106982 - De plaatsing van de functie van de werknemer in het rddf is niet juist omdat de werkgever ten onrechte uitgaat van één afvloeiingslijst voor al zijn werknemers terwijl er per school als bedrijfsvestiging moet worden afgevloeid. in het geding tussen: UITSPRAAK mevrouw A, wonende te F, appellante, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. P.F.J. Heeffer en het College van Bestuur van B, gevestigd te F, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer J.M.V. Dubelaar 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 13 augustus 2015, ingekomen op 14 augustus 2015 en aangevuld op 2 november 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 7 juli 2015 om haar functie per 1 augustus 2015 in het zogenoemde risicodragend deel van de formatie (rddf) te plaatsen. De werkgever heeft op 21 september 2015 een verweerschrift ingediend, aangevuld op 30 oktober 2015. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 9 november 2015 te Utrecht. Het beroep werd, met instemming van partijen, gevoegd behandeld met de beroepen van vijf andere werknemers van B (beroepen 106978, 106979, 106980, 106983 en 106984). A verscheen in persoon en werd bijgestaan door haar gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer C, voorzitter College van Bestuur, en mevrouw D, personeelsfunctionaris, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. 2. DE FEITEN A is als leraar LA in dienst van de werkgever in een dienstverband voor onbepaalde tijd met een betrekkingsomvang van 0,6947 fte. A is werkzaam op D. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao po. Uit het bestuursformatieplan 2015-2016 en uit het Meerjaren Bestuursformatieplan 2016-2017 tot en met 2020-2021, vastgesteld in maart/april 2015, blijkt dat bij de werkgever als gevolg van een daling van het aantal leerlingen sprake zal zijn van een vermindering van de inkomsten. Voor het schooljaar 2015-2016 is er een tekort van 19 fte, oftewel een bedrag van 1.247.350,-. Daarom heeft de werkgever besloten circa 15 personen in het rddf te plaatsen. Er worden uiteindelijk in totaal 10 fte in het rddf geplaatst, bestaande uit 9 fte OP, 0,5 fte OOP en 0,5 directie. De werkgever heeft hierover overleg gevoerd met de GMR en besloten bij de plaatsing van functies in het rddf het zogenoemde afspiegelingsbeginsel te hanteren. De GMR heeft op 28 mei 2015 met het bestuursformatieplan ingestemd, mits aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. De werkgever verklaarde zich akkoord met deze voorwaarden, waarna de GMR op 4 juni 2015 definitief met het bestuursformatieplan heeft ingestemd, waarin is opgenomen dat circa vijftien personen in het rddf zouden worden geplaatst. Op grond hiervan is de functie van A per 1 augustus 2015 in het rddf geplaatst. De werkgever heeft haar dit bij brief van 7 juli 2015 meegedeeld. Tegen deze beslissing richt zich het beroep. 106982/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 1 van 5
3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat haar functie ten onrechte in het rddf is geplaatst. Zij voert daartoe aan dat het rddf-besluit in strijd is met de cao po. Omdat de cao op het punt van de rddf-plaatsing (nog) niet is aangepast, is artikel 10.4 cao po nog van kracht. In artikel 10.4 cao po is bepaald hoe de werkgever dient te handelen bij een rddf-plaatsing. Wenst de werkgever een andere regeling te hanteren dan moet hij op grond van artikel 10.4 lid 8 cao po DGO-overleg voeren. De werkgever is afgeweken van de regeling in artikel 10.4 cao po maar heeft desondanks geen DGO-overleg gevoerd. Hiertoe was de werkgever echter wel verplicht en er zijn ook geen geldige redenen aangevoerd om af te wijken van deze verplichting. A zou bij toepassing van de lifo-methodiek (last in first out) niet voor afvloeiing in aanmerking komen. A stelt voorts dat de rddf-plaatsing niet rechtmatig is. De GMR is akkoord gegaan met plaatsing van 15 personeelsleden in het rddf maar dat zijn er uiteindelijk 16 geworden. Ook is niet vastgesteld wat de bedrijfsvestiging is en welke categorieën uitwisselbare functies er zijn. De werkgever ziet het OP als één categorie. De LA- en LB-functies zijn echter naar niveau en beloning niet gelijkwaardig en daarom niet uitwisselbaar. Dat betekent dat de categorie-indeling onjuist is en geen basis kan zijn voor het bepalen van de rddf-plaatsing. Tenslotte stelt A dat in het schooljaar 2014-2015 een aantal personeelsleden een uitbreiding gekregen hebben van hun vaste aanstelling waardoor de positie van degenen die nu in het rddf zijn geplaatst, wordt benadeeld. De werkgever stelt allereerst dat de Commissie onbevoegd is, omdat de wettelijke basis voor de Commissie met ingang van 1 juli 2015 is komen te vervallen en schoolbesturen zich vanaf deze datum tot het UWV moeten wenden om een ontslagvergunning te krijgen. Bij rddfplaatsingen wordt door de werkgever voorgesorteerd op het mogelijke ontslag wegens bedrijfseconomische redenen één jaar later. Door deze nauwe verbondenheid met de beslissingsbevoegdheid van UWV te zijner tijd is er geen rol meer voor de Commissie van Beroep. Ook zijn de bekostigingsvoorwaarden uit de Wet op het Primair Onderwijs (W) over het naleven van verplichtingen rond de Commissie van Beroep komen te vervallen, zodat het schoolbestuur op die basis niet meer gebonden is aan de uitspraak van de Commissie. Voorts is A niet-ontvankelijk in haar beroep wegens gebrek aan belang, omdat UWV te zijner tijd bij de beoordeling of ontslag mogelijk is niet zal meewegen of de medewerker al dan niet in het rddf was geplaatst. Inhoudelijk voert de werkgever aan dat de functie van A op juiste gronden in het rddf is geplaatst. De noodzaak tot rddf-plaatsing van 10 fte vloeit voort uit ernstige financiële tekorten die worden voorzien voor het schooljaar 2016-2017. Daarbij is de werkgever uitgegaan van twee scenario s, hetgeen ook is toegestaan. Het gaat om redelijke verwachtingen en niet om exacte voorspellingen. De GMR is hiermee akkoord gegaan. De GMR heeft tevens ingestemd met het plaatsen van circa 15 personen in het rddf. Het standpunt dat de last in first out - methodiek zou moeten worden toegepast is in strijd met de wet, ook bij een rddf-plaatsing. Artikel 10.4 lid 5 onder a cao po geeft immers aan dat rddf-plaatsing geschiedt volgens het toepasselijke afvloeiingscriterium en dat is het criterium dat bij ontslag gehanteerd moet worden, te weten het afspiegelingscriterium. Om bij de rddf-plaatsing een andere volgorde te hanteren dan moet worden gehanteerd voor het ontslag, kan in redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd. Voor zover nodig doet de werkgever een beroep op de hardheidclausule teneinde in het belang van de organisatie en de scholen af te wijken van de lifo-methodiek. De vraag of het afspiegelingsbeginsel al dan niet juist is toegepast, is niet ter beoordeling aan de Commissie maar aan het UWV bij het aanvragen van de ontslagvergunning; de plaatsing is overigens wel correct gebeurd. De verdeling van ontslagen tussen de categorieën personeel behoort tot de beleidsvrijheid van de werkgever. Met deze keuzes is ingestemd door de GMR. 106982/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 2 van 5
De lerarenfuncties LA en LB zijn uitwisselbaar en ook in de traditionele afvloeiingsregeling werd geen onderscheid gemaakt tussen deze functies. Het beleid is dat als een leraar LA benoemd wordt in de functie van leraar LB, hij binnen één jaar aan de bijbehorende opleidingseisen dient te voldoen, mocht dat niet al reeds het geval zijn. Overigens zijn er ook twee LB-docenten in het rddf geplaatst. De werkgever heeft uren toegekend aan zittend personeel, maar dit is uitsluitend in het begin van het schooljaar 2014-2015 gebeurd toen nog geen sprake was van rddf-plaatsing en niet duidelijk was welke invloed de GPL had op de werkelijke loonkosten. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De instelling is aangesloten bij deze Commissie. De werkgever heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat de Commissie niet bevoegd is het beroep te behandelen. De Commissie overweegt hierover dat op grond van de inwerkintreding van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 de wettelijke basis is komen te ontvallen aan de bevoegdheid van de Commissie van Beroep om te oordelen over een aan een werknemer gegeven ontslag. Dit laat echter onverlet dat het cao partijen vrij staat om in de cao te regelen dat (andere) besluiten wel aan de Commissie van Beroep ter toetsing kunnen worden voorgelegd. Dit is hier het geval omdat artikel 12.1 lid 1 onder f cao po (nog) bepaalt dat de werknemer bij de Commissie van Beroep in beroep kan gaan tegen een besluit van de werkgever om zijn functie in het rddf te plaatsen. Daarmee is de Commissie bevoegd over het beroep te oordelen. Of de werknemer, als hij te zijner tijd ontslagen wordt zich tot de Commissie kan wenden, is niet relevant voor de bevoegdheid van de Commissie ten aanzien van een besluit tot rddf-plaatsing onder de huidige cao po. Dat A niet-ontvankelijk is in haar beroep, omdat UWV te zijner tijd bij de beoordeling of ontslag mogelijk is niet zal meewegen of de medewerker al dan niet in het rddf was geplaatst, acht de Commissie onjuist. Ten eerste kan niet worden uitgesloten dat UWV te zijner tijd het oordeel van de Commissie betrekt bij een toets van een gegeven ontslag, maar bovendien kan de Commissie haar oordeel niet afhankelijk laten zijn van de toetsing van vervolgbesluiten door andere instanties. Evenmin dient de Commissie daarbij acht te slaan op het mogelijk negeren van haar oordeel door de werkgever, omdat hij hiertoe niet meer verplicht zou zijn vanwege het op dit onderdeel vervallen van de bekostigingsvoorwaarden uit de W. Een dergelijk handelen van een werkgever valt buiten de invloedssfeer van de Commissie en kan er niet toe leiden dat de Commissie om deze reden een werknemer niet-ontvankelijk in zijn beroep verklaart. Omdat voorts het beroep binnen de daartoe geldende termijn is ingediend, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. De plaatsing van de functie in het rddf Met ingang van 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Tot deze datum zonderde artikel 2 van het Besluit Buitengewone Arbeidsverhoudingen (BBA) het onderwijzend en docerend personeel werkzaam aan onderwijsinstellingen uit van de verplichte toestemmingsprocedure bij het UWV (de zogeheten ontslagvergunning). Doordat voor werknemers in het bijzonder onderwijs vanaf 1 juli 2015 de reguliere ontslagprocedure geldt (die inhoudt dat een ontslag, afhankelijk van de ontslaggrond getoetst wordt door het UWV of kantonrechter), is de wettelijke bekostigingsvoorwaarde voor de instellingen van bijzonder onderwijs om zich aan te sluiten bij een Commissie van Beroep voor de mogelijkheid van beroep tegen onder meer ontslagbeslissingen vervallen. Dit betekent dat de voorheen in de onderwijswetten neergelegde bevoegdheid van de Commissie van Beroep om achteraf te 106982/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 3 van 5
oordelen over een ontslagbeslissing vanaf 1 juli 2015 per die datum is komen te vervallen. De rddf-plaatsing van A loopt vooruit op een eventueel te geven ontslag wegens terugloop van de formatie per 1 augustus 2016. Een dergelijk ontslag per die datum wordt op grond van artikel 7:6771a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) getoetst door het UWV. Het UWV is gehouden bij deze toets de nadere regels te hanteren van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, de zogenoemde Ontslagregeling. In artikel 11 van deze regeling is bepaald dat bij verval van arbeidsplaatsen het zogenoemde afspiegelingsbeginsel wordt gehanteerd. Omdat dus te voorzien is dat per 1 augustus 2016 eventuele ontslagen wegens terugloop van leerlingenaantal volgens dit principe dienen plaats te vinden, is de Commissie van oordeel dat de werkgever, met inachtneming van artikel 1.4 lid 2 cao po, correct handelt door bij een rddf-plaatsing per 1 augustus 2015 uit te gaan van de in Ontslagregeling opgenomen regels. Daarom zal de Commissie bij het toetsen van de rechtmatigheid van de rddf-plaatsing van A dan ook uitgaan van de door het UWV te hanteren regels in de Ontslagregeling met betrekking tot de afvloeiingsvolgorde en de nog van toepassing zijnde regels uit de cao po. In artikel 10.4 lid 6 juncto bijlage III lid 2 cao po is bepaald dat het besluit tot plaatsing van een functie in het rddf zo spoedig mogelijk na de vaststelling van het bestuursformatieplan doch uiterlijk voor de zomervakantie, bij aangetekend schrijven wordt meegedeeld aan de werknemer. De werkgever heeft in april 2015 het bestuursformatieplan vastgesteld en hij heeft het besluit tot plaatsing van de functie in het rddf bij brief van 7 juli 2015, derhalve tijdig, aan A verstuurd. Aldus heeft de werkgever in zoverre voldaan aan de voorschriften uit de cao po. Uit het bestuursformatieplan en de toelichting daarop, blijkt naar het oordeel van de Commissie voldoende dat de werkgever te maken heeft met een substantiële daling van het leerlingenaantal van zijn scholen en daarmee met een vermindering van inkomsten. Omdat ongeveer 85% van de inkomsten van de werkgever wordt besteed aan personele kosten is aanvaardbaar dat de werkgever bezuinigingen wil realiseren door het aantal personeelsleden te reduceren. Mede omdat de GMR heeft ingestemd met de door de werkgever gemaakte keuzes in deze is de Commissie van oordeel dat de werkgever in het formatieplan voldoende aangetoond en onderbouwd heeft dat tot plaatsing van een aantal functies in het rddf dient te worden overgegaan. Dat de werkgever in het schooljaar 2014-2015 uren heeft toegekend aan zittend personeel acht de Commissie niet onjuist gezien het tijdstip waarop dit is gebeurd, namelijk nog voordat de rddf-plaatsingen plaatsvonden. Van de werkgever kon in redelijkheid op dat moment niet verwacht worden dat hij vacature-uren louter op tijdelijke basis zou invullen. Over de uitwisselbaarheid van de functies LA en LB overweegt de Commissie dat zij toetst of hiervan in de omstandigheden van dit geval bij deze werkgever sprake is. Op grond van het verhandelde ter zitting is de Commissie gebleken, dat de werkgever geen beleid voert waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de functies van leraar LA en LB. A heeft dat ter zitting ook niet weersproken. Er zijn weliswaar opleidingseisen voor de vervulling van de functie LB, maar dit betreft geen benoemingsvereiste. De leerkracht wordt daarbij door de werkgever in de gelegenheid gesteld om, indien nodig, binnen een jaar na plaatsing in de functie LB aan de aanvullende opleidingseisen te voldoen. Desgevraagd door de Commissie heeft A aangegeven, dat de handelwijze van de werkgever op deze wijze geen belemmering voor het hanteren van uitwisselbare functies opwerpt. Omdat er voorts geen andere feiten of omstandigheden zijn die duiden op nietuitwisselbaarheid van de functies LA en LB oordeelt de Commissie, dat gezien deze omstandigheden de werkgever ervan mocht uitgaan dat de functies LA en LB uitwisselbaar zijn. 106982/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 4 van 5
Over de stelling van A dat bezuinigd moet worden waar de tekorten ontstaan, overweegt de Commissie dat dit argument ziet op de vraag of bij de verschillende scholen van de werkgever sprake is van te onderscheiden bedrijfsvestigingen van de onderneming van de werkgever zoals bepaald in artikel 14 van de Ontslagregeling. Is dat het geval dan dient per bedrijfsvestiging bezien te worden welke werknemers in aanmerking komen voor afvloeiing en kan geen sprake zijn van afvloeiing door hantering van een afvloeiingslijst voor alle scholen gezamenlijk. Dienaangaande constateert de Commissie, dat in de cao po geen regels zijn opgenomen die inspelen op de wijzigingen die het gevolg zijn van invoering van de Wwz. Er is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de Wwz kent, om bij cao op onderdelen van het in die wet geregelde af te wijken. De cao po 2013-2014 is met een jaar verlengd en de overlegpartners zijn bezig regelingen te treffen om deze gevolgen in de cao op te vangen. Onder deze omstandigheden ziet de Commissie zich genoodzaakt de beslissing van de werkgever te toetsen aan de criteria zoals opgenomen in de (toelichting op de) Ontslagregeling, een regeling die opgesteld is vanuit een andere achtergrond dan die van het onderwijs. In de toelichting op artikel 14 van de Ontslagregeling is aangegeven welke criteria van belang zijn bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een bedrijfsvestiging. Gelet hierop overweegt de Commissie, dat uit de stukken en het ter zitting verhandelde haar gebleken is dat de scholen van de werkgever een eigen adres/locatie hebben, een eigen website en veelal ook een eigen logo. Voorts hebben de scholen een eigen profilering en bedienen zij veelal aparte delen van stad of dorp. Bovendien hebben de scholen een eigen medezeggenschapsraad en zij worden bekostigd op grond van hun leerlingenaantal en hebben formatieplannen en een eigen budget. Daarenboven wordt personeel veelal op centraal niveau benoemd, maar komt de feitelijke indiensttreding voor verantwoordelijkheid van de directie van de school. Deze feiten in hun onderlinge samenhang getuigen van een grote mate van zelfstandigheid van de scholen, zodat de Commissie tot het oordeel komt dat de scholen van het bevoegd gezag in de maatschappij als zelfstandige eenheden zijn te herkennen en daarmee zich als bedrijfsvestiging kwalificeren als bedoeld in artikel 14 Ontslagregeling. De Commissie voegt hieraan toe dat, op basis van hetgeen ter zitting ter sprake is gekomen en hetgeen uit de stukken blijkt, onvoldoende zicht is op de vraag of er redelijke grond is tot toepassing van artikel 14 lid 2 van de Ontslagregeling, die inhoudt dat in voorkomende gevallen een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel met zich kan brengen dat onderdelen van een onderneming die worden aangemerkt als bedrijfsvestiging worden samengenomen. Omdat sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen dient de werkgever afvloeiing per bedrijfsvestiging te doen plaatsvinden. De werkgever heeft echter een integrale afvloeiingslijst voor alle scholen gehanteerd hetgeen de toets der kritiek gezien het vorenstaande niet kan doorstaan. Omdat de werkgever dus een onjuiste toepassing aan de Ontslagregeling heeft gegeven, zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus vastgesteld te Utrecht op 21 december 2015 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, drs. A.M.M. Kooij-Blok, mr. K.P. Piena, mr. D.A.M. Schilperoord en mr. M.Th. van Wel, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris 106982/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 5 van 5