Voorruitgang voor de flexwerker? Zullen flexwerkers veel profijt hebben van de maatregelen in het sociaal akkoord?
Voorruitgang voor de flexwerker? Zullen flexwerkers veel profijt hebben van de maatregelen in het sociaal akkoord? Naam: M. de Kruif Studentnummer: 5779189 Begeleider: Prof. dr. R.M. Beltzer Datum: 23 juli 2013-2 -
Inhoudsopgave Inhoudsopgave... - 3-1. Inleiding... - 5-2. Juridisch kader: de definitie van flexwerkers en hun rechtspositie... - 7-2.1 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd... - 7-2.2 Oproepkrachten... - 8-2.3 Uitzendkrachten... - 9-2.4 Payrollwerknemers... - 11-3. Welke problemen levert de huidige situatie op voor flexwerkers?... - 13-3.1 Geen vergoeding bij einde van de arbeidsrelatie... - 13-3.2 Geen informatie voor flexwerkers over beëindiging van hun arbeidsovereenkomst... - 13-3.3 De ketenregeling van art. 7:668a BW... - 14-3.4 De WW-route en de oververtegenwoordiging van flexwerkers in de WW... - 15-3.5 Payrollwerknemers... - 16-3.6 Concurrentiebeding... - 17-3.7 Proeftijd... - 17-3.8 Gebruik van het uitzendbeding... - 18-3.9 Uitsluiting van de loondoorbetalingplicht... - 19-3.10 Het niet schriftelijk aangaan van de arbeidsovereenkomst... - 20-4. Hoe krijgt de verbetering van de arbeidsrechtelijke positie van flexwerkers gestalte volgens het sociaal akkoord?... - 21-4.1 Transitievergoeding bij einde arbeidsovereenkomst... - 21-4.2 Aanzegtermijn... - 22-4.3 Aanpassing van de ketenregeling... - 22-4.4 Duidelijkheid voor payrollwerknemers en schriftelijkheidsvereiste... - 23-4.5 Geen concurrentiebeding... - 23-4.6 Beperking van de proeftijd... - 24-4.7 Het uitzendbeding... - 24-4.8 Loondoorbetalingsplicht... - 24-5. Zal het sociaal akkoord de huidige knelpunten met betrekking tot de rechtspositie van flexwerkers oplossen?... - 25-5.1 Transitievergoeding bij einde arbeidsovereenkomst... - 25-5.2 Aanzegtermijn... - 26-5.3 Aanpassing van de ketenregeling... - 27 - - 3 -
5.4 Duidelijkheid voor payrollwerknemers en het schriftelijkheidsvereiste... - 28-5.5 Geen concurrentiebeding... - 29-5.6 Beperking van de proeftijd... - 30-5.7 Het uitzendbeding... - 31-5.8 Loondoorbetalingsplicht... - 31-6. Conclusie... - 32 - Literatuurlijst... - 36 - - 4 -
1. Inleiding In 2012 had 69 procent van de werkzame beroepsbevolking een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, 15 procent werkte als zelfstandige en eveneens 15 procent had een flexibele arbeidsrelatie. 1 De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is dan ook de norm in Nederland. Wat opvalt is dat het aantal werknemers met een flexibele arbeidsrelatie echter elk jaar toeneemt, terwijl het aantal werknemers met een vaste arbeidsrelatie afneemt. 2 Flexibele arbeidsovereenkomsten zijn bijzondere vormen van de arbeidsovereenkomst, waar onder meer specifieke regelingen op van toepassing zijn binnen het arbeidsovereenkomstenrecht. 3 Deze regelingen komen grotendeels voort uit de Wet flexibiliteit en zekerheid die op 1 januari 1999 in werking is getreden. Flexibele arbeid is voor werkgevers van belang om de stijgende dan wel dalende vraag met betrekking tot hun productie te kunnen opvangen en hier snel op te kunnen inspelen. Door flexibel over arbeid te kunnen beschikken kunnen pieken dan wel dalen worden opgevangen. Flexwerkers worden veelal de motor van de arbeidsmarkt genoemd. 4 Recentelijk is er meer aandacht gekomen voor (de rechtspositie van) flexwerkers. 5 Zo is in het regeerakkoord van 29 oktober 2012 van de VVD en de PvdA opgenomen dat flexwerkers betere wettelijke bescherming verdienen. 6 Vervolgens verscheen op 6 december 2012 het initiatiefwetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit van SP- Kamerlid Paul Ulenbelt en PvdA-Kamerlid Mariëtte Hamer. Het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit beoogt de Wet flexibiliteit en zekerheid te moderniseren en hiermee enkele problemen voor flexwerkers op de hedendaagse arbeidsmarkt te ondervangen. Het wetsvoorstel bevat in totaal dertien voorstellen die pogen te komen tot een verbetering van: de flex-vast-ketenregel, het opzeggen van een tijdelijk contract, de heffing van WW- premies, het gebruik van het uitzendbeding, de loondoorbetalingplicht, de proeftijd, een informatieplicht, het concurrentiebeding en een rechtsvermoeden van het zijn van werkgever. 7 Op 11 april 2013 presenteerden het kabinet en de sociale partners het sociaal akkoord. Hierin zijn afspraken gemaakt over hervorming van de arbeidsmarkt. Deze afspraken betreffen onder andere de hervorming van het ontslagstelsel, veranderingen in de WW, de Wajong, de AOW en het pensioen. Het sociaal akkoord bevat tevens maatregelen met betrekking tot flexibele arbeid. De maatregelen in het sociaal akkoord die zien op de flexibele arbeid komen grotendeels overeen met de voorstellen uit het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit, dat is ook de reden waarom dit wetsvoorstel veelvuldig wordt aangehaald in 1 Zie CBS Statline(Beroepsbevolking 2012). 2 CBS 2012. 3 Bakels 2011, p. 60-61. 4 Van de Velde 2013. 5 Zie bijvoorbeeld: Van der Heijden 2012. 6 Regeerakkoord 2012, p. 34 7 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3. - 5 -
diverse hoofdstukken van deze scriptie. De meeste maatregelen uit het sociaal akkoord moeten per 1 januari 2015 ingevoerd worden. 8 De vraag die hier rijst is of de maatregelen uit het sociaal akkoord daadwerkelijk oplossingen bieden. De probleemstelling van deze scriptie is dan ook: Zal het sociaal akkoord bestaande problemen ten aanzien van de rechtspositie van flexwerkers oplossen en zo ja, in welke mate? Om tot een antwoord op bovenstaande probleemstelling te komen wordt allereerst in hoofdstuk 2 de definitie van flexwerkers en hun rechtspositie nader omschreven. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 aan bod welke problemen flexwerkers op de arbeidsmarkt volgens het wetsvoorstel en het sociaal akkoord tegenkomen. In hoofdstuk 4 wordt een analyse gegeven van de maatregelen die het sociaal akkoord biedt en in hoofdstuk 5 wordt ingegaan op in welke mate deze maatregelen afdoende zijn voor de problemen van flexwerkers op de arbeidsmarkt. Ten slotte volgt de conclusie. 8 Stichting van de Arbeid 2013 en Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15. - 6 -
2. Juridisch kader: de definitie van flexwerkers en hun rechtspositie Flexwerkers verrichten flexibele arbeid. Onder flexibele arbeid is alle arbeid te verstaan die niet wordt verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 9 Binnen deze definitie valt ook de arbeid die wordt verricht door zelfstandigen zonder personeel (zzp ers) en zelfstandigen met personeel. In het bestek van deze scriptie worden de zelfstandigen buiten beschouwing gelaten aangezien hun rechtspositie van een geheel andere orde is dan die van de overige flexwerkers. Zelfstandigen werken immers met een overeenkomst van opdracht en voeren hun werkzaamheden niet uit in het kader van een arbeidsovereenkomst. Daarmee zijn zij geen werknemers in de zin van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Niettemin behoeven bepaalde groepen zzp ers wel arbeidsrechtelijke bescherming omdat zij afhankelijk zijn van één opdrachtgever en de overeenkomst van opdracht waaronder zij werken dikwijls als arbeidsovereenkomst te kwalificeren valt. 10 In het sociaal akkoord worden deze schijn-zzp ers genoemd als een van de huidige problemen. Door deze constructies wordt een inbreuk gemaakt op de ordening van arbeidsverhoudingen, de bescherming van werknemers en de concurrentieverhoudingen tussen bedrijven. 11 Inmiddels wordt de Wet Minimumloon al aangepast zodat degenen die op grond van een overeenkomst van opdracht arbeid verrichten straks eerder vallen onder de werking van de wet. 12 In het hierna volgende zullen slechts als flexwerkers worden aangemerkt: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oproepkrachten, uitzendkrachten en payrollwerknemers. Hieronder zal een korte verduidelijking volgen van deze verschillende groepen flexwerkers en hun rechtspositie ten opzichte van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 2.1 Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vallen onder de definitie van flexwerkers omdat hun arbeidsovereenkomst slechts een bepaalde tijd duurt. In de wet zijn geen criteria opgenomen voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zo hoeft bijvoorbeeld de arbeid niet van tijdelijke aard te zijn maar op grond van art. 7:655 lid 1 sub e BW is de werkgever wel gehouden de duur van de overeenkomst schriftelijk aan te geven. 13 Het is niet nodig dat de bepaalde tijd een tijdsvak betreft zoals een jaar of een half jaar, er kan ook sprake zijn van vervanging tijdens een ziekteperiode van een andere werknemer of het voltooien van bepaalde 9 Verhulp 2002, p.1 en Bakels 2011, p. 60-61. 10 Zie over de afhankelijke zzp ers: Boot 2012 en Westerveld 2013. 11 Stichting van de Arbeid 2013, p. 21. 12 Kamerstukken 2012/13, 33 623, nr. 1-3. 13 Lutjens (red.) 2011, p. 309. - 7 -
werkzaamheden. 14 Het moment van eindigen moet slechts vastgesteld zijn bij het aangaan van de overeenkomst. Het moet objectief vast te stellen zijn wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt. 15 Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt op grond van art. 7:667 lid 1 BW van rechtswege nadat deze objectief vast te stellen periode afloopt. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hoeft dus niet te worden opgezegd, 16 zoals dat wel het geval is bij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aldus art. 7:667 lid 6 BW. Doordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt zijn de omstandigheden waaronder dit geschiedt, zoals ziekte of zwangerschap, niet van belang. Dit is uiteraard in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij er onder dergelijke omstandigheden een opzegverbod geldt. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan niet tussentijds worden opgezegd, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen voor ieder der partijen, aldus art. 7:667 lid 3 BW. Daarnaast is bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid in art. 7:668a BW bepaald dat werknemers maximaal drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in drie jaar mogen krijgen indien de tussenpozen niet langer dan drie maanden zijn. Een eventuele vierde arbeidsovereenkomst daarna is er een voor onbepaalde tijd. Dit is de zogeheten ketenregeling. Op grond van art. 7:649 BW mag een werkgever geen onderscheid maken tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. 2.2 Oproepkrachten De term oproepkracht is niet opgenomen in de wet. 17 Oproepkrachten verrichten arbeid wanneer zij hiervoor worden opgeroepen door de werkgever en zij zijn niet zeker van arbeid (en dus loon) zoals de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De heersende leer is dat er twee vormen van de oproepovereenkomst kunnen bestaan tussen de oproepkracht en de werkgever. 18 De eerste vorm is de voorovereenkomst tussen de oproepkracht en de werkgever waarin voorwaarden worden vastgelegd en waaruit volgt dat de oproepkracht niet verplicht is gehoor te geven aan een oproep. Elke keer dat de oproepkracht wel gehoor geeft aan een oproep ontstaat uit de voorovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De tweede vorm is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitgestelde prestatieplicht. Bij deze vorm is de oproepkracht verplicht aan elke oproep gehoor te geven maar is de werkgever niet verplicht loon door te betalen indien de oproepkracht niet wordt opgeroepen, zoals de werkgever dit wel verplicht zou zijn bij een normale werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de 14 Bakels 2011, p. 65. 15 Bakels 2011, p. 65. 16 Opzegging is uiteraard wel vereist indien dit schriftelijk is overeengekomen, zie art. 7:667 lid 2 sub a BW. 17 Verhulp (red.) 2002, p. 113. 18 Bakels 2011, p.64 en Verhulp (red.) 2002, p. 116. - 8 -
oproepkracht is het dan ook vaak onzeker of en hoeveel hij zal worden opgeroepen. Er kan sprake zijn van een nulurencontract maar het is ook mogelijk dat sprake is van een min/max-contract, waarbij de oproepkracht gegarandeerd een minimaal aantal uren werkt maar onzeker is over het maximaal aantal uren dat hij per week of per maand werkt. 19 Om de oproepkracht een vorm van bescherming tegen deze onzekerheid te bieden, zijn bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid een rechtsvermoeden over de omvang van de arbeidsovereenkomst en een minimum loonaanspraak opgenomen. Uit art. 7:610b BW volgt dat indien de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden geduurd heeft, de bedongen arbeid vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. De hiermee vastgestelde omvang van de arbeid geldt ook voor in de toekomst, desalniettemin is dit rechtsvermoeden te weerleggen door de werkgever. 20 In art. 7:628a lid 1 BW is een bepaling opgenomen die een minimale loonaanspraak per oproep garandeert. Indien een arbeidsomvang van minder dan vijftien uur per week is overeengekomen of indien de arbeidsduur niet eenduidig is vastgelegd, dan heeft de oproepkracht per oproep steeds recht op het loon voor drie uur, ook indien de gewerkte tijd minder dan drie uur bedroeg. Het artikel heeft een de werknemer beschermende strekking aldus de Hoge Raad, omdat het duidelijke afspraken tussen de werkgever en de werknemer moet bevorderen. 21 Onduidelijke afspraken en de onzekerheid die hierdoor volgt voor de werknemer worden gecompenseerd door de minimale loonaanspraak van drie uur per oproep. 22 2.3 Uitzendkrachten De uitzendkracht is voor werkgevers wellicht een van de meest flexibele arbeidskrachten. Zo is er geen sprake van arbeidsrechtelijke banden met de uitzendkracht, slechts een contractuele verbondenheid aan het uitzendbureau dat de uitzendkracht uitleent. Op deze manier is de relatie met de uitzendkracht voor de inlener dan ook snel te beëindigen. Uitzendkrachten werken via een uitzendbureau, dat de uitzendkracht uitleent aan een inlener waar de uitzendkracht arbeid verricht. De overeenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau noemt men de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is, aldus art. 7:690 BW, een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Er is dus sprake van een driehoeksverhouding tussen de uitzendkracht (de werknemer), het uitzendbureau 19 Het min/max-contract wordt ook wel als een vorm van variabele deeltijd beschouwd in plaats van een vorm van een oproepcontract, zie Bakels 2011, p. 64 en Verhulp (red.) 2002, p. 113. 20 Van Fenema 2012. 21 Hoge Raad, 3 mei 2013, JAR 2013/140 m. nt. J.P.H. Zwemmer. 22 Idem. - 9 -
(de werkgever) en de inlener. Daarbij is er tussen de inlener en het uitzendbureau sprake van een overeenkomst van opdracht, waarop de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van toepassing is. De uitzendkracht heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Voor deze arbeidsovereenkomst gelden op grond van art. 7:691 BW bijzondere voorschriften. Zo wordt in lid 1 van art. 7:691 BW bepaald dat de ketenregeling van art. 7:668a BW pas van toepassing is nadat de uitzendkracht 26 weken arbeid heeft verricht. Lid 2 en 3 van dit artikel vormen het zogeheten uitzendbeding. 23 Deze leden bepalen dat in de uitzendovereenkomst kan worden bedongen dat de overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht in de eerste 26 weken eindigt op verzoek van de inlener. In lid 4 is de onderbrekingsregeling 24 opgenomen, die bepaalt dat perioden waarin arbeid wordt verricht binnen een jaar worden meegeteld voor de termijn van 26 weken. Lid 5 geeft een antidraaideurconstructie, 25 waarmee de perioden waarin is gewerkt voor verschillende werkgevers die ten aanzien van het verrichte werk geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn, worden meegeteld voor de termijn van 26 weken uit lid 2 en 3. Overigens bepaalt lid 7 dat van de termijnen in de leden 1, 3, 4 en 5 bij cao kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Op grond van art. 7:649 lid 6 BW is het zo dat uitzendkrachten zijn uitgezonderd van het verbod van onderscheid tussen werknemers voor bepaalde en onbepaalde tijd. Zij hoeven dus niet gelijk behandeld te worden aan werknemers die voor onbepaalde tijd werkzaam zijn. Hierdoor is het mogelijk dat uitzendkrachten andere arbeidsvoorwaarden hebben zonder dat hiervoor een objectieve rechtvaardiging hoeft te bestaan. Dat is vanuit de werkgever bezien ook vanzelfsprekend nu de uitzendkracht een arbeidsovereenkomst heeft met het uitzendbureau en niet met de werkgever. Het uitzendbureau moet echter op grond van art. 8 Waadi wel in beginsel hetzelfde loon betalen als de inlener betaalt aan de bij hem in dienst zijnde werknemers die dezelfde of vergelijkbare arbeid verrichten. 26 Voor ontslag van uitzendkrachten gelden tevens andere voorwaarden dan voor andere werknemers. Bijlage B van het Ontslagbesluit bevat een bijzondere regeling met betrekking tot het ontslag van uitzendkrachten. Zo is het afspiegelingsbeginsel beperkt toepasselijk en bestaat er een minder strenge ontslagtoets voor uitzendkrachten. 23 Verhulp 2002, p. 203. 24 Verhulp 2002, p. 205. 25 Idem. 26 Zwemmer in Houweling en Van der Voet (red. ) 2012, p. 491. - 10 -
2.4 Payrollwerknemers Payrolling heeft diverse verschijningsvormen. 27 Payrolling is geen wettelijk gedefinieerd begrip en ook de juridische status van payrolling is onduidelijk. 28 Ondanks de verschillen en overeenkomsten tussen payrollondernemingen en uitzendbureaus zijn er in de literatuur verschillende meningen over de vraag of payrolling gelijk gesteld kan worden aan uitzenden en of hiermee art. 7:690 en 7:691 BW van toepassing zijn. 29 Evenals bij de uitzendconstructie is er bij de payrollconstructie (vaak) 30 sprake van een driehoeksverhouding. Voor deze scriptie wordt uitgegaan van de vormen waar sprake is van een dergelijke driehoeksverhouding waarin de payrollonderneming formeel de werkgever is maar waarin de opdrachtgever de materiële werkgever is. 31 De payrollwerknemer heeft in deze vormen namelijk een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming die de werknemer vervolgens aan de opdrachtgever ter beschikking stelt op grond van een overeenkomst van opdracht. Het grootste verschil tussen de uitzendkracht en de payrollwerknemer is dat de payrollwerknemer niet als tijdelijke kracht wordt ingeschakeld bij de opdrachtgever maar dat het gaat om een definitieve juridische constructie. 32 Daarnaast wordt de werknemer doorgaans door de opdrachtgever zelf geworven en geselecteerd, in tegenstelling tot de uitzendkracht die wordt geworven door het uitzendbureau. De payrollwerknemer werkt exclusief en vaak voor langere tijd bij de opdrachtgever, wat niet het geval is bij de uitzendkracht. Eveneens is het steeds vaker de praktijk dat werknemers met reeds bestaande arbeidsovereenkomsten bij hun werkgever worden overgenomen door een payrollonderneming en weer aan de opdrachtgever (de oud-werkgever) ter beschikking worden gesteld. 33 Op deze wijze kan een werkgever als opdrachtgever op een flexibele wijze beschikken over payrollwerknemers nu er geen arbeidsrechtelijke banden (meer) met hen zijn. Eveneens kan de payrollonderneming zonder veel moeite het ontslag van de werknemers bewerkstelligen indien de opdrachtgever de opdracht intrekt. Daarbij bestaan er voor payrollondernemingen bijzondere beleidsregels van het UWV. Door deze beleidsregels is bedrijfseconomisch ontslag aan minder strenge eisen gebonden aangezien het intrekken van de opdracht door de opdrachtgever een geldige 27 Van Houte noemt vijf vormen van payrolling, Zwemmer drie vormen en Kuyt-Fokkens vier vormen. Zie: Van Houte 2011, Zwemmer in Houweling en Van der Voet (red.) 2012, p. 491 en Kuyt-Fokkens 2006. 28 Hoogeveen 2012. 29 Zwemmer en Van Houte betogen van niet doordat de allocatiefunctie bij payrollondernemingen ontbreekt. Hoogeveen is van mening dat, hoewel onwenselijk, de payrollonderneming als uitzendonderneming is te kwalificeren. Ook Kuyt-Fokkens is van mening dat de relatie tussen werknemers en het payrollbedrijf niet anders gekwalificeerd kan worden dan een uitzendovereenkomst. Zie: Zwemmer in Houweling en Van der Voet (red.) 2012, p. 491, Van Houte 2011, Hoogeveen 2012 en Kuyt-Fokkens 2006. 30 Zo zijn er ook de vormen waarbij slechts de salarisadministratie wordt verzorgt door de payrollonderneming en er geen sprake is van een driehoeksverhouding omdat er geen arbeidsrechtelijk banden bestaan tussen de payrollonderneming en de werknemer. 31 Dit wordt ook wel het outsourcen van werkgeverschap genoemd, zie; Bos en De Graaf 2006. 32 Kuyt-Fokkens 2006. 33 Hoogeveen 2012. - 11 -
reden voor ontslag is. De reden van de beëindiging van de opdracht hoeft niet opgegeven te worden en wordt door het UWV niet getoetst. Ook het afspiegelingsbeginsel wordt beperkt toegepast dan wel buiten beschouwing gelaten. 34 Zo komt de payrollwerknemer weinig tot geen ontslagbescherming toe in vergelijking met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de rechtspraak wordt wel door payrollconstructies heen gekeken, 35 zo blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter Enschede waarin een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen met de inlener en niet met het payrollbedrijf. 36 Eerder oordeelde tevens de kantonrechter Rotterdam dat niet voorbij gegaan kan worden aan de feitelijke situatie van de werknemer waarbij er een materiële arbeidsovereenkomst bestond tussen de inlener en de werknemer en niet binnen het payrollbedrijf moest worden afgespiegeld maar binnen de organisatie van de inlener. 37 De rechtbank Den Haag besloot tenslotte dat de rechtspositie van werknemers niet veranderd indien zij worden ondergebracht bij een (andere) payrollonderneming. 38 34 Hoogeveen 2012. 35 Zwemmer in Van Lammeren 2013. 36 Kantonrechter Enschede, 21 maart 2013, JAR 2013, 95 m. nt. E.M. Hoogeveen. 37 Kantonrechter Rotterdam, 21 december 2012, JAR 2013, 46. 38 Rechtbank Den Haag, 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749. - 12 -
3. Welke problemen levert de huidige situatie op voor flexwerkers? Flexwerkers hebben onder de huidige Wet flexibiliteit en zekerheid een onzekerdere rechtspositie op de arbeidsmarkt dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het sociaal akkoord bevat maatregelen om een nieuwe balans te creëren tussen zekerheid en flexibiliteit. 39 Zowel uit het sociaal akkoord als het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit zijn een aantal problemen voor flexwerkers te distilleren. Dit hoofdstuk gaat in op deze problemen en daarbij wordt de wetgeschiedenis van de huidige Wet flexibiliteit en zekerheid nader bekeken om te zien of deze problemen destijds zijn voorzien en op welke gronden men tot de keuzes is gekomen voor de huidige flexwet. 3.1 Geen vergoeding bij einde van de arbeidsrelatie Omdat er bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen sprake is van een opzegging of ontbinding aan het einde van de bepaalde tijd, hebben deze werknemers geen recht op een vergoeding zodra de arbeidsovereenkomst eindigt. Er ontstaat hierdoor volgens de indieners van het wetsvoorstel een ongewenste ongelijkheid tussen de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd enerzijds en de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd anderzijds. De werknemer wordt belast met de risico s van de onzekerheid van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd terwijl de werkgever die profiteert van de flexibele schil voor zijn bedrijf, deze nadelen niet hoeft te compenseren. 40 Daarbij komt dat werkgevers op deze wijze niet gestimuleerd worden werknemers een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden nadat de arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd afloopt. Een werkgever ziet zich dan namelijk gesteld voor hogere kosten indien er de wens is de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 3.2 Geen informatie voor flexwerkers over beëindiging van hun arbeidsovereenkomst Zowel de sociale partners als de indieners van het wetsvoorstel signaleren een behoefte aan meer zekerheid bij flexwerkers. 41 Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn verstoken van enig recht op informatie aangaande het voortzetten dan wel beëindigen van hun arbeidsovereenkomst. In de huidige wet is slechts bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt. Niet is bepaald dat, wanneer of hoe een werkgever de werknemer moet informeren over het ophanden zijnde eindigen van het contract en de daarop volgende opties. Er bestaat wel een wettelijke opzegtermijn voor werknemers met een 39 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 8. 40 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 6. 41 Stichting van de Arbeid 2013, p. 2-5. - 13 -
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maar niet voor flexwerkers. Door het ontbreken van tijdige informatie over de beëindiging danwel voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen tijdelijke werknemers niet anticiperen op mogelijke gevolgen van de beslissing van hun werkgever om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, te beëindigen dan wel om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de wetsgeschiedenis is niet gesproken over een eventuele opzeg- of aanzegtermijn voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze eindigt in beginsel dan ook van rechtswege. 3.3 De ketenregeling van art. 7:668a BW Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid is in art. 7:668a BW de ketenregeling opgenomen, waaruit volgt dat werknemers maximaal drie opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in drie jaar mogen krijgen indien de tussenpozen niet langer dan drie maanden zijn. Een eventuele vierde arbeidsovereenkomst daarna is er van rechtswege een voor onbepaalde tijd. Uit het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit blijkt dat de indieners van mening zijn dat de belangen van de werkgever en de werknemer niet in evenwicht zijn omdat de werknemer door actuele ontwikkelingen op de arbeidsmarkt meer zekerheid nodig heeft, bijvoorbeeld omdat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd onevenredig hard worden getroffen bij reorganisaties en bezuinigingen. 42 Van de ketenregeling is op grond van het vijfde lid van art. 7:668a BW afwijking mogelijk bij cao of bij regeling door een daartoe bevoegd orgaan. De tweede evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid laat zien dat er ook daadwerkelijk bij cao wordt afgeweken van de ketenregeling. Zo waren er in 2006 negen cao s die de ketenregeling geheel buiten werking stelden. 43 In het wetsvoorstel wordt de afwijking bij cao negatief beoordeeld omdat het ontslagrecht op deze manier door bedrijven of bedrijfstakken omzeild kan worden terwijl in deze situaties veelal geen compenserende maatregel voor de werknemer bestaat. 44 De huidige ketenregeling bevat driekwart-dwingend recht zodat er door collectieve afspraken tussen werkgevers en werknemers van kan worden afgeweken in bepaalde sectoren. Op deze manier zou er volgens de regering een verantwoord gebruik zijn van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 45 Uit de wetsgeschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid blijkt dat destijds bij werkgevers behoefte bestond arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd vaker te kunnen voortzetten zonder dat voor een beëindiging van de overeenkomst voorafgaand toestemming gevraagd moest worden 42 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 12. 43 TNO en Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 42. 44 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 12 45 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 12. - 14 -
aan de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningorganisatie. 46 De regering overwoog dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor werknemers in meer onzekerheid resulteren, voornamelijk wanneer deze kortdurend en repeterend van aard zijn. 47 Om tot een evenwicht te komen tussen flexibiliteit voor werkgevers en zekerheid voor werknemers, besloot de regering dat er meer ruimte diende te komen voor verlenging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en dat er tegelijkertijd minder ruimte moest komen voor het repeterend gebruik van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd over een langere periode. 48 De regering was voornemens de duur van de maximale keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 24 maanden te laten bedragen. De maximale duur is echter op 36 maanden gesteld naar aanleiding van het advies van de Stichting van de Arbeid omdat er een samenhang bestond met het voorstel van de Stichting van de Arbeid in relatie tot de proeftijd. 49 3.4 De WW-route en de oververtegenwoordiging van flexwerkers in de WW De ketenregeling van art. 7:668a BW wordt volgens de indieners van het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit ondermijnd door de zogeheten WW-route. De WW-route houdt in dat de werknemer voor circa drie maanden in de WW geparkeerd wordt, waarna de werkgever hem weer een tijdelijk contract aanbiedt. 50 Werkgevers mogen een werknemer die drie maanden niet bij hen in dienst is geweest namelijk weer een nieuw contract voor bepaalde tijd aanbieden. De werknemer start dan opnieuw in de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Op deze wijze krijgt de werknemer geen enkel uitzicht op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd terwijl de werkgever maximaal kan profiteren van flexibiliteit, aldus de indieners van het wetsvoorstel. Hiermee wordt tevens misbruik gemaakt van de WW-gelden en zijn flexwerkers oververtegenwoordigd in de WW. 51 Daarnaast wijzen de indieners van het wetsvoorstel erop dat flexwerkers al een groter instroomrisico hebben in de WW dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 52 De tweede evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid concludeerde echter dat het mogelijke gevaar van misbruik van de nieuwe onderbrekingstermijn van drie maanden zich beperkt had voorgedaan; in 10% van de gevallen probeerden werkgevers een conversie naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen door gebruikmaking van de onderbrekingstermijn. 53 Tijdens de parlementaire 46 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 8. 47 Idem. 48 Idem. 49 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 9. 50 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 14. 51 SEO 2013, p. 55. e.v. en Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 5. 52 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 5 53 TNO en Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 41. - 15 -
behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid is onderkend dat de mogelijkheid bestaat dat de werkgever kiest voor de WW-route. Indien de werkgever de werknemer toezegt hem na een periode van drie maanden weer een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden is dit geen ongeoorloofde ontduiking of uitholling van art. 7:668a BW. 54 De minister heeft er echter op gewezen dat het beginsel van goed werkgeverschap kan worden geschonden als er nimmer een conversie kan plaatsvinden van opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het goed werkgeverschap kan er toe leiden dat een tussen werkgever en werknemer geldende afspraak niet van toepassing is voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In voorkomend geval zal de rechter hierover dienen te oordelen. 55 Uit de rechtspraak blijkt dat er een structurele omzeiling moet zijn van het rechtsgevolg van de ketenregeling voordat de rechter het belang van de werknemer bij ontslagbescherming laat prevaleren. 56 3.5 Payrollwerknemers Uit het wetsvoorstel en het sociaal akkoord blijkt dat er vormen van payrolling bestaan waarbij weinig tot geen problemen optreden maar ook dat er vormen bestaan die wel degelijk problematisch kunnen zijn voor de werknemer. Een dergelijke vorm is de payrollvariant waarbij een splitsing bestaat tussen de materiële werkgever en de formele werkgever. De payrollwerknemer in deze payrollvariant heeft een grote rechtsonzekerheid omdat hij vrij eenvoudig kan worden ontslagen indien de opdrachtgever de arbeidsrelatie wil beëindigen. In veel gevallen is er bovendien onduidelijkheid over de wederzijdse rechten en plichten. 57 Toen de Wet flexibiliteit en zekerheid werd ingevoerd was payrolling een onbekend verschijnsel, over payrolling rept de wetsgeschiedenis dan ook niet. Uit evaluatie van de Wet flexibiliteit en zekerheid is echter gebleken dat payrolling sinds 2001 in alle sectoren een grote vlucht heeft genomen als vorm van flexibel werken waarbij werknemers worden overgenomen door payrollbedrijven. 58 Reden die gegeven wordt voor de aantrekkelijkheid van payrolling is dat de werkgeversrisico s worden uitbesteed, met name ten aanzien van ziekte en arbeidsongeschiktheid. 59 Er komt werknemers hierdoor weinig arbeidsrechtelijke bescherming toe. 54 HR 29 juni 2007, NJ 2007, 355 (Simpson/Greenpeace). Zie ook: Verhulp 2013, commentaar op artikel 668a van Boek 7, onder 2. 55 Kamerstukken I 2001/02, 27 661, nr. 322b, p. 3. 56 De Wolff 2009, p. 35. 57 Stichting van de Arbeid 2013, p. 26. 58 TNO en Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 112. 59 TNO en Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 124. - 16 -
3.6 Concurrentiebeding Het gebruik van het concurrentiebeding valt volgens de indieners van het wetsvoorstel niet te rijmen met de aard van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of met uitzendovereenkomsten. 60 Het overeenkomen van een concurrentiebeding met flexwerkers zorgt ervoor dat de arbeidsperspectieven van deze werknemers worden belemmerd. 61 Deze werknemers kunnen immers niet bij een concurrent aan het werk of dezelfde werkzaamheden gaan verrichten als zelfstandigen. Bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt de beperking van een concurrentiebeding gecompenseerd met de zekerheid van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, aldus de indieners van het wetsvoorstel. Flexwerkers missen de zekerheid van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De Stichting van de Arbeid waarschuwde in 1996 al voor de nadelige invloed van een concurrentiebeding op de arbeidspositie van een werknemer. 62 In het advies aan de regering van de Stichting van de Arbeid werd gesproken over de belemmerende werking die het concurrentiebeding heeft voor werknemers. De Stichting van de Arbeid drong er bij de regering op aan onderzoek te doen naar het concurrentiebeding. 63 In de Wet flexibiliteit en zekerheid heeft het concurrentiebeding echter geen plaats gekregen. In 2007 concludeerde de Stichting van de Arbeid dat het concurrentiebeding voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en uitzendkrachten onredelijk bezwarend is omdat zij hierdoor in hun arbeidsmogelijkheden beperkt worden. 64 3.7 Proeftijd De huidige regeling voor de proeftijd is te vinden in art. 7:652 BW. Lid 4 van dit artikel bepaalt dat bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twee jaar of langer een proeftijd bedongen kan worden voor ten hoogste twee maanden. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die korter dan twee jaar duurt, kunnen werkgever en werknemer een proeftijd overeenkomen van één maand. In deze maand is het mogelijk de arbeidsovereenkomst met de werknemer op elk moment op te zeggen. De opstellers van het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit zijn van mening dat het overeenkomen van een proeftijd met werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd de onzekerheid bij deze werknemers vergroot, met name indien er sprake is van zeer kortdurende contracten zoals voor minder dan zes maanden. 60 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 17. 61 Idem. 62 Stichting van de Arbeid 1996, p. 10. 63 Idem. 64 Stichting van de Arbeid 2007, p. 48. - 17 -
Voor de huidige regeling van de proeftijd heeft de regering het advies van de Stichting van de Arbeid overgenomen om de proeftijd voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afhankelijk te stellen van de looptijd van de overeenkomst. 65 De proeftijd dient, gelet op het onverplichtende karakter hiervan, niet langer te duren dan strikt noodzakelijk is om haar functie te vervullen. 66 De functie van de proeftijd is namelijk het kunnen corrigeren van fouten met betrekking tot de werving en selectie dan wel de keuze voor een werkkring. 67 De maximale proeftijd werd gehandhaafd op twee maanden, indien werkgevers een langere periode nodig achten om zich te overtuigen van de geschiktheid van een werknemer is er de mogelijkheid van een korte arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alvorens men een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangaat. 68 De Stichting van de Arbeid stelde tevens voor een maximale proeftijd van twee weken in te voeren bij een arbeidsovereenkomst voor korter dan een jaar. Dit advies werd overgenomen door de regering in het wetsvoorstel maar bij amendement van Tweede Kamerlid Van Middelkoop gewijzigd om de regeling van de proeftijd te vereenvoudigen. 69 De situatie van een proeftijd in zeer kortdurende arbeidsovereenkomsten (korter dan een jaar) is in de huidige regeling van de proeftijd blijkens de wetsgeschiedenis weloverwogen. Deze proeftijd is op één maand gesteld, gelijk aan de arbeidsovereenkomsten van minder dan twee jaar, om de regeling van de proeftijd niet te gecompliceerd te maken. 3.8 Gebruik van het uitzendbeding Het uitzendbeding van art. 7:691 lid 2 BW bepaalt dat in de uitzendovereenkomst kan worden bedongen dat de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever (het uitzendbureau) en de uitzendkracht van rechtswege eindigt indien de inleenovereenkomst en de terbeschikkingstelling van de uitzendkracht in de eerste 26 weken eindigt op verzoek van de inlener. Van deze termijn kan worden afgeweken bij cao. In bijna alle uitzendovereenkomsten wordt het uitzendbeding gebruikt. 70 Door de bijzondere regels in het BW voor uitzendovereenkomsten is het mogelijk de uitzendkracht gedurende langere tijd flexibel in te zetten zonder dat de normale regels met betrekking tot arbeidsovereenkomsten en het ontslagrecht van toepassing zijn. 71 De uitzendkracht is hierdoor onzeker over het eventuele eindigen van de opdracht bij de inlener en het daarop eindigen van zijn arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. De indieners van het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit zijn van mening dat de vrijheid tussen partijen een onevenredig groot gevolg heeft voor 65 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 7 en Stichting van de Arbeid 1996, p. 14. 66 Stichting van de Arbeid 1996, p. 15. 67 Idem. 68 Stichting van de Arbeid 1996, p. 16. 69 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 22. 70 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 18. 71 Stichting van de Arbeid 2013, p. 25. - 18 -
de uitzendkracht. Hierdoor is er volgens hen tevens een te grote kloof ontstaan tussen uitzendkrachten en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 72 Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid kwam er een aparte afdeling in titel 7.10 voor de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst heeft een bijzonder karakter omdat sprake is van een allocatieve functie waardoor het volgens de regering verantwoord is dat partijen een grotere vrijheid hebben dan bij een normale arbeidsovereenkomst. 73 De Stichting van de Arbeid adviseerde de regering een bijzonder regime voor de uitzendbranche te creëren zodat ook hier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege kunnen eindigen. Tot dan toe was het niet mogelijk een arbeidsovereenkomst met een uitzendkracht van rechtswege te laten eindigen omdat de bepaalde tijd objectief vast te stellen moet zijn. Indien de uitzendkracht is aangenomen voor de duur van de opdracht is deze factor mogelijk niet meer objectief te noemen nu deze afhankelijk is van de wil van de inlener en hiermee eventueel ook van het uitzendbureau als werkgever. 74 Uit de wetsgeschiedenis van art. 7:691 lid 2 BW blijkt dat de regering zich bewust is geweest van het feit dat de grote vrijheid tussen partijen voor de uitzendkracht een onzekere factor is wat zijn werk en inkomen betreft. Om deze reden is de duur van deze situatie begrensd op zes maanden maar is afwijking bij cao mogelijk. 75 De verwachting van de regering was dat verruiming van de 26 weken bij cao slechts tot stand zou komen als hiertegenover ook verbeteringen zouden staan van de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten. 76 Uit de Tweede Evaluatie van Wet flexibiliteit en zekerheid blijkt dat er een aantal keer een cao is afgesloten waarbij afgeweken werd van de 26 weken, deze werd bijvoorbeeld gesteld op 52, 78 of 130 weken. 77 3.9 Uitsluiting van de loondoorbetalingplicht Indien een werknemer geen arbeid kan verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, 78 dan heeft de werknemer op grond van art. 7:628 lid 1 BW recht op loon. Lid 5 van art. 7:628 BW maakt hier een uitzondering op. Bij schriftelijke overeenkomst kan in de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Het is mogelijk dat de zes maanden uit lid 5 worden verlengd, aangezien op grond van lid 7 afwijking bij cao mogelijk is. Door de Wet flexibiliteit en zekerheid werd op advies van de Stichting van de Arbeid de uitsluiting van de loondoorbetalingplicht beperkt tot de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst, om zo tot een beter evenwicht te komen tussen flexibiliteit voor de werkgever 72 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 10. 73 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 74 Stichting van de Arbeid 1996, p.22. 75 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 10. 76 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 15. 77 Houwing 2010 en TNO en Hugo Sinzheimer Instituut 2007, p. 75. 78 Zie voor deze oorzaken: Van Slooten 1998. - 19 -
en zekerheid voor de werknemer. 79 Het risico dat er geen werk is, komt in beginsel voor de werkgever. Door dit risico weg te contracteren is het mogelijk kortdurende fluctuaties in het aanbod van werk op te vangen, zoals onwerkbaar weer. 80 Volgens de indieners van het wetsvoorstel wordt de uitsluiting van de loondoorbetalingplicht niet alleen gebruikt om kortdurende fluctuaties in het werk uit te sluiten, zoals oorspronkelijk bedoeld was, maar om structureel werkgeversrisico s af te wentelen op werknemers. 81 3.10 Het niet schriftelijk aangaan van de arbeidsovereenkomst Het is naar huidig recht niet verplicht een arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te gaan, ook mondeling overeengekomen arbeidsovereenkomsten zijn rechtsgeldig. Deze mondelinge overeenkomsten zijn uitzonderingen maar kunnen leiden tot rechtsonzekerheid en tot problemen bij de bewijslast. 82 Bij de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid is er reeds een schriftelijkheidseis opgenomen voor de proeftijd omdat partijen voor de invoering van de wet ook mondeling een proeftijd konden bedingen. 83 Een nadere motivatie werd echter niet gegeven. Er is blijkens de wetsgeschiedenis niet overwogen het schriftelijk aangaan van de arbeidsovereenkomst eveneens verplicht te stellen. 79 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 6. 80 Stichting van de Arbeid 1996, p. 26 en Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 6 en Van Slooten 1998. 81 Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nr. 3, p. 19. 82 Idem. 83 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 7. - 20 -
4. Hoe krijgt de verbetering van de arbeidsrechtelijke positie van flexwerkers gestalte volgens het sociaal akkoord? In het sociaal akkoord is een aantal maatregelen opgenomen om het doorgeschoten gebruik van flexibele arbeid tegen te gaan. 84 Zo krijgen alle werknemers, dus ook flexwerkers, recht op een vergoeding indien de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt. Daarnaast komt er een opzegtermijn voor een groep arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en wordt de ketenregeling en de afwijking daarvan bij cao gewijzigd. Eveneens worden de arbeidsverhoudingen voor payrollwerknemers verduidelijkt, verdwijnt het concurrentiebeding voor flexwerkers en wordt de mogelijkheid tot het bedingen van een proeftijd aangepast. De mogelijkheid tot afwijking bij cao van zowel het uitzendbeding als de loondoorbetalingsplicht wordt beperkt. De meeste van deze maatregelen worden per 1 januari 2015 van kracht. Hoewel er in het sociaal akkoord veel maatregelen worden beschreven die de doorgeschoten flex zouden moeten corrigeren 85 is de toelichting op deze maatregelen summier of afwezig. In dit hoofdstuk worden de maatregelen uit het sociaal akkoord dan ook achtereenvolgens beknopt beschreven. 4.1 Transitievergoeding bij einde arbeidsovereenkomst In het sociaal akkoord is afgesproken dat werknemers bij het einde van hun arbeidsovereenkomst een transitievergoeding zullen ontvangen. Dit geldt ook voor flexwerkers. De transitievergoeding wordt betaald door de werkgever en komt in de plaats van de huidige ontslagvergoeding die werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd doorgaans ontvangen. De transitievergoeding biedt de werknemer de kans nieuw werk te vinden. 86 Voorwaarde voor het verkrijgen van de vergoeding is dat het dienstverband in totaal twee jaar of langer duurt, hierbij worden tijdelijke arbeidsovereenkomsten bij elkaar opgeteld. De hoogte van de transitievergoeding is een derde van het maandsalaris per dienstjaar en een half maandsalaris bij een dienstverband vanaf tien jaar met een maximum van 75.000,- of een jaarsalaris als dat hoger is. 87 Als aanvulling op de transitievergoeding kan de kantonrechter een vergoeding vaststellen indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan het ontslag aan de zijde van de werknemer is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. 88 Uitgezonderd van de transitievergoeding zijn werknemers die jonger zijn dan 18 jaar met een arbeidsovereenkomst van 12 uur of minder omdat dit veelal 84 Stichting van de Arbeid 2013, p. 24. 85 Stichting van de Arbeid 2013, p. 2. 86 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 7. 87 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 9. 88 Stichting van de Arbeid 2013, p. 30 en Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 9. - 21 -
scholieren met een bijbaan zijn. 89 De transitievergoeding kan overigens op grond van een hardheidsclausule worden verminderd of op nihil gesteld worden indien de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt als de vergoeding geheel betaald moet worden. 90 In tegenstelling tot de volgende maatregelen uit het sociaal akkoord die in dit hoofdstuk worden beschreven, wordt het systeem van de transitievergoedingen niet per 1 januari 2015 maar per 1 januari 2016 ingevoerd omdat de modernisering van het ontslagrecht dan plaatsvindt. 91 4.2 Aanzegtermijn In het sociaal akkoord is overeengekomen dat er een aanzegtermijn komt voor tijdelijke contracten. De aanzegtermijn is van toepassing bij het eindigen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zes maanden of langer hebben geduurd. De aanzegtermijn voor deze arbeidsovereenkomsten bedraagt een maand. 92 Blijkens het sociaal akkoord wordt geen opzegtermijn ingevoerd voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd maar een aanzegtermijn. Met de term aanzegtermijn wordt een mededeling bedoeld of waarschuwing dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal gaan eindigen. Het achterwege laten van een dergelijke mededeling leidt er niet toe dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt. 93 De aanzegverplichting kan niet gelden als een opzegging en voor de aanzegging zijn dan ook niet de voor de opzegging geldende bepalingen toepasselijk. 94 Hoewel de maatregelen in het sociaal akkoord voor een groot deel overeenkomsten vertonen met het wetsvoorstel Zekerheid voor Flexibiliteit, is er voor de uitzendkracht niet expliciet een aanzegplicht opgenomen zoals het wetsvoorstel dit wel doet met een informatieplicht voor de inlener van de uitzendkracht. 95 Of het de bedoeling is van sociale partners dat ook voor de uitzendovereenkomst een aanzegplicht gaat gelden, is vooralsnog onduidelijk. 4.3 Aanpassing van de ketenregeling De ketenregeling van art. 7:668a BW wordt aangepast zodat langdurig gebruik van tijdelijke contracten wordt vermeden. Vanaf 2015 zal een keten van drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten, inclusief de periode tussen de overeenkomsten, maximaal twee jaar mogen omvatten. 96 De keten wordt onderbroken door een periode van minimaal zes maanden in plaats van de huidige drie maanden. De afwijking bij cao wordt eveneens beperkt. Zo is het bij cao slechts 89 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 10. 90 Stichting van de Arbeid 2013, p. 30. 91 Idem. 92 Stichting van de Arbeid 2013, p. 24. 93 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 60 m. nt. P.A. Stein (Groen/ Stichting Rooms- Katholieke Ziekenverpleging). 94 Verhulp 2002, paragraaf 3.3.3. 95 Kamerstukken II 2012/2013, 33 499, nr. 3, p. 12. 96 Idem. - 22 -
mogelijk gemotiveerd van de ketenregeling af te wijken met een maximum van zes arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in vier jaar. Gemotiveerd moet worden waarom het noodzakelijk is te werken met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gegeven de aard van het werk. Door het aanpassen van de ketenregeling zullen werknemers eerder kans hebben op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 97 Met deze maatregel wordt eveneens het gebruik van de WW-route ontmoedigd omdat de onderbrekingstermijn wordt verlengd van drie naar zes maanden. 4.4 Duidelijkheid voor payrollwerknemers en schriftelijkheidsvereiste Om oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties tegen te gaan hebben het kabinet en sociale partners in het sociaal akkoord besloten dat er meer transparantie moet komen voor de payrollwerknemer over de aard van zijn arbeidsrelatie. Zo kan er geen misverstand meer bestaan over de rechtspositie van de payrollwerknemer. 98 Daarnaast worden de huidige bijzondere beleidsregels van het UWV die gelden voor payrolling geschrapt waardoor het niet meer zo eenvoudig is voor werkgevers om werknemers door middel van payrollconstructies te ontslaan. Een andere maatregel die duidelijkheid voor zowel werkgever als werknemer moet verschaffen is de wettelijke verplichting in het geval van payrolling de arbeidsovereenkomst schriftelijk aan te gaan. Indien de arbeidsovereenkomst niet schriftelijk is aangegaan volgt de aanname dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan met de inlener in plaats van met het payrollbedrijf. 99 Sociale partners zullen nog nader gaan bekijken hoe het oneigenlijk gebruik van driehoeksrelaties tegengegaan kan worden. 100 4.5 Geen concurrentiebeding In het sociaal akkoord is besloten dat de mogelijkheid tot het opnemen van een concurrentiebeding in tijdelijke arbeidsovereenkomsten komt te vervallen. Het concurrentiebeding zal in tijdelijke arbeidsovereenkomsten alleen nog bedongen kunnen worden in specifieke omstandigheden waarbij tevens een evidente motivering nodig is. 101 97 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 9. 98 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 10. 99 Stichting van de Arbeid 2013, p. 27. 100 Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 18. 101 Stichting van de Arbeid 2013, p. 24 en Kamerstukken II 2012/13, 33 566, nr. 15, p. 10. - 23 -