstaat. [29] Hoe formuleert men de voorwaarde? Een voorbeeld: X heeft een zaak in eigendom en wil die leveren aan Z i.o., een rechtspersoon in oprichting. Y is de beoogde oprichter van Z. De overeenkomst zou als volgt kunnen luiden: X verkoopt aan Y waarbij wordt overeengekomen dat de overdracht aan Y geschiedt onder de ontbindende voorwaarde van de oprichting van Z en bekrachtiging door Z van alle rechtshandelingen die namens Z voor haar oprichting zijn geschied en X verkoopt aan Z waarbij wordt overeengekomen dat wordt overgedragen aan Z onder de opschortende voorwaarde van dezelfde toekomstig onzekere gebeurtenis. Vervolgens wordt het goed geleverd. Dat zou volstaan. Het lijkt mij echter goed om aan de voorwaarde waaronder de overdracht geschiedt nog een tijdsbepaling toe te voegen om voortdurende onduidelijkheid over waar het goed na levering uiteindelijk zal belanden te voorkomen. De voorwaarde zou dan kunnen luiden: de oprichting van Z en bekrachtiging door Z van alle rechtshandelingen die namens Z voor haar oprichting zijn

6 geschied vóór moment T. Door de levering ten titel van deze overeenkomst zal de eigendom overgaan op Y en bij het intreden van de onzekere gebeurtenis (oprichting van, en bekrachtiging door Z voor tijdstip T) zal het goed zonder verdere handeling eigendom van Z zijn geworden. Deze voorwaarde heeft weliswaar een potestatief element, te weten de bekrachtiging, maar zij is niet zuiver potestatief en naar mijn mening dan ook geoorloofd. 3.9 Aan wie te leveren? Indien er bij oprichting van een kapitaalvennootschap sprake is van één beoogde aandeelhouder ligt het, in het geval dat voor de oprichting levering dient plaats te vinden, voor de hand aan die persoon te leveren. Indien de kapitaalvennootschap bij aanvang meer aandeelhouders zal kennen, rijst de vraag aan wie geleverd dient te worden en in welke verhouding. Leidend lijkt mij hoe de gerechtigdheid tot het geleverde goed zou moeten zijn als de rechtspersoon niet wordt opgericht binnen de in de voorwaarde bepaalde termijn. Een mogelijkheid zou zijn dat wordt geleverd aan alle toekomstige aandeelhouders in verhouding tot hun beoogde gerechtigdheid tot het aandelenkapitaal. De wijze van financiering en de door de financier gevraagde zekerheden (waaronder borg, hoofdelijkheid) en praktische bezwaren van een gemeenschap met meer deelgerechtigden kunnen mogelijk echter tot een andere verhouding leiden. Bij meer deelgerechtigden is het van belang te bepalen dat de gemeenschap die aldus ontstaat een gebonden gemeenschap is; de deelgenoten kunnen niet afzonderlijk over hun aandeel daarin beschikken. Bij een vereniging zou levering aan de eerste leden of oprichters (doorgaans tevens de eerste leden) kunnen plaatsvinden. Bij een stichting zou eveneens aan de oprichter(s) kunnen worden geleverd maar zal, meer nog dan bij de andere rechtspersonen, vooral aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden bepaald aan wie dient te worden geleverd. De stichting heeft in beginsel immers geen directe stakeholders. 4. Vestiging van zekerheden Wat voor levering geldt, geldt op grond van de schakelbepaling van art. 3:98 BW ook voor de vestiging van beperkte rechten, zoals pand- en hypotheekrecht. Ik breid het eerder gegeven voorbeeld uit met een aankoopfinanciering door bank B. B geeft een lening aan oprichter Y en Z i.o., welke na oprichting van, en bekrachtiging door Z geheel aan Z zal toekomen en waarvan Y dan bevrijd zal zijn. Tot dat moment is Y hoofdelijk verbonden naast Z i.o. Tot zekerheid voor de nakoming door Y en Z uit de verplichtingen voortvloeiende uit de geldleningsovereenkomst wordt op het geleverde, bijvoorbeeld BV-aandelen, een pandrecht gevestigd ten behoeve van B. Op grond van art. 3:98 BW is al het bepaalde omtrent de overdracht van een goed van toepassing. Voor de vestiging van een zekerheidsrecht is dus een vestigingshandeling krachtens een geldige titel door een beschikkingsbevoegde vereist. De titel is in dit geval de overeenkomst tot het vestigen van zekerheid. Deze wordt op een vergelijkbare manier aangegaan als de koopovereenkomst. In het voorbeeld: Y komt met B overeen, dat hij, onder de ontbindende voorwaarde dat Z zal zijn opgericht en de namens hem verrichte rechtshandelingen heeft bekrachtigd, pandrecht zal verlenen ten behoeve van B op de aandelen en Z i.o. komt eveneens met B overeen dit pandrecht te verlenen onder de opschortende voorwaarde van hetzelfde voorval. Vervolgens wordt het recht gevestigd. Tussen vestiging en de vervulling van de voorwaarde kan geen pandrecht hoger in rang ontstaan. Een nadien gevestigd pandrecht kan niet anders dan onder dezelfde voorwaarden zijn gevestigd en zal daardoor altijd lager in rang zijn. Faillissement of beschikkingsonbevoegdheid op andere gronden van de gerechtigde voor het intreden van de voorwaarde heeft dan geen effect op het tot stand komen, dan wel het tenietgaan van het zekerheidsrecht zoals bepaald. Analoog aan de levering dient dus niet de vestiging van het zekerheidsrecht als zodanig te geschieden onder de voorwaarde maar dient ook hier de voorwaardelijkheid in de titel, de overeenkomst tot vestiging van het zekerheidsrecht, vormgegeven te worden. Op de vestiging van een beperkt recht op toekomstige goederen is hetgeen geldt ten aanzien van de levering van toekomstige goederen van overeenkomstige toepassing. Op een absoluut toekomstig goed kan de vestiging van het zekerheidsrecht als zodanig derhalve alleen voorwaardelijk geschieden. Op een relatief toekomstig goed kan het zekerheidsrecht weliswaar onvoorwaardelijk worden gevestigd, maar het zekerheidsrecht komt niet tot stand als op het moment van de vervulling van de voorwaarde niet aan alle vereisten voor de vestiging wordt voldaan. Indien derhalve de partij die het zekerheidsrecht vestigde ten tijde van de vervulling van de voorwaarde niet langer beschikkingsbevoegd is of is gefailleerd, komt het zekerheidsrecht niet tot stand. Overigens, zou men onvoorwaardelijk een zekerheidsrecht vestigen als voorwaardelijk eigenaar [30] wegens overdracht onder ontbindende voorwaarde, dan zou op grond van de nemo-plusregel het gevestigde zekerheidsrecht evenals het hoofdrecht waarvan het is afgeleid aan deze ontbindende voorwaarde zijn onderworpen. 5. Conclusie In de praktijk blijkt behoefte te bestaan aan de mogelijkheid te verkopen en te leveren aan een rechtspersoon in oprichting. De wettelijke regeling voor de NV en de BV is van overeenkomstige toepassing

7 op andere rechtspersonen. Levering aan een rechtspersoon in oprichting kan niet anders dan in het kader van een voorwaardelijke overdracht geschieden. Overdracht en levering dienen helder te worden onderscheiden. De levering is een rechtshandeling. Voor een geldige overdracht is beschikkingsbevoegdheid van de overdrager vereist ten tijde van de leveringshandeling. Een voltooide leveringshandeling die door een beschikkingsbevoegde is verricht ter uitvoering van een overeenkomst tot voorwaardelijke overdracht, leidt automatisch tot overdracht bij het intreden van de voorwaarde. De vervulling van een zodanige voorwaarde heeft goederenrechtelijk effect maar geen terugwerkende kracht. Teneinde een overdracht onder voorwaarde onaantastbaar te doen zijn door een later faillissement van de overdrager, dient de levering als zodanig onvoorwaardelijk te geschieden en dienen alle handelingen die voor een levering nodig zijn, voordien te hebben plaatsgevonden. De uitkomst is anders indien de levering zelf onder voorwaarde is geschied. Deze is tot het vervullen van de voorwaarde niet voltooid. Een faillissement van de overdrager voor het moment van de vervulling van de voorwaarde leidt er dan toe dat overdracht daarmee niet meer tot stand komt. Toekomstige goederen kunnen alleen voorwaardelijk worden geleverd. Een faillissement van de overdrager voor het intreden van de voorwaarde maakt dat de aldus overgedragen goederen in het faillissement van de overdrager vallen. Wil men een recht doen overgaan dat inherent is onderworpen aan een voorwaarde, dan moet die voorwaarde worden vormgegeven in de titel. Niet in de levering. Het verdient aanbeveling een voorwaarde waaronder overdracht geschiedt in de tijd te begrenzen om voortdurende onzekerheid over de uiteindelijke gerechtigdheid tot de goederen te voorkomen. Wat geldt voor overdracht is eveneens van toepassing op de vestiging van beperkte rechten. Wat geldt voor levering, geldt eveneens voor de vestigingshandeling van beperkte rechten als zodanig. Voetnoten [1] Mr. P.H.N. Quist is notaris te Amsterdam. [2] Wet van 7 juli 2010 tot wijziging van onder meer Boek 2 van het BW en de Wet documentatie vennootschappen in verband met het vervallen van de verklaring van geen bezwaar en het verbeteren en uitbreiden van de controle op rechtspersonen met het oog op de voorkoming en bestrijding van misbruik van rechtspersonen ( Stb. 2010, 280). Deze wet is op 1 juli 2011 in werking getreden ( Stb. 2011, 194). [3] In het Wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 2 van het BW in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) (31 058) vervalt de bankverklaring (art. 2:203a BW). [4] Zie ook W.J.M. van Veen, Over de aard van het preconstitutief vennootschappelijk handelen, RMThemis 2004, p [5] NJ 1997/399 (Stichting Diva). [6] Zie nog Rb. Rotterdam 23 februari 2011, RO 2011/37, LJN BP5340 voor een voorbeeld waarbij art. 2:203 BW analoog wordt toegepast op handelingen van personen die van plan zijn een vennootschap onder firma aan te gaan. Die analogie lijkt mij niet voor de hand te liggen en ik zie er ook geen aanknopingspunten voor. [7] NJ 1993/116, m.nt. J.M.M. Maeijer (Clara Candy). De overweging van de Hoge Raad werd herhaald in HR 3 november 1995, NJ 1996/141 (Infokab). [8] In HR 11 april 1997, NJ 1997/583 (Hemmen) wordt hieraan nog toegevoegd dat men de desbetreffende opgerichte vennootschap op het oog moet hebben gehad. [9] Zie ook F.K. Buijn, De oprichting van de NV en de BV Deventer: Kluwer 1984, p [10] Zie HR 3 november 1995, NJ 1996/141 (Infokab). Het betrof een geval dat nog geen identiteit of naam van een op te richten vennootschap bepaald waren. [11] Zie bijv. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/79 e.v., P. van Schilfgaarde & J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, nr. 17, E.J.J. van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, nr. 119 en C.A. Kraan, De overeenkomst, de zakelijke overeenkomst, en de bv in oprichting, WPNR 1991/5995, p [12] Zie o.a. F.K. Buijn, De oprichting van de NV en de BV Deventer: Kluwer 1984, IV.7; A.L. Mohr & P.J. Dortmond, De BV, voor en bij haar oprichting (Preadvies) Deventer: Kluwer 1984, p ; M.A.J.M. Scholtens, Preconstitutieve levering, WPNR 1987/5830, p ; P.H.J. Essers, Fiscale aspecten van de voorperiode van de BV (FM nr. 52) Deventer: Kluwer 1989, en M.S. Koppert-van Beek, Handelen namens een op te richten vennootschap, Deventer: Kluwer 2003, p [13] Voor het onderscheid tussen overdracht onder voorwaarde en levering onder voorwaarde zie ook N.E.D. Faber, Overdracht van voorwaardelijke eigendom, in: N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen & N.S.G.J. Vermunt (red.), Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann ( Serie Onderneming & Rechtdeel 41), Deventer: Kluwer [14] Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006/218, 219, 222 en 223; H.J. Snijders & E.B. Rank- Berenschot, Goederenrecht ( Studiereeks Burgerlijk rechtdeel 2), Deventer: Kluwer 2007, nr. 411 e.v. en 420 e.v. en T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht ( Serie Onderneming & Rechtdeel 47), Deventer: Kluwer 2007, p. 549 e.v. [15] Zie bijv. Parl. Gesch. Boek 3, p. 185 en 318, alsmede Parl. Gesch. Boek 6, p [16] HR 13 juli 2001, NJ 2001/506, waarin de Hoge Raad spreekt over levering onder voorwaarde waar een

8 overdracht onder voorwaarde is bedoeld. [17] O.a. W.H.M. Reehuis, Levering (Mon. BW B6b) 2004, nr. 59; A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003, p. 316 en S.C.J.J. Kortmann, Eigendom onder voorwaarde, in: E.H. Hondius e.a. (red.), Quod Licet (Kleijnbundel) 1992, p [18] O.a. Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-I 2006/218 e.v.; J.A.J. Peter, Levering van roerende zaken (diss. Leiden) Deventer: Kluwer 2007, p en Schoordijk, De betekenis van het begrip zakelijke overeenkomst, WPNR 1997/6270, p [19] Zie art. 3:38 lid 1 BW. [20] Zie art. 3:38 BW en zie ook HR 13 juli 2001 NJ 2001/506 waarin de Hoge Raad dit met zo veel woorden zegt. [21] Zie ook hierna onder 3.6. [22] Zie ook art. 3:114 BW: Een bezitter draagt zijn bezit over door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen, die hij zelf over het goed kon uitoefenen. [23] Er wordt overigens verschillend gedacht over de vraag of een recht als eigendom wel voorwaardelijk kan zijn. Hierover later meer. [24] De nemo plusregel, naar Ulpianus: Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet. [25] Behoudens de eventuele werking van bepalingen van derdenbescherming. [26] Zie ook N.E.D. Faber, Overdracht van voorwaardelijke eigendom, in: N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen & N.S.G.J. Vermunt (red.), Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann (Serie Onderneming & Recht deel 41), Deventer: Kluwer 2007, p. 38 e.v. [27] Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam 3-I 2006/78 en 225. [28] Dit volgt uit art. 3:84 BW jo. art. 23 en 35 Fw. [29] Een verbintenis strekkende tot overdracht van een goed voor een bepaalde tijd, wordt aangemerkt als een verbintenis tot vestiging van een vruchtgebruik op het goed voor de gestelde tijd. Een verbintenis strekkende tot overdracht van een goed onder opschortende tijdsbepaling wordt aangemerkt als een verbintenis tot onmiddellijke overdracht van het goed met gelijktijdige vestiging van een vruchtgebruik van de vervreemder op het goed voor de gestelde tijd, aldus art. 3:85 BW. [30] Zie ook N.E.D. Faber, Overdracht van voorwaardelijke eigendom, in: N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen & N.S.G.J. Vermunt (red.), Fiduciaire verhoudingen, Libellus amicorum Prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann (Serie Onderneming & Recht deel 41), Deventer: Kluwer 2007, die spreekt van eigendom onder opschortende voorwaarde en eigendom onder ontbindende voorwaarde, wat mij goed hanteerbare begrippen lijken. Begripsmatig lijkt hier misschien sprake van gesplitste eigendom, maar eigenlijk is dit niet het geval: het zijn aspecten van één en hetzelfde eigendomsrecht dat tot de vervulling van de voorwaarde toebehoort aan de ene partij en daarna aan de andere partij. copyright Kluwer last update: