De toelaatbaarheid van de voorwaardelijke overdracht

Transcriptie

1 De toelaatbaarheid van de voorwaardelijke overdracht Welke goederen- en insolventierechtelijke bezwaren kleven er aan een voorwaardelijke overdracht? Masterscriptie Marloes Gerrissen S Scriptiebegeleider: de heer van t Spijker Vakgebied: Insolventie- en Goederenrecht Datum: 30 juli 2012

2 Inhoud Inleiding Goederenrechtelijk deel De voorwaardelijke overdracht De opschortende voorwaarde De ontbindende voorwaarde Artikel 84 lid 4 ten opzichte van artikel 84 lid De toepassing van artikel 84 lid 4 conform de visies inzake voorwaardelijkheid De werking van artikel 84 lid 4: Het verkregen recht Beschikkingsbevoegdheid en rechtsgevolgen Beschikkingsbevoegdheid inzake een ontbindende voorwaarde en haar rechtsgevolgen Beschikkingsbevoegdheid inzake een opschortende voorwaarde en haar rechtsgevolgen Insolventierechtelijk deel Algemeen De werking van de artikelen 23 en 35 Fw op de omvang van de boedel Overeenkomsten conform artikel 37 Fw en de boedel Lopende overeenkomsten conform artikel 40 Fw j artikel 39 Fw en de boedel Schuldeisers en gelijke rechten De actio Pauliana Wetenschap Benadeling Pauliana bij voorwaardelijke overdracht van faillissement? Overige bezwaren? Conclusie Nawoord Literatuurlijst

3 Inleiding Je krijgt zakgeld, maar alleen als je je kamer hebt opgeruimd. Wie heeft het vroeger niet te horen gekregen van zijn moeder? Op zeer jonge leeftijd kunnen we ons al in de situatie begeven dat men iets krijgt, maar alleen als datgene gebeurt wat is afgesproken. In deze situatie spreken we ook wel van een voorwaardelijke overdracht. In dit simpele voorbeeldje spreekt het voor zich dat het kind zijn zakgeld krijgt, nadat zijn kamer schoon is gemaakt. De voorwaarde is dan immers vervuld. In de praktijk zijn er echter lastigere gevallen van een voorwaardelijke overdracht, waarbij het niet altijd geheel duidelijk is welke rechtsgevolgen zullen intreden. Hierbij kwam ik op het idee om de voorwaardelijke overdracht vanuit insolventierechtelijk perspectief te bekijken. Het lijkt mij echter tevens nodig en interessant om de voorwaardelijke overdracht vanuit goederenrechtelijke perspectief te onderzoeken om enigszins een overzicht te kunnen geven inzake de bezwaren die men in de praktijk tegenkomt bij de voorwaardelijke overdracht. Om deze scriptie ietwat beeldender te maken volgt hieronder een algemene (fictieve) casus, waarmee ik verder de voorwaardelijke overdracht tracht te onderzoeken en beschrijven. Algemene casus De BV de Telegram ( BV T ) is een middelgrote BV die op regionaal niveau de bevolking van kranten voorziet. Het bedrijf heeft een zeer speciale drukpers, waar er niet veel van zijn in Nederland. De drukpers is niet alleen speciaal, maar ook zeer prettig in gebruik. Dit nieuws heeft ook BV magazine ( BV M ) bereikt en zij benadert BV T. BV M wil de drukpers hebben. BV T kan wel wat extra geld gebruiken en zij heeft nog een machine waarmee ook gedrukt kan worden. BV T weet: Het gaat nog redelijk goed met BV M, maar recent gezien stagneert de verkoop aanzienlijk door de opmars van BV het Krantje ( BV K ). Zo komt BV M op het idee van een voorwaardelijke overdracht. Hiermee gaat BV T akkoord, aangezien zij graag heeft dat de speciale drukpers door iemand goed gebruikt wordt, maar wil niet dat de machine in andere handen valt als BV M failliet gaat, dus wil zij het terug wil indien BV M failliet gaat. In dit geval spreken we over een voorwaardelijke overdracht onder de ontbindende voorwaarde van faillissement van BV M. De speciale drukpers gaat in casu naar BV M, BV M betaalt de koopprijs van de drukpers en op het moment dat de voorwaarde intreedt (het faillissement van BV M), wordt BV T wederom (onvoorwaardelijk) eigenaar en gaat de drukpers van rechtswege terug over naar BV T. Dit klinkt als een situatie waarvan iedereen profiteert, maar er zijn aspecten die in deze inleiding onbelicht zijn gebleven, zoals onder andere; de overdrachtsvoorwaarden, de curator, de overige schuldeisers van het mogelijke faillissement van BV M. Ik heb ervoor gekozen om de constructie van de voorwaardelijke overdracht vanuit meerdere perspectieven te onderzoeken. Hierbij staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Welke goederen- en insolventierechtelijke bezwaren kleven er aan een voorwaardelijke overdracht? Om antwoord te geven op deze onderzoeksvraag heb ik deze scriptie in twee delen gesplitst, te weten een goederenrechtelijk deel en een insolventierechtelijk deel. 3

4 In deel 1 beschrijf ik in paragraaf 1 tot en met 5 een voorwaardelijke overdracht onder ontbindende en opschortende voorwaarde vanuit goederenrechtelijk perspectief. Dit doe ik aan de hand van een literatuur- en jurisprudentiestudie. Deel 2 betreft het insolventierechtelijke deel, behandeld vanuit de ogen van de curator, waarbij in paragraaf 1 de omvang van de boedel wordt bekeken door de werking van artikelen 23 jo. 35 Fw met het oog op de voorwaardelijke overdracht. Tevens wordt in deze paragraaf bekeken waar de curator rekening moet houden betreffende (lopende) overeenkomsten en de omvang van de boedel, door de kwalificatie als boedelvordering dan wel concurrente vordering. In paragraaf 2 wordt gekeken naar de schuldeisers en wat hen toekomt volgens de wet. Paragraaf 3 bevat de actio Pauliana. In paragraaf 4 bespreek ik in hoeverre een voorwaardelijke overdracht onder de actio Pauliana valt/zou moeten vallen. In paragraaf 5 kom ik nog kort terug op een aantal goederenrechtelijke bezwaren betreffende de voorwaardelijke overdracht onder de opschortende voorwaarde van faillissement. Tenslotte sluit ik af met een conclusie in paragraaf 6. Ik beperk mij in deze scriptie overigens tot de overdracht van roerende zaken en laat vermogensrechten en onroerende zaken in dit verhaal achterwege. Voor het grootste deel is boek 3 BW aan de orde, derhalve kunt u indien niet anders vermeld er van uitgaan dat het genoemde wetsartikel boek 3 BW betreft. 4

5 1. Goederenrechtelijk deel 1.1 De voorwaardelijke overdracht Er wordt gesproken van een voorwaardelijke verbintenis, indien haar werking afhankelijk is gemaakt van de werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis. 1 Onzeker moet zijn óf het feit plaatsvindt. Die onzekerheid betreffende de gebeurtenis dient in beginsel objectief te worden beoordeeld, waarbij indien er geen sprake is van een daadwerkelijke onzekerheid er sprake is van een termijn. 2 Deze objectieve beoordeling ziet op het feit dat wie dan ook zal oordelen over het aan de orde zijn van een voorwaarde, tot de conclusie zal moeten komen dat er sprake is van een als onzeker te kwalificeren gebeurtenis. Wordt een voorwaarde beoogd door partijen, terwijl de periode van onzekerheid niet in werkelijkheid ontstaat, dan is er niet werkelijk sprake van een voorwaarde. 3 Zo zal er bijvoorbeeld bij de afspraak dat men een huis zal overdragen indien zijn vrouw komt te overlijden geen sprake zijn van een voorwaarde, maar van een termijn. Iedereen komt namelijk een keer te overlijden en dat zal iedereen zo interpreteren. De voorwaarde kan overigens bestaan uit zowel een opschortende als een ontbindende voorwaarde. Het rechtsgevolg van een ontbindende en een opschortende voorwaarde verschilt. Vandaar dat ik bij het beschrijven van deze voorwaarden (indien nodig) het onderscheid zal aanhouden. In artikel 84 lid 4 wordt gesproken over een voorwaardelijke verbintenis. De vraag blijft echter wat precies de voorwaardelijkheid inhoudt met het oog op artikel 84 lid 1. Indien we de vereisten van een overdracht ex artikel 84 lid 1 erbij pakken, blijft onduidelijk waar dan precies de voorwaardelijkheid op ziet. Ziet het toe op de (geldige) titel, de beschikkingsbevoegdheid of juist de levering? Misschien is geen van deze antwoorden correct en ziet de voorwaardelijkheid op de term verbintenis of volgens artikel 38 kan een rechtshandeling voorwaardelijk geschieden, is dan de rechtshandeling waarbij men bijvoorbeeld een bepaalde verbintenis op zich neemt voorwaardelijk? Het kan ook zijn dat de voorwaardelijkheid ziet op de overdracht zelf. Omdat er redelijk wat verschillende termen zoals verbintenis, rechtshandeling en overdracht aan de orde komen, zal ik eerst deze termen beschrijven en het verband tussen deze begrippen uitleggen. Een rechtshandeling is een begrip dat de wetgever niet heeft gedefinieerd. In artikel 33 staat wel wat voor een rechtshandeling vereist is, namelijk een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Zo wordt in de literatuur de rechtshandeling gedefinieerd als een handeling waarmee rechtsgevolg wordt beoogd. 4 Een rechtsgevolg waarop deze handelingen zijn gericht, kan het ontstaan van een verbintenis een rechtsverhouding tussen twee of meer partijen zijn om bijvoorbeeld een zaak en geld uit te wisselen, met als uiteindelijke gevolg de uitwisseling. Bij de voorwaardelijke overdracht betreft de verbintenis een rechtsverhouding tussen twee of meer partijen tot overdracht van de zaak onder ontbindende, dan wel opschortende voorwaarde. De overdracht kan op twee manieren worden gezien, namelijk als een rechtshandeling of als een 1 Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), p Snijders & Rank-Berenschot 2007, p Den Tonkelaar 1994, p Hijma, Van Dam, Van Schendel & Valk 2007, p. 3. 5

6 rechtsgevolg. Met de werking van de verbintenis bedoel ik de overdracht, waarbij deze is bedoeld als het rechtsgevolg 5, namelijk de bewerkstelligde rechtsovergang van een zaak van de een aan de ander. Dit geldt ook voor de (uiteindelijke) werking van de rechtshandeling, het beoogde rechtsgevolg is mijns inziens de overdracht als zijnde het rechtsgevolg. Een vraag omtrent deze begrippen en vereisten van artikel 84 lid 1 is ontstaan waar de voorwaardelijkheid zich bevindt: Is de levering een rechtshandeling en daarmee voorwaardelijk of niet? Bij een levering ter uitvoering van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde wordt volgens het standaard artikel 90 geleverd en kan hiermee volgens artikel 114 of 115 geleverd worden. Volgens artikel 91 geschiedt de levering van een zaak ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde, door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen. Dit houdt in dat het bezit van de zaak niet feitelijk verschaft hoeft te worden, zoals normaliter wel het geval is. 6 Voor een opschortende voorwaarde wordt niet ex artikel 115 geleverd, aangezien men in beginsel nog niet het bezit wil verschaffen tot de voorwaarde vervuld is. Artikel 115 stelt in plaats van feitelijke verschaffing een tweezijdige verklaring, waardoor er constitutum possessorium 7, brevi manu 8 en longa manu 9 geleverd kan worden. Discussie: Levering voorwaardelijk? Naast de drie in artikel 84 lid 1 genoemde vereisten wordt in de literatuur gesproken over een vierde criterium, namelijk de goederenrechtelijke overeenkomst. 10 Dit vereiste wordt (door de meesten) geschaard onder de levering, maar dit vereiste is niet nadrukkelijk in de wet vermeld bij de leveringsformaliteiten. 11 Deze goederenrechtelijke overeenkomst houdt in dat de verkrijger en de vervreemder ter uitvoering van de titel tevens een overeenkomst zouden moeten sluiten die aangeeft dat hun intentie het bewerkstelligen van die overdracht luidt. Bij een voorwaardelijke overdracht dient normaliter de wil van de partijen tot een dergelijke overdracht te blijken bij hun goederenrechtelijke overeenkomst. 12 In Asser-Mijnssen-de Haan wordt gesteld dat een levering voorwaardelijk kan geschieden. 13 Zij verwijzen naar het arrest van 19 mei 1989, als onderbouwing voor de opinie dat de levering voorwaardelijk kan geschieden. 14 In dit arrest werd door de Hoge Raad de mogelijkheid tot leveren onder opschortende of ontbindende voorwaarde aanvaard. 15 Mijnssen zegt hierbij dat de levering voorwaardelijk kan geschieden doordat artikel 38 lid 1 ervoor zorgt dat een rechtshandeling onder voorwaarde kan worden verricht en de goederenrechtelijke overeenkomst een rechtshandeling is. 5 Zie Snijders & Rank-Berenschot 2007, p Zie artikel Artikel 115 sub a. 8 Artikel 115 sub b. 9 Artikel 115 sub c. 10 Reehuis 2010b, p Reehuis 2010b, p Volgens Rank-Berenschot kan uit het arrest van HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./bank of Tokyo) worden afgeleid dat tevens de Hoge Raad een goederenrechtelijke overeenkomst als vereiste stelt. Zie Rank- Berenschot in: Nieuwenhuis 2009, p Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), p HR 19 mei 1989, NJ 1990, 745 (IFN/CBI) in: Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), p Dit arrest had betrekking op de levering van een vorderingsrecht i.p.v. een roerende zaak. 6

7 Deze goederenrechtelijk overeenkomst is op zijn beurt weer een onderdeel van de levering, waardoor deze onder voorwaarde kan worden verricht. 16 In aantekening 2.2 van Toelichting Meijers vindt men bevestiging op de visie dat de levering een rechtshandeling is en mitsdien onder voorwaarde kan worden verricht. 17 In Asser-Mijnssen-de Haan wordt overigens gesteld dat een levering voorwaardelijk kán geschieden, zij stellen hierbij tevens dat voor de goederenrechtelijke werking het onverschillig is of de levering geschiedde ter uitvoering van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde of dat de levering zelf onder ontbindende voorwaarde geschiedde. 18 Zij stellen dat artikel 84 lid 4 bewerkstelligt dat in beide gevallen het aan de verkrijger verschafte recht bij een ontbindende voorwaarde aan dezelfde ontbindende voorwaarde is onderworpen. Voor de opschortende voorwaarde stellen zij dat de leveringshandeling geen werking heeft zolang de voorwaarde niet is vervuld bij een levering onder opschortende voorwaarde, waarbij vervulling van de voorwaarde de levering doet werken. 19 Hierdoor komt de overdracht tot stand. Het onder opschortende voorwaarde geleverde recht gaat bij de vervulling van de voorwaarde onvoorwaardelijk op de verkrijger over. Bij een levering ter uitvoering van een verbintenis onder opschortende voorwaarde stellen zij dat er nog geen sprake is van een geldige titel, waardoor de leveringshandelingen nog geen gevolg krijgen. 20 Zij geven wel toe dat het in artikel 84 lid 4 bepaalde niet rechtstreeks toegepast kan worden op de voorwaardelijke levering, aangezien deze bepaling geldt voor een levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis, niet voor een voorwaardelijke levering. Zij vinden hier echter dat een analoge toepassing van artikel 84 lid 4 gerechtvaardigd is, aangezien volgens hen uit de Memorie van Toelichting 21 blijkt dat men bij de bepaling ook heeft gedacht aan een levering onder voorwaarde. 22 In Asser-Mijnssen-de Haan wordt tevens gesteld dat een eigendomsvoorbehoud een voorbeeld is van een voorwaardelijke levering. De overdracht zelf de door levering bewerkstelligde overgang van recht kan niet voorwaardelijk zijn volgens hen. Zij stellen hierbij tevens dat het recht dat is overgegaan niet aan een voorwaarde is gebonden. 23 Enige onderbouwing voor deze stellingen ontbreekt hier, waarnaar ik eigenlijk benieuwd ben. Zij stellen dat de werking van de levering heeft te gelden als hetgeen wordt opgeschort. Zij stellen ook dat artikel 91 en 92 met de daarin gebruikte termen in feite spreken over een onvoorwaardelijke verbintenis tot het verschaffen van een recht onder opschortende voorwaarde. Hier volgt de wet naar hun mening niet de constructie van artikel 84 lid 4, aangezien dit levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis betreft. 24 Het lijkt er op dat in Asser-Mijnssen-de Haan getracht wordt te zeggen dat de constructie van artikel 84 lid 4 niet de opschortende voorwaarde inhoudt, maar dit wordt niet met zoveel woorden gezegd. 16 Mijnssen & Schut 1991, p TM in: Van Zeben & du Pon 1981 boek 3, p Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), nr Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), nr Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), nr Zie TM in: Van Zeben & du Pon 1981 boek 3, p. 318, hier wordt artikel 84 lid 4 toegelicht dat de levering voorwaardelijk kan geschieden. 22 Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), nr Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), nr Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), nr

8 Naast het hierboven genoemde arrest van 19 mei heeft de Hoge Raad zich nogmaals in deze discussie uitgelaten over de vraag of een levering voorwaardelijk kan geschieden. De Hoge Raad heeft namelijk (tevens) op 13 juli 2001 geoordeeld dat uit artikel 38 volgt dat iedere rechtshandeling onder opschortende of ontbindende voorwaarde kan geschieden er oordeelde hierbij dat ook de levering een rechtshandeling kan zijn en deze derhalve onder voorwaarde kan geschieden. 26 Is deze levering zelf onder opschortende voorwaarde gedaan, dan betekent deze opschortende voorwaarde dat de leveringshandeling geen werking heeft. Pas bij het vervullen van de voorwaarde komt de overdracht tot stand. Bij deze vervulling gaat het recht onvoorwaardelijk op de verkrijgende persoon over. 27 Ook Hijma en Olthof menen dat de mogelijkheid bestaat om voorwaardelijk te leveren. Dit vanwege hun opinie dat de goederenrechtelijke overeenkomst die bij de levering vereist is een rechtshandeling inhoudt en deze ex 38 derhalve voorwaardelijk gesloten kan worden. 28 Overigens spreken zij tevens van een voorwaardelijke titel, waardoor men krachtens artikel 84 lid 4 slechts een voorwaardelijk recht verwerft. 29 volgens hen kan voor zover begrepen de voorwaardelijkheid derhalve op meer dan alleen de levering rusten, doordat de voorwaardelijkheid van de titel doorwerkt in de leveringshandelingen. Ook Peter meent dat de levering voorwaardelijk geschiedt door de goederenrechtelijke overeenkomst, waarin de voorwaarde zou zijn opgenomen. 30 Zij spreekt hierbij over een onvoorwaardelijke verbintenis bij opschortende voorwaarde. 31 Deze onvoorwaardelijke verbintenis verplicht de verkoper om alvast te leveren, maar dan onder opschortende voorwaarde. Hierbij komt de levering volgens Peter dus al wel tot stand, maar wordt de werking uitgesteld. Dit resulteert volgens haar (nu aan alle wettelijke vereisten is voldaan voor de overdracht) in een voorwaardelijke overdracht. De onvoorwaardelijke overdracht komt tot stand indien aan de opschortende voorwaarde is voldaan. 32 Discussie: de titel voorwaardelijk? De beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder is bij de voorwaardelijkheid in casu niet echt aan de orde. Indien een eigenaar een zaak onder opschortende voorwaarde wil overdragen is hij daartoe in beginsel gewoon bevoegd. Van voorwaardelijke beschikkingsbevoegdheid is in dit geval geen sprake. 33 De tweede vraag luidt thans: ziet de voorwaardelijkheid op de titel? De auteurs op Hijma en Olthof na die de voorwaardelijke levering hierboven bevestigd hebben menen van niet. 34 Vriesendorp stelt echter dat bij een constructie met een voorwaardelijke titel, opgevat als een 25 HR 19 mei 1989, NJ 1990, 745 (IFN/CBI). 26 HR 13 juli 2001, NJ 2001, 506 (Voorwaardelijke schenking). 27 Nieuwenhuis 2009, p Hijma & Olthof 2011, p Hijma & Olthof 2008, p Peter 2007, p Peter 2007, p Peter 2007, p Tenzij het toekomstige goederen betreft. 34 Hijma en Olthof stellen namelijk dat er verschillende wegen mogelijk zijn tot het verkrijgen van een voorwaardelijk recht. 8

9 voorwaardelijke verbintenis tot eigendomsverschaffing het eigendomsvoorbehoud het beste tot zijn recht komt. 35 Ook al spreekt hij van een voorwaardelijke titel omtrent de constructie, het is niet duidelijk of hij daadwerkelijk meent dat de voorwaardelijkheid zich in de titel bevindt of in de verbintenis aangezien hij even verderop spreekt over de constructie eigendomsvoorbehoud met behulp van een voorwaardelijke verbintenis. 36 Vriesendorp stelt dat krachtens artikel 84 lid 4 de koper door vervulling van de voorwaarde een (onvoorwaardelijk) eigendomsrecht op de zaak verkrijgt. 37 In dit geval is er volgens hem sprake van een constructie van een voorwaardelijke verbintenis tot eigendomsverschaffing. Derhalve ga ik ervan uit dat Vriesendorp meent dat naar het huidige recht de verbintenis voorwaardelijk is. Reehuis spreekt tevens over de voorwaardelijkheid van de titel. Hij stelt dat de voorwaardelijkheid van de (geldige) titel rechtstreeks doorwerkt in de leveringsgevolgen. 38 Maar ik denk dat hij hiermee bedoelt dat hiermee de werking van de rechtshandeling voorwaardelijk is te noemen, niet zozeer de titel zelf. Ook den Tonkelaar spreekt over overdracht ten uitvoering van een voorwaardelijke titel. 39 Ook Akkermans stelt dat men de titel die strekt tot overdracht van een zaak van een voorwaarde afhankelijk kan stellen. 40 Hij heeft het expliciet over de voorwaardelijke titel van overdracht. Akkermans is niet van mening dat de goederenrechtelijke overeenkomst de levering voorwaardelijk maakt. Uit de goederenrechtelijke overeenkomst vloeien volgens hem geen verbintenissen voort. 41 Discussie: De verbintenis voorwaardelijk? De term voorwaardelijk verbintenis wordt veel gehanteerd bij de constructie voorwaardelijk overdracht. Is het dan zo dat de verbintenis zelf voorwaardelijk kan zijn? Hiermee wordt bedoeld dat in tegenstelling tot het hierboven genoemde niet slechts de geldige titel, als benodigde vereiste om een verbintenis te kunnen bewerkstelligen, maar de verbintenis als geheel de voorwaardelijkheid betreft. Een voorwaardelijke verbintenis zou dan een voorwaardelijke rechtsverhouding tussen twee of meer partijen betreffen om bijvoorbeeld een zaak en geld uit te wisselen. Scheltema is van mening dat de voorwaardelijkheid niet zoals in artikel 38 lid 1 wordt betrokken op de rechtshandeling, maar op de eruit voortvloeiende verbintenis. 42 Artikel 84 lid 4 spreekt zelf tevens over een levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis. 43 Scheltema zegt thans dat de levering onvoorwaardelijk dient te geschieden. Hij schrijft dit toe aan het feitelijke karakter van de levering; die verzet zich tegen de gedachte dat de levering een voorwaardelijk karakter zou kunnen hebben. 44 Met deze visie lijkt men artikel 84 lid 4 goed toe te kunnen passen, aangezien het wetsartikel tevens spreekt over een voorwaardelijke verbintenis. Snijders en Rank-Berenschot beschrijven twee verschillende mogelijkheden betreffende de voorwaardelijkheid. De eerste houdt in dat de vervreemder zich voorwaardelijk tot overdracht 35 Vriesendorp 1985, p Vriesendorp 1985, p Vriesendorp 1985, p Reehuis 2010a, p Den Tonkelaar 1994, p Akkermans 2006, p Akkermans 2006, p Scheltema 2003, p. 316 en zie Groene Serie Vermogensrecht, artikel 3:84 lid 4 BW, aantekening Zie voor voorwaardelijke verbintenis hierbij ook TM in: Van Zeben & du Pon 1981 boek 6, p Scheltema 2003, p

10 verbindt. Hier is de (gehele) verbintenis voorwaardelijk en kan ter uitvoering onvoorwaardelijk worden geleverd. Door artikel 84 lid 4 wordt hierdoor een recht verkregen dat hierdoor ook voorwaardelijk is, omdat dit lid stelt dat indien er ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis wordt geleverd, deze aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. 45 Ze willen echter wel benadrukken dat het eigenlijk incorrect is om te zeggen dat de rechtshandeling voorwaardelijk is. Deze is namelijk zelf onvoorwaardelijk, want slechts de werking van die rechtshandeling is afhankelijk van het intreden van de afgesproken voorwaarde. 46 Zo kan het thans zijn dat de werking van de rechtshandeling in het geheel voorwaardelijk is. 47 Discussie: De overdracht voorwaardelijk? De tweede mogelijkheid volgens Snijders en Rank-Berenschot is dat de vervreemder zich onvoorwaardelijk verbindt tot een voorwaardelijk overdracht. 48 Het betreft hier derhalve een onvoorwaardelijke verbintenis inhoudende dat de vervreemder een voorwaardelijke overdracht zal bewerkstelligen. Zij benadrukken hierbij dat artikel 91 j 92 pleiten voor deze visie, daar zij dezelfde termen hanteren. Snijders en Rank-Berenschot maken een onderscheid in auteurs. Een groep verklaart deze mogelijkheid toch door behulp van een voorwaardelijke levering 49. De andere groep verklaart dit doordat men bij een goederenrechtelijk overeenkomst kan bepalen dat de over te dragen zaak voorwaardelijk van aard is, waardoor de levering onvoorwaardelijk kan geschieden. 50 De levering is hierbij voltooid door het verschaffen van de macht. Hier is er dus geen sprake van een voorwaardelijke verbintenis of een voorwaardelijke levering. Of Snijders en Rank-Berenschot bij het onderscheid in deze mogelijkheid een voorwaardelijke levering verkiezen of een onvoorwaardelijke levering blijkt niet met zoveel woorden uit de tekst. Reehuis is van mening dat de levering van een zaak niet voorwaardelijk is. De reden hiervoor is dat hij vindt dat de machtsverschaffing in beginsel feitelijk van aard is en derhalve geen rechtshandeling is. 51 Hij stelt hierbij tevens dat in het stelsel van de voorwaardelijke overdracht, artikel 91 uitgaat van een onvoorwaardelijke levering ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde. 52 Zo ook bij de ontbindende voorwaarde is de levering in beginsel feitelijk van aard. Het feit dat Reehuis de levering niet als rechtshandeling ziet, betekent volgens hem niet dat men geen overdracht onder voorwaarde kan doen. Reehuis stelt dat krachtens artikel 84 lid 4 de levering onvoorwaardelijk ter uitvoering van een tot overdracht strekkende verbintenis onder voorwaarde tot gevolg dat de verkrijger een recht verkrijgt dat aan dezelfde voorwaarde is onderworpen. 53 Reehuis schrijft het feit dat andere auteurs- zoals bijvoorbeeld Mijnssen- wel stellen dat er voorwaardelijk geleverd kan worden toe aan de goederenrechtelijk overeenkomst, die door hen tevens vereist 45 Snijders & Rank-Berenschot 2007, p Snijders & Rank-Berenschot 2007, p Mijns inziens slaat de werking van de rechtshandeling op de overdracht als rechtsgevolg. Zie voor de begrippen paragraaf Snijders & Rank-Berenschot 2007, p Zie o.a. de Hoge Raad, TM, Asser-Mijnssen-de Haan hiervoor. 50 Snijders & Rank-Berenschot 2007, p Hij meent derhalve dat de voorwaardelijkheid inzake een rechtshandeling ex artikel 38 niet van toepassing is op de levering (aangezien de levering volgens hem geen rechtshandeling betreft). 52 Reehuis 2004, p Reehuis 2010a, p

11 wordt bij de levering. Volgens Rank-Berenschot kan uit het arrest van 29 juni worden afgeleid dat de Hoge Raad een goederenrechtelijke overeenkomst als vereiste stelt. 55 Reehuis betwist echter het vereiste van de goederenrechtelijke overeenkomst voor de levering en stelt dat de goederenrechtelijke overeenkomst het met het oog op de werking van artikel 84 lid 4 niet nodig is om het resultaat te verklaren. 56 Hieronder volgt een fictief voorbeeld ter illustratie van Reehuis opinie: Een vader spreekt af dat zijn inmiddels niet meer thuis wonende zoon zijn oude auto krijgt indien de zoon zijn rijbewijs heeft gehaald. Hier is sprake van een schenkingsovereenkomst onder de opschortende voorwaarde dat de zoon zijn rijbewijs haalt. Vader en zoon kunnen hierbij zelf afspreken wat hen het beste uitkomt in hun situatie. Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat vader een nieuwe auto heeft gekocht (en geleverd gekregen) en er maar plaats is voor één auto voor de deur. Dan kunnen ze afspreken dat de auto reeds onmiddellijk geleverd wordt aan de zoon. 57 Indien de zoon bijvoorbeeld de auto nog niet kwijt kan voor zijn deur maar de vader wel, kan afgesproken worden dat de auto nog bij vader blijft staan tot het moment dat de voorwaarde wordt vervuld. Bij deze overdracht onder opschortende voorwaarde is de rechtsovergang slechts nog afhankelijk van het intreden van de voorwaarde, waardoor die vervulling goederenrechtelijke werking krijgt. 58 Door het behalen van het rijdbewijs door de zoon, wordt de verkrijger (zoon) van rechtswege rechthebbende en is de vervreemder (vader) dat niet meer. Hiervoor is volgens Reehuis geen levering meer vereist, omdat die reeds onvoorwaardelijk is gedaan ter uitvoering van de verbintenis onder opschortende voorwaarde tot overdracht. Reehuis wijst de term voorwaardelijke rechtshandeling af; het is een onzuivere term. Het wekt namelijk de indruk dat de rechtshandeling voorwaardelijk is. Dit is echter volgens hem niet correct, die komt onvoorwaardelijk tot stand. Slechts de werking van de rechtshandeling is afhankelijk van de vervulling van de voorwaarde. 59 De term voorwaardelijke verbintenis noemt hij ook misleidend, aangezien er immers bij een verbintenis onder opschortende voorwaarde er sprake is van een bestaande verbintenis. 60 Reehuis en Heistermans benadrukken hierbij dat de term voorwaardelijke overdracht die men gemakshalve hanteert, ook niet helemaal correct is. Zij stellen: De overdracht zelf is niet voorwaardelijk, slechts het door haar verkregen effect is aan de voorwaarde onderworpen. 61 Aangezien overdracht te onderscheiden is in twee termen te weten; overdracht als rechtshandeling en overdracht als rechtsgevolg, maakt Reehuis nog enige nuancering. Hij stelt dat bij 54 HR 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./bank of Tokyo). 55 Rank-Berenschot in: Nieuwenhuis 2009, p Reehuis 2004, p Dit is geen onverschuldigde betaling ex 6:25 BW, aangezien partijen zich ic. bij het leveren bewust zijn dat de voorwaarde nog niet is vervuld en het hun bedoeling is dat de overdracht onder opschortende voorwaarde geschiedt. Zie TM, Parl. Gesch. Boek 6, p Reehuis 2010a, p Reehuis 2010a, p Niet geheel duidelijk is of Reehuis uiteindelijk de titel voorwaardelijk acht of de overdracht als rechtsgevolg, vandaar dat Reehuis bij beiden visies is opgenomen. 61 Pitlo 2006, p

12 de term voorwaardelijke overdracht men moet oppassen, men dient zich te realiseren dat niet de overdracht als (rechts)handeling, maar als (rechts)gevolg voorwaardelijk is. 62 Faber is van mening dat er sprake is van een constructie waarbij een overdracht onder voorwaarde al zijn doelen bereikt. In deze constructie is er tevens sprake van een onvoorwaardelijke levering én deze is ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis, strekkende tot overdracht onder voorwaarde. 63 Faber is namelijk van mening dat alle vereisten voor de overdracht onvoorwaardelijk en gelijk moeten worden voldaan, maar dat de uiteindelijke rechtsovergang krachtens de partijbedoeling van het intreden van de onzekere gebeurtenis afhankelijk dient te worden gesteld. Hij is van mening dat voor een overdracht onder voorwaarde geen van de vereisten van artikel 84 lid 1 mag ontbreken en de werking van een der vereisten mag ook niet worden opgeschort. 64 Hij acht de uitwerking van artikel 84 lid 4 dan ook weinig zuiver, daar wordt gesproken over een voorwaardelijke verbintenis. 65 Ik moet zeggen dat de tweede visie van Snijders en Rank- Berenschot zoals hierboven vermeld in mijn ogen lijkt op deze visie, indien zij van mening zijn dat de levering onvoorwaardelijk geschied. 66 Faber schrijft de onvoorwaardelijk levering niet toe aan het feit dat dit in de goederenrechtelijke overeenkomst kan worden afgesproken, maar ook Faber spreekt over een voorwaardelijke overdracht. Met de overdracht bedoel ik en ik denk ook Faber en Reehuis de uiteindelijke werking van de verbintenis waarbij de zaak daadwerkelijk overgaat op een ander. Ik zelf neig naar de mening van Faber. Ik denk ook dat er sprake is van een onvoorwaardelijke levering, waarbij ook de verbintenis zelf onvoorwaardelijk is. Artikel 84 lid 4 spreekt dan wel over een voorwaardelijke verbintenis, ik denk toch niet dat de wetgever bedoeld heeft te zeggen dat de verbintenis daadwerkelijk voorwaardelijk is. Volgens artikel 6:22 BW doet de vervulling van de voorwaarde namelijk de werking van de verbintenis aanvangen. Dit betreft de werking, vóór deze intreding van de voorwaarde is er immers als sprake een bestaande verbintenis, er is immers een bepaalde rechtsverhouding tussen twee partijen. Ik denk derhalve dat de voorwaardelijkheid ziet op de werking van de verbintenis, zijnde de overdracht als rechtsgevolg, namelijk de rechtsovergang door het inwerking treden van de verbintenis door vervulling van de voorwaarde. Overigens is Hartkamp van mening dat een onderscheid tussen een voorwaardelijke levering ter uitvoering van een onvoorwaardelijke verbintenis en een onvoorwaardelijke levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis allebei tot dezelfde rechtsgevolgen leiden en derhalve nutteloos is. 67 De reden waarom ik deze visies inzake de voorwaardelijkheid uiteenzet, is omdat ik in tegenstelling tot Hartkamp denk dat de rechtsgevolgen in sommige situaties kunnen verschillen naargelang de visie die men aanhoudt. Voor deze verschillen verwijs ik naar paragraaf Reehuis 2010a, p Kortmann, Faber e.a. 1997, p Faber 1997, p Faber 1997, p Snijders & Rank-Berenschot 2007, p. 415 en Reehuis 2010a, p Hartkamp 2005, p

13 1.2 De opschortende voorwaarde De opschortende voorwaarde betreft een voorwaarde, waarbij indien deze voorwaarde wordt vervuld, het beoogde rechtsgevolg pas intreedt. Hieronder volgt een voorbeeld van overdracht onder opschortende voorwaarde aan de hand van de partijen uit de casus in de inleiding: BV de Telegram ( T ) heeft een machine. BV Magazine ( M ) wil deze machine verkrijgen. T wil echter in principe niet van de machine af, maar is wel bereid af te spreken dat indien T failliet gaat, de machine naar M gaat. T spreekt thans met M af dat hij de machine overdraagt aan M onder de opschortende voorwaarde van het faillissement van T. De zaak blijft in dit geval bij T en gaat slechts daadwerkelijk in eigendom over indien T failliet gaat en zo de voorwaarde is vervuld. Normaliter wordt bij levering van een zaak onder opschortende voorwaarde de zaak feitelijk in de macht van de ander gebracht, 68 maar in dit verhaal is sprake van een levering Constitutum Possessorium 69, waarbij T dus houder zal worden voor M indien de voorwaarde intreedt. 70 De strekking van deze overeenkomst is hier te aanvaarden dat T slechts verplicht is de zaak onvoorwaardelijk over te dragen indien T failliet is. T is in dit verhaal bezitter onder ontbindende voorwaarde (waarbij de vervulling van die voorwaarde geen terugwerkende kracht heeft! 71 ) en na het intreden van de voorwaarde betekent dit dat T houder is geworden voor M, die thans bezitter is geworden. M is in dit verhaal bezitter onder opschortende voorwaarde. 72 Veelal indien de ene partij onder opschortende voorwaarde wil overdragen, wordt er al wel geleverd (in de vorm van feitelijk in de macht brengen). 73 Dit betekent dat de zaak al wel bij M komt te staan. Wordt de voorwaarde echter niet vervuld, dan gaat de volle eigendom niet over op M en moet de zaak dus terug naar T. 74 Voor de herziening van het BW had artikel 1301 (Oud BW) terugwerkende kracht met betrekking tot de vervulling van de voorwaarde. Werd geleverd ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis onder opschortende voorwaarde, dan bestond er nog geen geldige titel zoals vereist in artikel 84 lid 1 totdat de voorwaarde is vervuld. 75 Door de terugwerkende kracht van de vervulling was er alsnog aan het vereiste van een geldige titel voldaan. Tegenwoordig heeft een vervulling van een voorwaarde geen terugwerkende kracht meer. 76 Dus bij levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis onder opschortende voorwaarde is er eigenlijk nog geen geldige titel ontstaan voordat de voorwaarde is vervuld. De auteurs die met dit probleem kampen 77, menen dat artikel 84 lid 4 dit oplost. 78 Den Tonkelaar stelt het feit dat de voorwaardelijkheid in de titel zit, aangezien hij meent dat door artikel 84 lid 4 een overdracht ter 68 Conform artikel De levering CP is in deze casus analoog toegepast; voor een opschortende voorwaarde wordt in beginsel niet ex artikel 115 geleverd, aangezien men in beginsel nog niet het bezit wil verschaffen tot de voorwaarde vervuld is. 70 Schoordijk 1986, p Zie nogmaals artikel 38 lid Schoordijk 1986, p Reehuis 2004, p Hartkamp 2005, p Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), p Zie artikel 38 lid Zie bv. Reehuis en Scheltema. 78 Asser/Mijnssen & de Haan 2006 (3-1), p

14 uitvoering van een voorwaardelijke titel, een recht verschaft onder diezelfde voorwaarde. 79 Bijvoorbeeld Reehuis, den Tonkelaar en Scheltema menen dat een levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis, krachtens artikel 84 lid 4 direct 80 een recht van goederenrechtelijke aard doet ontstaan. Deze gaat na vervulling van de voorwaarde over in een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. 81 Dus de juridische verkrijging komt met de vervulling tot stand. 82 Bij een levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis heeft deze leveringshandeling geen werking zolang de voorwaarde niet is vervuld ex 6:22 BW. Partijen kunnen voor de vervulling al de handelingen verrichten die nodig zijn, die dan pas effect krijgen als de voorwaarde vervuld is. Of de term voorwaardelijke verbintenis juist is betwijfel ik, aangezien voordat de werking door de vervulling van de voorwaarde intreedt, er thans een rechtsverhouding tussen beide partijen bestond. 1.3 De ontbindende voorwaarde Volgens artikel 6:22 BW doet een ontbindende voorwaarde bij vervulling van de voorwaarde de verbintenis vervallen. Ik twijfel aan het feit of deze daadwerkelijk de verbintenis doet wegvallen of de werking hiervan. Aangezien ik enerzijds van mening ben dat een verbintenis onvoorwaardelijk is, denk ik niet dat de verbintenis vervalt. Anderzijds zie ik het nut van het voortbestaan van de verbintenis bij ontbindende voorwaarde zonder werking niet in, aangezien de zaak van rechtswege terug gaat naar de vervreemder bij het intreden van de voorwaarde en een rechtsverhouding tussen de voormalig vervreemder en voormalig verkrijger onder ontbindende voorwaarde weinig zinvol lijkt. Aan de vervulling van een ontbindende voorwaarde komt sinds het NBW geen terugwerkende kracht toe. 83 Dit levert andere gevolgen op dan voor het OBW. Indien er sprake is van een koopovereenkomst onder ontbindende voorwaarde en de voorwaarde wordt vervuld 84, wordt door het ontbreken van de terugwerkende kracht de (geldige) titel niet aangetast. Dit houdt in dat de verkoper de zaak niet volgens onverschuldigde betaling kan terugvorderen, aangezien er destijds een rechtsgrond was en deze niet met terugwerkende kracht komt te vervallen. 85 Artikel 6:24 en 6:26 BW betreffen hierbij de inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde. 86 Artikel 6:24 lid 1 BW verschaft hier een aparte vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties. 87 Met dit artikel wordt het probleem derhalve opgelost dat er geen onverschuldigde betaling ex 6:203 BW kan worden gevorderd inzake de onder voorwaarde overgedragen zaak, doordat er geen sprake is van terugwerkende kracht. Hieronder volgt een voorbeeld van een overdracht onder ontbindende voorwaarde aan de hand van de (aangepaste) casus in de inleiding: 79 Den Tonkelaar 1994, p Dus al voordat de opschortende voorwaarde is vervuld! 81 Reehuis 1998, p. 47 en Scheltema 2003, p Den Tonkelaar 1994, p Zie artikel 38 lid Er is hier al betaald en geleverd. 85 Clausing 1984, p Artikel 6:26 BW is hierbij een schakelbepaling die de rechtsgevolgen van voorwaardelijke verbintenissen gelijkstelt aan die van onvoorwaardelijke verbintenissen, tenzij het karakter van de voorwaardelijkheid in kwestie zich hiertegen verzet. 87 Clausing 1984, p

15 BV de Telegram ( T ) heeft een machine. BV Magazine ( M ) wil deze zaak verkrijgen. T kan de zaak in casu missen, maar wil de machine wel terug als T in het rood komt te staan. Zij denkt namelijk dat de machine haar dan zou kunnen redden van de ondergang. T spreekt met M af dat zij de zaak overdraagt aan M, dit echter onder de ontbindende voorwaarde van het in het rood geraken van T. De machine gaat in dit geval direct over naar M. Voor de overdracht is in casu een feitelijke bezitsverschaffing vereist voor de levering ex artikel 90 lid 1. M is in dit verhaal bezitter onder ontbindende voorwaarde 88. De vervulling van de voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht 89. Na het intreden van de voorwaarde betekent dit dat de verbintenis is komen te vervallen en ex 6:24 lid 1 T een vordering heeft op M tot ongedaanmaking van de verrichte prestaties, dat wil zeggen een vordering tot teruggave. Indien T dus in het rood komt te staan, moet de machine die tot vervulling van de voorwaarde van M was, terug naar T. T is namelijk van rechtswege eigenaar geworden op het moment van intreden va de voorwaarde, hier is geen verdere (rechts)handeling voor nodig. 90 M is in de periode waarin de voorwaarde nog niet is vervuld eigenaar geweest tot het moment van de vervulling van de voorwaarde, aangezien er geen terugwerkende kracht van toepassing is. In feite worden de posities van de partijen inzake ontbindende en opschortende voorwaarde gespiegeld. Waar M rechthebbende op de machine onder ontbindende voorwaarde van het in het rood staan van T is, is T rechthebbende onder opschortende voorwaarde van het in het rood staan van T. 1.4 Artikel 84 lid 4 ten opzichte van artikel 84 lid 1 Bij een overdracht onder voorwaarde zijn zoals duidelijk moge zijn voornamelijk artikel 84 lid 1 j lid 4 van belang. Artikel 84 lid 4 betreft de voorwaardelijke overdracht zelf. Dit lid staat echter in nauw verband met lid 1 van artikel 84 dat de standaard vereisten van een overdracht bevat. Artikel 84 lid 4 luidt: Wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis geleverd, dan wordt slechts een recht verkregen, dat aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. Dit lijkt een eenvoudige zin, maar wat het inhoudt is complexer. Na de discussie zoals hierboven weergegeven, zien we dat er meerdere visies zijn betreffende waar de voorwaardelijkheid zich bevindt. De concrete toepassing van artikel 84 lid 4 hangt echter af van welke visie gehanteerd wordt. Wat dan precies het recht inhoudt waar in artikel 84 lid 4 over gesproken wordt, met andere woorden wat volgens mij de werking van artikel 84 lid 4 betreft, wil ik onderscheiden van de toepassing inzake de verschillende visies omtrent de voorwaardelijkheid en wil ik nader behandelen in paragraaf Vooralsnog hanteer ik de term voorwaardelijk eigendomsrecht en beschrijf ik eerst hoe met het oog op de verschillende visies inzake de voorwaardelijkheid artikel 84 lid 4 wordt toegepast. 88 Schoordijk 1986, p Zie nogmaals artikel 38 lid Reehuis 2010a, p

16 1.4.1 De toepassing van artikel 84 lid 4 conform de visies inzake voorwaardelijkheid Indien het een voorwaardelijke verbintenis betreft, wordt er volgens een van de visies onvoorwaardelijk (ter uitvoering van de verbintenis) geleverd. Door artikel 84 lid 4 wordt echter een recht verkregen dat hierdoor ook voorwaardelijk is, omdat dit lid stelt dat indien er ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis wordt geleverd, dit recht aan dezelfde voorwaarde als die verbintenis is onderworpen. Dit artikel koppelt thans de voorwaardelijkheid van (naar mijn mening de werking van de) verbintenis aan het recht dat door levering tevens voorwaardelijk wordt. De verbintenis bevat derhalve mijns inziens een voorwaarde, maar de voorwaardelijkheid betreft de gehele overdracht als zijnde het rechtsgevolg, de werking van de verbintenis. Dit verkregen recht betreft bij een overdracht derhalve een voorwaardelijk eigendomsrecht, wat bij de vervulling van de voorwaarde overgaat in een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. Kleijn en Reehuis menen dat er bij een onvoorwaardelijke levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis door toepassing van artikel 84 lid 4 een voorwaardelijke eigendomsrecht wordt verkregen. 91 Indien een levering niet via artikel 84 lid 4, maar onder voorwaarde kan geschieden kunnen volgens Reehuis bezwaren optreden. Allereerst kan namelijk de vraag worden gesteld of bijvoorbeeld bij de levering onder voorwaarde eigenlijk wel kan worden bereikt wat partijen voor ogen hebben. Zie bijvoorbeeld een overdracht onder ontbindende voorwaarde. Partijen willen hier namelijk de terugkeer van de zaak bewerkstelligen, die van rechtswege zal plaatsvinden bij vervulling van de voorwaarde. 92 Als men onvoorwaardelijk zou leveren ter uitvoering van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde kan dat worden bereikt door artikel 84 lid 4. Als de levering zelf onder ontbindende voorwaarde zou zijn ontbreekt die wettelijke basis, aangezien volgens Reehuis artikel 84 lid 4 zo moet worden uitgelegd dat de levering onvoorwaardelijk geschiedt, maar door de toepassing van het artikel het verkregen recht door deze levering aan dezelfde voorwaarde als de verbintenis moet worden gekoppeld. 93 Hierbij is de vraag thans wat het nut eigenlijk is van een voorwaardelijke levering (naast het feit dat men kan leveren ten uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis), aangezien het op hetzelfde uitkomt en de voorwaardelijke levering niet nodig is. 94 Stel je namelijk voor: T, die eigenaar is van de speciale machine, moet noodgedwongen verhuizen naar een kleiner pand wegens een chronische muizenplaag. Daar is geen plek voor de speciale machine. Het is echter een tijdelijk verhuizing. Verwacht wordt (maar niet zeker is) dat T na een zeker tijdsverloop weer terug zal kunnen gaan naar haar oude pand. T kan een dure loods huren voor de machine, maar weet dat M de zaak goed kan gebruiken. T wil de machine thans wel aan M overdragen, maar wil de machine echter terug op het moment dat zij terug kan keren naar het oude pand. T besluit de zaak op basis van een overdracht onder de ontbindende voorwaarde van terugkeer naar het oude pand over te dragen. Indien de verbintenis onvoorwaardelijk zou zijn en de levering voorwaardelijk, zou dit een rare situatie opleveren. Indien T weer terug kan keren naar het oude pand (en derhalve de voorwaarde vervuld is), zou de machine weer van rechtswege aan haar terugvallen. Hierbij zou zij echter volgens Reehuis de 91 Kleijn, Snijders e.a. 1992, p. 205 en Reehuis 2010a, p Groene Serie Vermogensrecht, artikel 3:84 lid 4 BW, aantekening Reehuis 2010a, p Reehuis 2010a, p

17 vervulling van de ontbindende voorwaarde geen goederenrechtelijk gevolg hebben. 95 Artikel 38 lid 2 onthoudt immers terugwerkende kracht aan de vervulling. Hierdoor heeft ook achteraf een geslaagde levering plaatsgevonden, waardoor de toen tot stand gekomen overeenkomst gewoon in stand blijft. Dit lost Mijnssen volgens Reehuis op door te stellen dat door artikel 84 lid 4 toe te passen, deze toch goederenrechtelijke werking heeft. Dit kan echter niet rechtstreeks, aangezien de bepaling ziet op een levering ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis en niet op een levering die zelf onder voorwaarde is geschied. Dit lost Mijnssen volgens Reehuis op door lid 4 analoog toe te passen en tevens aan te nemen dat ook de titel onder voorwaarde is opgenomen. Dan is echter de omweg via een voorwaardelijke levering niet nodig en maakt dat het te ingewikkeld. 96 Door het pad te volgen van de onvoorwaardelijke levering ter uitvoering van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde is het mogelijk om artikel 84 lid 4 rechtstreeks toe te passen. Reehuis concludeert dat de constructie van de voorwaardelijke levering niet overtuigend is en slechts verwarrend werkt. 97 Beter is om artikel 84 lid 4 gewoon rechtstreeks toe te kunnen passen, in plaats van analoge toepassingen en dergelijke omwegen. Volgens Schoordijk moet artikel 84 lid 4 zo worden opgevat dat doordat in het geval de titel de voorwaardelijkheid betreft, de wederpartij een recht heeft gekregen dat aan dezelfde voorwaardelijkheid is onderworpen door de werking van artikel 84 lid 4. Hij stelt dat de voorwaarde in de titel doorwerkt in de overdracht. Een voorbeeld ter verduidelijking: Stel Ad wil zijn zeilboot aan Hans schenken, die samenwoont met de dochter van Ad. De dochter van Ad is echter erg ziek. Ad wil hierbij indien zijn dochter onverhoopt komt te overlijden voordat hij zelf zestig jaar is geworden, de boot terug om het verdriet zo beter te kunnen verwerken en zijn laatste jaren verder te kunnen zeilen. 98 Volgens de overeenkomst moet Ad de boot onmiddellijk afstaan aan Hans. Ad zou volgens Schoordijk verplicht zijn te leveren onder de ontbindende voorwaarde van het overlijden van zijn dochter voor hij zelf zestig is geworden. Indien dochterlief komt te overlijden en Ad is nog geen zestig geworden valt het eigendom van de zeilboot terug naar Ad. Dit is omdat de titel bestond onder de ontbindende voorwaarden van het overlijden van de dochter voor Ad zestig was, daardoor verkreeg Hans een eigendomsrecht dat aan dezelfde voorwaarde was onderworpen. Volgens Schoordijk is dit wat artikel 84 lid 4 betekent in dit geval; de titel werkt door in de overdracht. 99 Artikel 84 lid 4 bewerkstelligt volgens Schoordijk tevens bij een verbintenis onder opschortende voorwaarde dat iedere levering onder voorwaarde gelijk wordt gesteld aan de voorwaarde van de obligatoire rechtsbetrekking die tot levering verbindt. 100 Uit Schoordijks mening valt af te leiden dat voorwaardelijk onder opschortende voorwaarde kan worden geleverd, maar dat het in de meeste gevallen aannemelijker is dat er onvoorwaardelijk wordt geleverd Reehuis 2010a, p Reehuis 2010a, p Reehuis 2010a, p Men kan discussiëren over het feit of dit een termijn of een voorwaarde betreft. Mijns inziens is het feit dát de dochter komt te overlijden zeker, maar het feit dát de dochter zal overlijden vóórdat Ad zestig is geworden een onzekere gebeurtenis, waarbij het wel vaststaat wanneer de voorwaarde betreft, namelijk de dag waarop Ad zestig is geworden. (Dat is een zekere datum). Zie voor nadere informatie omtrent het onderscheid in termijn en voorwaarde den Tonkelaar 1994, p Schoordijk 1986, p Schoordijk 1986, p Schoordijk 1986, p