77, Gulden Vlieslaan 1060 Brussel Tel 02 290 04 00 Fax 02 290 04 10 info@vdelegal.be 19 / 03 / 2009 Bart VAN HYFTE Gauthier ERVYN Laurent DELMOTTE Johan VANDEN EYNDE
Inleiding - Uitgangspunt : o valorisatie van het domein o om projecten te realiseren o al dan niet met private partner (PPS) o die gefinancierd moet worden
Traditionele probleemstelling : - onvervreembaarheid van het openbaar domein, dus : o geen zakelijke rechten (o.a. hypotheken) o oninteressant voor private financierders/investeerders o eerst desaffectatie nodig hoe, wat? onderscheid openbaar/privaat domein?
Standpunt sommige rechtspraak en rechtsleer - zakelijke rechten op openbaar domein toch toegelaten: o cfr erfdienstbaardheden (Cass.) o voor zover herroepbaar (en dus terugkoopbaar) o voor zover compatibel met openbare bestemming - maar: rechtsonzekerheid!
Specifieke wetgeving laat zakelijke rechten toe: - o.a. Vlaams PPS-decreet (art. 10 van het Decreet van 18 juli 2003 betreffende Publiek-Private Samenwerking)
Cass. 18 mei 2007 - Voor zover evenwel een privaat recht van opstal voormelde bestemming niet verhindert, kan het worden gevestigd op een goed van het openbare domein. - Dus: o Zakelijke rechten op openbaar domein kunnen, voor zover: Geen afbreuk aan openbare bestemming Precair karakter geëerbiedigd (dus ten allen tijde afkoopbaar) o Enige verbod: verkoop
Voordelen Cassatie-arrest : o Geen desaffectatie nodig o Einde discussie einde rechtsonzekerheid
Verdere uiteenzettingen: o Onderscheid openbaar- privaat domein o Voorbeelden privatieve rechten op het domein o Voorbeelden zakelijke rechten op het domein o Enkele fiscale aspecten o Economisch belang voor overheid o Economisch belang voor private partners
Het openbaar en het privaat domein - Begrip openbaar en privaat domein : voorzichtigheid! - Definitie van het openbaar domein door het Hof van Cassatie : Een goed behoort tot het openbaar domein doordat het, hetzij door een uitdrukkelijke, hetzij door een impliciete beslissing van de overheid wordt bestemd tot het gebruik van allen, zonder onderscheid van de persoon.
Het openbaar en het privaat domein (vervolg) - Begrippen openbaar en privaat domein : voorzichtigheid! - Definitie in rechtsleer van het openbaar domein : Een goed behoort tot het openbaar domein wanneer het bestemd is : hetzij rechtstreeks voor het gebruik door allen; hetzij voor een openbare dienst, voor zover nochtans de goederen exclusief of voornamelijk worden ingericht voor de desbetreffende dienst, in die mate dat zij onvervangbaar of moeilijk vervangbaar zijn en hun vervreemding de continuïteit van de openbare dienst in het gedrang zou brengen.
Het openbare en privaat domein (vervolg) - Karakteristieken van het openbaar domein; Openbaar nut en continuïteit van de openbare dienst Uitzonderingsregime Goederen van de publieke rechtspersonen? Affectatie van een goed tot het openbaar domein
Het openbaar en privaat domein (vervolg) - Karakteristieken van het openbaar domein (vervolg) Voorbeelden van goederen die behoren tot het openbaar domein Verenigbaarheid met de bestemming Goederen buiten de handel : onvervreemdbaarheid onverjaarbaarheid onbeslagbaarheid Desaffectatie
Het openbaar en het privaat domein (vervolg) Karakteristieken van het privaat domein Het privaat domein is in principe onderworpen aan het gemeen recht Buitensporige kenmerken van het gemeen recht : - Artikel 1712 van het Burgerlijk Wetboek - Artikel 1412 bis van het Gerechtelijk Wetboek : het regime van beslagbaarheid
Het privatief gebruik van het domein - De eenzijdige bestuurshandelingen - De contracten De domeinconcessie o o o o o o o o o Definitie Openbaar domein Keuze van de concessionaris Precair en herroepbaar karakter Persoonlijk recht Aard en controle van de handeling gesteld door de overheid BTW Enkele voorbeelden Concessie van openbare dienst en van openbare werken / huur
Het opstalrecht (1) Begrip : Het recht om gebouwen op te trekken op een terrein Dat toebehoort aan een ander. (Uitzondering op het recht van natrekking). De wet van 10 januari 1824 is nagenoeg volledig van aanvullend recht. Grote contractuele vrijheid Enige beperking : maximale duur van 50 jaar Mogelijkheid om een overeenkomst op maat op te stellen, met aandacht voor risico op herkwalificatie Mogelijkheid om in de overeenkomst van opstalrecht clausules in te voegen die een zakelijk recht op het openbaar domein toelaten. Lot van de gebouwen bij het einde van het contract : De eigendom gaat over naar het patrimonium van de eigenaar van de grond middels de betaling van zijn actuele waarde (aanvullend recht mogelijkheid om hier van af te wijken bij overeenkomst).
Het opstalrecht (2) Vormvereisten Het opstalrecht wordt gevestigd door een authentieke akte. Het opstalrecht kan onrechtstreeks als afgeleide van een andere overeenkomst tot stand komen. Registratierechten Registratierechten ten belope van 0,2 % zijn verschuldigd
Het opstalrecht (3) Voordelen van het opstalrecht ten opzichte van de huur : 1. 2. 3. 4. 5. 6. De opstalhouder is eigenaar (tijdelijk) van de gebouwen Hij kan een hypotheek vestigen op zijn gebouwen Het opstalrecht kan eveneens gratis worden gegeven De opstalhouder kan de bestemming van het goed wijzigen De verplichtingen van de opstalgever zijn minder zwaar dan deze van een verhuurder Het is thans zeker dat het ook op het openbaar domein kan worden gevestigd (onder zekere voorwaarden) 7. De contractuele vrijheid is zeer groot (doch niet onbeperkt, opgepast voor risico op herkwalificatie)
Het opstalrecht (4) Mogelijkheid om een hypotheek te vestigen op de zakelijke rechten op het gebouw. De hypotheek is mogelijk zelfs indien het opstalrecht wordt gevestigd op het openbaar domein. Indien het opstalrecht beëindigd wordt om reden van algemeen belang, zal ingevolge zakelijke subrogatie de hypotheek slaan op de vergoeding verschuldigd door de overheid bij beëindiging. Er kunnen een driepartijenovereenkomsten worden voorzien tussen de bankier, de overheid en de opstalhouder in het geval de ontbinding zou worden uitgesproken om andere redenen (wanprestatie)
De erfpacht Een tijdelijk zakelijk recht (minimum 27 jaar, maximum 99 jaar) dat toelaat het volle genot te hebben van een onroerend goed dat toebehoort aan een derde middels de betaling van een canon. Karakteristieken : a. b. c. d. e. f. De erfpachthouder kan gedurende de duurtijd de rechten verbonden aan de eigendom uitoefenen Hij kan een hypotheek vestigen op de gebouwen Hij kan op zijn beurt zakelijke rechten (opstalrecht, erfpacht) vestigen op zijn eigen recht De verplichtingen van de erfpachtgever zijn minder zwaar dan van de verhuurder De erfpachthouder kan de bestemming van het goed wijzigen De contractuele vrijheid is zeer groot (maar niet onbeperkt, risico op herkwalificatie) Vergelijking met het opstalrecht Omwille van de minimale duur van 27 jaar is het niet zeker dat zij geldig kan worden gevestigd op het openbaar domein Het erfpacht kan niet gratis worden gevestigd Zoals bij het opstalrecht moet gelet worden op het risico op herkwalificatie indien men te ver afwijkt van de wet van 10 januari 1824 (herkwalificatie in huur of verkoop).
De hypotheek Een zakelijk onroerend recht, accessorium van een schuldvordering, dat niet leidt tot de buitenbezitstelling van de schuldenaar, en dat aan de hypothecaire schuldeiser toelaat zich te doen betalen met de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed, bij voorkeur ten aanzien van de andere schuldeisers. De hypotheek wordt gevestigd op een onroerend zakelijk recht (eigendom, opstalrecht, erfpacht, vruchtgebruik, ) Hypotheek op het openbaar domein? Art. 45 van de Hypotheekwet : Een hypotheek kan enkel gevestigd worden op goederen die in de handel zijn. Hypotheek op het privaat domein? Art. 1412 bis van het Gerechtelijk Wetboek.
ACTIVERING VAN DE TOEKOMSTIGE INKOMSTEN DOOR OMVORMING IN KAPITAAL A Overheid-eigenaar Terrein 1. Vaste jaarlijkse vergoeding Erfpacht 2. Variabele jaarlijkse vergoeding
ACTIVERING VAN DE TOEKOMSTIGE INKOMSTEN DOOR OMVORMING IN KAPITAAL ACTIVERING Terrein Jaarlijkse vergoeding Y X 30 Actualisering Σ Y
ACTIVERING VAN DE TOEKOMSTIGE INKOMSTEN DOOR OMVORMING IN KAPITAAL JIONT VENTURE Fonds propres Terrein Σ Y 49% 51% Partner Externe financiering
ACTIVERING VAN HET PATRIMONIUM IN KAPITAAL EN INKOMSTEN A Overheid-eigenaar Valorisering van een opstalrecht 30 jaar = Σ Z
INBRENG IN HET KAPITAAL VAN EEN VENNOOTSCHAP A 100% Σ Z = Valorisering
INBRENG IN HET KAPITAAL VAN EEN VENNOOTSCHAP A B 51% 49% 51% = valorisering van het opstalrecht (aandelen) 49% = cash ingevolge de valorisering
NA 30 JAAR A
CONTRACTUELE PPS A Overheid-eigenaar B Promotors : - Overheid - Private partner C Gebruikers
CONTRACTUELE PPS B A terrein Erfpacht 30 jaar
CONTRACTUELE PPS Bouw financiering : B
CONTRACTUELE PPS Optie 1 Huur of Erfpacht aan C
CONTRACTUELE PPS Optie 1 Na 30 jaar Terug naar A
CONTRACTUELE PPS Optie 2 Verkoop aan C